Rekonstruktionsretten

Transkript

1 Copenhagen Business School 2011 Rekonstruktionsretten - Set fra den finansielle virksomheds synspunkt Mette Erikstrup Cpr.nr xxxx Studium: HD 2. del, Finansiel rådgivning Vejleder: Frederik Meding Afleveringsdato: 23. maj 2011

2 Indhold 1. Indledning Summary Problemformulering Indledning Problemstilling Hovedspørgsmål Undersøgelsesspørgsmål Metode og data Afgrænsninger Relevant teori og litteratur Disposition Lovændringen Baggrund for ændring af konkursloven Historik Hvad afløser reglerne Betalingsstandsning Tvangsakkord Resume af lovændringen Rekonstruktørens rolle og ansvar De gamle regler Betalingsstandsning Tvangsakkord De gamle reglers betydning for banken De nye regler - rekonstruktør Afsættelse af en rekonstruktør Tillidsmandens rolle og ansvar De nye regler tillidsmand Afsættelse af en tillidsmand Kreditorindsigt De gamle regler De nye regler Retsvirkningerne af rekonstruktionsbehandlingen Udenretlig rekonstruktion S i d e 2

3 Turnaround Frasalg af aktiver Belåning af aktiver Debitorbelåning Varelagerbelåning Sale and lease back Frivillig akkord Salg af virksomhed Fusion Datterselskabsmodellen Tilførsel af kapital Et eksempel på udenretlig rekonstruktion Det praktiske arbejde Lovens praktiske betydning for banken Sikkerhedsstillelse Salg af pantsatte aktiver og videreførelse af aftaler Skyldners engagement Kreditvurdering Kreditrisiko Kreditvurderingens regulering Klassifikation af kunder Nedskrivninger Rentabilitet og likviditet Rentabilitet og indtjening Likviditet Soliditet og risiko Strategi og budget Ændring af kreditvurderingen Tinglig sikkerhed Håndpant Underpant Pant efter TL 37 og Virksomheds- og fordringspant S i d e 3

4 Hvad kan pantsættes og hvad kan ikke pantsættes Stiftelse af virksomhedspant Kritik af loven Kritik af det gamle regelsæt Ulemper for andre kreditorer Kritik af ny lov Konklusion Perspektivering Litteraturliste Bøger Lovgivning og regulering Artikler og tidsskrifter Diverse Afhandlinger Arbejdsgange fra DiBa Bilag Bilag 1 - Likviditetsanalyse Bilag 2 - Styrkeprofil Bilag 3 Strategiske modeller Porters Five Forces Boston-matricen Anshoff s vækstmatrice Bilag 4 Kursusmateriale S i d e 4

5 1. Indledning 1.1. Summary The number of bankruptcies has risen in recent years. Bankruptcies have to be the last opportunity for a company. Therefore I want to look at what other options a company has when its economy starts to fall. Reconstruction is no new invention. 1 st of April 2011 entered Act no. 718 of 06/25/2010 through. This Act sets the framework for a new reconstructive therapy. This is what this project is about. The project is divided into three parts which starts in Chapter 2. Part one of the project begins with a brief explanation on the context of this legislative change, including a history of the Bankruptcy Act before the change and a summary of the change. In relation to creditor the project will explain the role and responsibility of the reconstructor and the accountants trust person. The changes for creditor will be analyzed as well as the effects. The reconstruction as it is today extrajudicial will be reviewed with an example of a reconstruction in the bank. Part two of the project deals with the law in practical terms for the creditor, including the guarantee that the bank can be exposed to provide. Subsequently the creditor s basic credit rating will be analyzed, along with the opportunities which the creditor has regarding valuable security. The last part of the project is found in Chapter 4 and includes a discussion of whether the legislative change has met the practical criticism of the former Bankruptcy Act, and the inconvenience that the legislative proposal represents for some creditors. Also the criticism that has come about the legislative proposal will be discussed in this part of the project. The conclusion of the project is found in Chapter 5. S i d e 5

6 1.2. Problemformulering Indledning Antallet af konkurser har været stærkt stigende efter finanskrisen (defineret som med efterveer i de følgende år). I 2010 var der konkurser mod året før. Det er det højeste antal konkurser siden statistikkens start i Da en konkurs ofte medfører store tab, specielt for kreditorerne, bør dette som udgangspunkt være en nødløsning for en virksomhed. Som konkursloven var udformet primo 2011 var alternativet til konkurs betalingsstandsning, hvor virksomheden får ro til at få styr på alle forhold, eller tvangsakkord, hvor virksomheden får mulighed for at indgå en gældsordning. Det ene udelukker dog ikke det andet. Da konkurs er en ekstrem løsning, som bør være sidste udvej, vil det derfor være naturligt at antallet af rekonstruktioner bør være tilsvarende højt, eller endda højere. I dag er skifteretten ikke involveret i rekonstruktion, men kun i tvangsakkorder. Antallet af tvangsakkorder var i , mod 74 i Dette tal er altså faldet trods den stigende konkursrate. Tallene siger ikke så meget, men giver en indikation af rekonstruktioner kontra konkurser. Da en rekonstruktion også kan ske i form af virksomhedsoverdragelse, kan disse tal ikke sammenlignes, dog må det bedømmes at give et indtryk af forholdet mellem konkurs og rekonstruktion. Stik imod lovgivers intention med konkursloven om at begrænse antallet af konkurser ender størstedelen af kriseramte virksomheder i konkurs. Dette projekt vil derfor have fokus på rekonstruktioner, frem for konkurser. Rekonstruktion er dog ikke en løsning for alle kriseramte virksomheder. For at en rekonstruktion kan lykkes, kræver det at virksomheden vil kunne skabe den nødvendige indtjening med visse tilpasninger, og at ledelsen har de ressourcer og redskaber der skal til for at videreføre virksomheden. Sidste del sikres typisk via en holdbar finansiel løsning som skaber tilstrækkelig likviditet. Loven lægger derfor op til at en rekonstruktionsbehandling startes så tidligt som muligt, når en virksomhed støder på problemer. Dette for at imødegå tiltagende negativ egenkapitaludvikling. Loven har også åbnet mulighed for at den bestående ledelse kan blive sat ud af spillet, hvilket i høj grad indikerer at fokus er på virksomhedsoverlevelse. At der er åbnet mulighed for at man kan sætte virksomhedens ledelse ud, skyldes at lovens intention er at rekonstruere virksomheden og ikke skyldnerens forhold. Man mener derfor at der er større mulighed for at sikre virksomheden overlevelse, hvis den ledelse som har ført virksomheden ud i de økonomiske vanskeligheder, S i d e 6

7 bliver sat uden for indflydelse. Det gælder i en rekonstruktion om at få fjernet problemet som har skabt krisesituationen for virksomheden, da ny kapital alene blot kan give lidt mere tid, før en krise vil opstå igen. Udefrakommende hændelser eller midlertidige påvirkninger vil ofte også være oplagte rekonstruktionsoplæg. I sommeren 2010 vedtog folketinget enstemmigt en ændring i konkursloven, som forventes at forøge antallet af rekonstruktioner modsat konkurs. Dette blev stadfæstet som lov nr. 718 af 25. juni (fremadrettet forkortet LOV 718). Justitsministeren fastsætter tidspunkt for lovens ikrafttræden, jf. lovens 55 stk. 1. Da rekonstruktionsbehandling af selskaber skal registreres i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, kunne loven først træde i kraft når styrelsens it-system var klart, hvilket det var pr. 1. marts Endvidere kræver ændringen af reglerne at Domstolsstyrelsen forbereder efteruddannelse og tilpasning af retternes sagsbehandlingssystem. Da en rekonstruktionsbehandling ikke blot skal anmeldes i den digitale tingbog for fast ejendom, men også i hhv. Bilbogen og Andelsboligbogen, har dette givet lidt forsinkelse for tinglysningsretten. Domstolsstyrelsen forventede dog at være klar til denne udfordring pr. 1. april 3. I bekendtgørelse nr. 208 af 15. marts blev det bekræftet at loven er trådt i kraft pr. 1. april Formålet med LOV 718 er at mindske antallet af konkurser og i stedet fremme rekonstruktioner af levedygtige virksomheder. Hensigten med LOV 718 er en rekonstruktionsproces som varetager både skyldner og kreditors interesser via visse rettigheder. Indledes en rekonstruktionsbehandling, er der ingen vej tilbage. Denne kan mislykkes og føre til konkurs eller lykkes via akkord eller virksomhedsoverdragelse. Alt andet lige er det i alles interesse at mindske antallet af konkurser. I dette projekt vil kreditor blive brugt gennemgående, og dækker både over kreditgiver og fordringshaver. Denne beslutning er truffet på baggrund af at projektet skal ses fra en finansiel virksomhed og for at gøre projektet mere stringent. Den finansielle virksomhed vil i projektets terminologi være et pengeinstitut, som blot vil blive benævnt banken, som er kreditor over for en skyldner der er kommet i økonomisk uføre. Alle paragraffer og andre henvisninger vil som udgangspunkt være til konkursloven, med mindre andet er anført Problemstilling Da folketinget har vedtaget lovforslag om rekonstruktionsretten med virkning fra 1/4 11, finder jeg det yderst relevant at se på konsekvenserne af dette forslag. En af de væsentlige ændringer, de nye regler om 3 Retsudvalget , REU alm. del, endeligt svar på spørgsmål 561 S i d e 7

8 rekonstruktion indebærer, er at kreditor nu kan anmelde rekonstruktion mod en skyldner. Dette tilsiger at der langt tidligere i processen vil blive sat fokus på virksomhedens tilstand. Derfor vil kreditor ikke kun have mulighed for at medvirke ved en virksomheds konkurs, men også ved rekonstruktion af en virksomhed, som f.eks. kan ske via virksomhedsoverdragelse. Hele projektet skal ses fra kreditors synspunkt, og hvordan de nye regler kan ændre deres arbejde f.eks. i forbindelse med tinglig sikkerhed og kreditvurdering af en virksomhed. De nye regler tilsiger at give kreditor mere indflydelse i et kriseramt selskab med henblik på rekonstruktion, denne påstand vil jeg nærmere analysere gennem projektet bl.a. gennem ovennævnte punkter Hovedspørgsmål Er de nye regler om rekonstruktion til fordel for den finansielle virksomhed som kreditor i et skyldsforhold, hvor skyldneren kommer i økonomisk uføre? Undersøgelsesspørgsmål Hvad er baggrunden for de nye regler, og hvad afløser de? Hvad er rekonstruktørens og den økonomiske tillidsmands rolle og ansvar i forhold til kreditor ved rekonstruktion? Hvilke retsvirkninger medfører rekonstruktionsbehandlingen? Hvilke ændringer vil forventes indført af kreditor i deres kreditvurdering af virksomheder, efter at reglerne om rekonstruktion er trådt i kraft? Er der forskel på kreditorers retstillinger jf. de nye regler, eller bliver alle stillet lige? Metode og data Projektet skal skrives på baggrund af den modtagne undervisning, lovforslaget og betænkningen om rekonstruktion. Herudover skal den gamle konkurslov granskes, og for at få en praktisk vinkel på opgaven, vil jeg søge hjælp hos DiBa. I DiBa vil jeg både trække på vores erhvervsafdeling, som sidder med erhvervskunder, hvor problemstillingen omkring rekonstruktion vil være relevant. LOV 718 skal analyseres for at udlede de lovændringer der kommer for rekonstruktion. Dette sker som en retsdogmatisk analyse, som begrundes i at en fremtidig lovændring er en teoretisk problemstilling. S i d e 8

9 Denne analyse skal bruges til at undersøge om det nye i loven er de lege ferenda set fra kreditor, altså om lovændringen har medført en retstilstand som kreditor mener den burde være. Da der er tale om en ny lov, er det implicit at der ikke foreligger tilgængelig retspraksis. Både primære og sekundære data vil blive anvendt. Primære data vil være i form af den gamle konkurslov, LOV 718 og betænkning 1512/2009. Af sekundære data er anvendt en række bøger og artikler som er skrevet af fageksperter på de relevante områder. Tidsskriftet INSPI s temanummer om rekonstruktion er endvidere anvendt Afgrænsninger Opgaven vil afgrænse sig til at se problemstillingerne fra kreditors synspunkt, endvidere vil opgaven så vidt muligt se på reglernes praktiske betydning for den finansielle virksomhed. Opgaven vil overordnet handle om rekonstruktionsbehandling, som den forventes at komme til at foregå indenretlig. Selve konkursbehandlingen vil ikke blive behandlet. Der ses i projektet kun på rekonstruktionsreglerne nationalt, da det er den nye lovændring der analyseres. Det er derfor min vurdering at det er for omfangsrigt at begynde at inddrage andre landes erfaringer og regler på området. I projektet vil de skattemæssige konsekvenser af lovændringen ikke blive behandlet, da jeg har vurderet at det ikke er relevant for problemstillingen. Endvidere skal det bemærkes at en succesfuld rekonstruktion er en stor opgave i sig selv, hvorfor en samtidig optimering af skatten må anses for umulig. Økonomisk teori er kun medtaget i det omfang, problemstillingen tillader dette. Rekonstruktionsbehandlingens konsekvenser for aktionærer, kautionister og lign behandles ikke, da det ville være for omfangsrigt og fjerne projektet fra fokusset på hovedspørgsmålet. Da projektet omhandler de nye regler, har jeg ikke forholdt mig til baggrunden for de gamle regler. Problemstillingen omkring at en rekonstruktør kan overtage ledelsen i en virksomhed, vil jeg ikke nærmere analysere, men blot komme ind på det de steder, det findes relevant. Endvidere har jeg fundet det for omfangsrigt at analysere emner som retsforfølgning, modregning, omstødelse, gensidigt bebyrdede aftaler og sanering af erhvervsmæssig gæld. Emnerne vil derfor kun blive berørt i det omfang de medfører større forståelse for svaret på hovedspørgsmålet. Området omkring virksomhedspant er i sig selv et stort område, og vil i dette projekt kun blive medtaget i den form som banken i dag bruger det i praksis. I projektet vil jeg ikke komme nærmere ind på reglerne om koncerner, og vil derfor heller ikke komme ind på problematikker omkring koncerner ved en kreditvurdering. S i d e 9

10 Da factoring er en finansieringsform som virksomheder kan anvende for at opnå lavere administrationsomkostninger som følge af en ekstern debitorstyring, hurtig afregning, samt mindske tabsrisikoen som følge af den effektive debitorstyring og bedre debitorovervågning, er dette ikke medtaget i projektet. Banken repræsenterer ikke selv factoring, og har derfor heller ikke den store indflydelse på virksomhedernes brug heraf, hvorfor jeg har fundet området irrelevant for problemstillingen. I projektet skal fristdagen forstås som den dag skifteretten modtager begæring om rekonstruktion, og dette vil derfor ikke blive kommenteret yderligere i projektet Relevant teori og litteratur Jeg vil som udgangspunkt trække på teorierne fra faget kreditvurdering og kreditret. Gældende og ny ret vil være udgangspunktet for de relevante områder. Størstedelen af analysen bearbejdes ud fra LOV 718 som er det netop vedtagende retsgrundlag for rekonstruktioner. Med hensyn til litteratur vil min søgning hovedsageligt være i de elektroniske medier. Det være sig tidsskrifter, lovforslag, betænkninger og andre offentlige kommentarer omkring rekonstruktion. Jeg vil også bruge bøger omkring konkursretten og andre forhold som rekonstruktionsretten går ind og erstatter Disposition For at nå frem til en konklusion på min problemstilling vil følgende afsnit blive behandlet i projektet: Jeg har valgt at dele projektet op i tre dele + en indledende del, som findes i kapitel 1. Del 1 findes i kapitel 2 og starter med at komme med en kort redegørelse for hvad baggrunden er for denne lovændring, en historik om hvad reglerne afløser og et kort resume af de væsentlige ændringer der er blevet indført i loven. Jeg finder denne opstart yderst relevant, da projektet bygger på denne lov, og det er derfor vigtigt at sikre baggrundsviden om emnet. Herefter kommer et afsnit om rekonstruktørens rolle og ansvar i forhold til kreditor. Herunder vil også den regnskabskyndige tillidsmand blive præsenteret. De ændringer der er indført til fordel for kreditor vil blive analyseret her, samtidig med at retsvirkningerne af rekonstruktionsbehandlingen vil blive gennemgået. Denne del af projektet vil afslutningsvis komme ind på udenretlig rekonstruktion, som banken i dag og muligvis også i fremtiden vil benytte sig af. S i d e 10

11 I kapitel 3 findes anden del af projektet som behandler lovens praktiske betydning for kreditor, herunder den sikkerhedsstillelse banken kan blive udsat for at skulle stille. Denne del er delt op i kreditors grundlæggende kreditvurdering og evt. ændring heraf i forbindelse med lovændringen, men også i de muligheder kreditor har i forbindelse med tinglig sikkerhed. Denne del udgør projektets praktiske opfattelse af lovændringen og findes derfor meget vigtig set i forhold til problemstillingen. Sidste del af projektet findes i kapitel 4 og indeholder en diskussion af om lovændringen har imødekommet praktikernes kritik af den daværende konkurslov, og de ulemper lovforslaget indebærer for kreditorer. Endvidere behandles i denne del af projektet den kritik der er kommet omkring lovforslaget. Projektet afsluttes med en konklusion som findes i kapitel 5. Der henstilles til at bilag læses sideløbende med projektet. S i d e 11

12 2. Lovændringen 2.1. Baggrund for ændring af konkursloven Rekonstruktion er ikke et nyt begreb i erhvervslivet. Reglerne om anmeldt betalingsstandsning (konkurslovens afsnit I, kapitel 2) og reglerne om tvangsakkord (konkurslovens afsnit III, kapitel 19-24) danner I dag rammerne for rekonstruktion af insolvente virksomheder. Disse regler er dog ikke et samlet regelsæt som har til formål at fremme rekonstruktion af insolvente virksomheder. Konkursloven indeholder endvidere ikke særlige regler om virksomhedsoverdragelse, som ofte er en del af en rekonstruktion. Den åbenlyse fordel ved at størstedelen af rekonstruktioner af virksomheder i dag sker udenom skifteretten er, at retterne spares for meget arbejde. Derudover er denne løsning også til fordel for skyldner, da det i rekonstruktionsforløbet giver store muligheder for at tage hensyn til både skyldneren og virksomhedens individuelle forhold. Dette kan være afgørende for resultatet, hvad enten det bliver fortsat drift eller afvikling af virksomheden. At man alligevel ønsker at ændre reglerne, skyldes at antallet af konkurser har været nogenlunde konstant, men er steget væsentligt i 2009/2010. Da konkurs bør være den sidste udvej for en virksomhed, ønsker man at ændre reglerne, så der kommer mere fokus på at videreføre levedygtige virksomheder. En ændring af konkursloven skal derfor ses på baggrund af den økonomiske udvikling, som en mulighed for at give bedre rammer og muligheder for at undgå konkurs. Endvidere ønsker man at det insolvensretlige ligelighedsprincip overholdes, og at kreditor skal have mulighed for medindflydelse på processen. Bedre muligheder for at rekonstruere virksomheder indenretligt og hjælpe virksomheder til at kunne overleve en midlertidig betalingsvanskelighed, er ikke en ny tanke, men lå også bag indførelsen (og ændringen) af konkurslovenes regler om anmeldt betalingsstandsning i 1975, 1977 og 1984, jf. Betænkning om rekonstruktion mv. (Betænkning nr. 1512), Kapitel 3, afsnit 3.1 Formålet med lovændringen i 1975 (lov nr. 266 af 26. juni 1975) om ændring af konkursloven, tvangsakkordloven mv. (Betalingsstandsning m.v.)) var at begrænse antallet af konkurser ved at forbedre mulighederne for frivillige gældsordninger. Også dengang blev ændringerne indført på baggrund af den daværende økonomiske situation. De praktiske erfaringer viste dog at en anmeldt betalingsstandsning ofte blev brugt som forstadie til en konkurs eller uformel likvidation, som reglerne ellers ville begrænse. S i d e 12

13 Lovændringen i 1977 (lov nr. 298 af 8. juni 1977 (konkursloven)) havde til formål at samle en ny konkurslov, der afløste daværende lov nr. 51. af 25. marts 1872 om konkurs. I 1984 (lov nr. 187 af 9. maj 1984 om ændring af konkursloven, gældsbrevsloven og lov om retsafgifter (Betalingsstandsning, gældssanering m.v.)) ønskede man at modernisere reglerne om betalingsstandsning med henblik på at styrke kreditors indflydelse på forløbet. Baggrunden for denne ændring skyldtes at der havde været en del offentlig kritik om at reglerne om betalingsstandsning blev misbrugt til at afvikle virksomheden uden kreditors indflydelse. Da lovændringen tog afsæt i anvendelsen af reglerne, blev loven nu ændret med henblik på afvikling af virksomheden; så reglerne om betalingsstandsning blev nu mere oplagt som forstadie til konkurs. Intentionerne fra reglernes vedtagelse i 1975 om at flest mulige skulle undgå konkurs, blev derfor i 1984 udvandet en smule. Dog skulle kreditors indflydelse være forbedret via ændringen i Baggrunden for at ændre reglerne igen, ved udfasning af betalingsstandsning og tvangsakkord, med indførelse af et kapitel om rekonstruktion, sker derfor med baggrund i intentionen fra Endvidere skal den nye ændring give kreditor endnu mere indflydelse på forløbet. Denne ændring har været længe undervejs, da der før har været foreslået ændringer der skulle fremme rekonstruktioner. I foråret 1993 anmodede justitsministeren det daværende konkursråd om en overvejelse om nye lovregler om rekonstruktion. Reglerne skulle udføres således at konkurser kunne undgås. Dette blev til 1994-idéoplægget 4. Dette oplæg indeholdt tre modeller for en lovrevision. Model I var en række forslag til de bestående regler, da praktikerne mente at de gældende regler var et godt og praktisk værktøj, men som trængte til en udbygning for at fremme rekonstruktioner frem for konkurs. De pegede endvidere på følgende syv punkter for forbedring af det bestående regelsæt: At give fordringshaverne mulighed for at indgive anmeldelse om betalingsstandsning for en insolvent skyldner. At give fordringshavere ret til i visse tilfælde at kræve at der udpeges en forretningskyndig medhjælp for tilsynet. At øge fordringshavernes løbende indsigt med hvordan rekonstruktionsbestræbelserne forløber, også med henblik på at give dem bedre mulighed for at tage stilling til om der bør gøres indsigelse mod forlængelse af en betalingsstandsning. 4 Betænkning 1512/2009, kapitel 3, afsnit , side S i d e 13

14 At fremme behandlingstempoet ved blandt andet at skærpe betingelserne for at få en anmeldt betalingsstandsning forlænget. At give mulighed for på visse punkter at disponere over pantsatte aktiver uden panthavernes samtykke i forbindelse med en anmeldt betalingsstandsning. At lade konkursreglerne om gensidigt bebyrdende aftaler i et vist omfang finde anvendelse ved anmeldt betalingsstandsning, således at løbende aftaleforhold med byrdefulde vilkår for skyldneren og lange opsigelsesfrister ikke unødigt hindrer en rekonstruktion. At begrænse retten til at kræve at der ved anmeldt betalingsstandsning stilles sikkerhed for førstkommende lønudbetaling. Model II i oplægget foreslog etablering af et fælles forstadie for insolvensbehandling, for at sikre at der blev undersøgt hvilken fremgangsmåde der i det konkrete tilfælde var den bedste, for at opnå en ordning med fordringshaverne og for at videreføre virksomheden. I denne model var det altså skifterettens opgave at bedømme hver enkelt virksomhed, om denne skulle undergå en rekonstruktion eller en konkursbehandling. En begæring til et sådant forstadie skulle både kunne afgives af skyldner og fordringshaver. Endelig foreslog oplægget en model III, som var en egentlig insolvensreform. En sådan reform skulle sikre at reglerne fik et fælles præg og en indbyrdes sammenhæng. En arbejdsgruppe under Advokatrådet udarbejdede et debatoplæg omkring rekonstruktion i De ændringer der her blev foreslået, ligner meget de ændringer der er fremført i betænkningen. Altså blev arbejdet fra 1994 og 2000 endelig taget til følge i en betænkning i 2009, som udmundede i stadfæstelse af loven i Jeg vil i dette projekt ikke kommentere på om indsættelsen af et kapitel om rekonstruktion vil medføre færre konkurser, men vil i stedet behandle problematikken om kreditors indflydelse på forløbet. S i d e 14

15 2.2. Historik Hvad afløser reglerne Rekonstruktioner finder allerede i vid udstrækning sted i dag, disse er ikke nødvendigvis reguleret af noget egentligt regelsæt. En rekonstruktion kan søges gennemført efter den gamle konkurslovs regler om betalingsstandsning og tvangsakkord. Det er disse kapitler/afsnit i konkursloven, jeg vil referere til i dette afsnit. Gennemgangen vil være sporadisk og skal kun ses som en opsummering af de kapitler/afsnit der udgår af konkursloven. En mere uddybende historik af konkrete problemstillinger vil endvidere finde sted i de afsnit hvor dette findes relevant. Paragrafferne i dette afsnit henviser til konkursloven, som den så ud før LOV Betalingsstandsning Reglerne om anmeldt betalingsstandsning kunne findes i konkurslovens kapitel 2. Hvis en skyldner ikke mente at han var i stand til at betale alle sine forpligtelser, kunne han jf. konkurslovens 10, stk. 1 anmelde betalingsstandsning. Denne anmeldelse skulle indeholde skyldners forslag til et beskikket tilsyn. Skifteretten ville så beskikke skyldner et tilsyn og samtidig fastsætte et tidspunkt for et møde med fordringshaverne. Dette møde skulle holdes inden 3 uger fra anmeldelsens modtagelse, jf. 11, stk. 2. Det var tilsynets opgave senest en uge efter beskikkelsen at udsende meddelelse om betalingsstandsningen til samtlige kendte fordringshavere. Denne meddelelse skulle indeholde en fortegnelse over skyldners aktiver og passiver og en redegørelse for årsagerne til og formålet med betalingsstandsningen. Ved fordringshavermødet tog skifteretten stilling til om betalingsstandsningen kunne opretholdes. En betalingsstandsning kunne ophøre, hvis formålet ikke var rimeligt, hvis skyldneren ikke samarbejdede loyalt, eller hvis det ikke bedømtes sandsynligt at opnå en samlet ordning med fordringshaverne. Skyldneren kunne endvidere tilbagekalde en betalingsstandsning, ligesom åbning af en tvangsakkord, konkursbehandling og gældssanering kunne føre til ophør af en betalingsstandsning, jf. 16 e, stk. 1. Under en betalingsstandsning havde skyldner stadig rådighed over sine aktiver, men skulle søge godkendelse hos tilsynet ved større dispositioner. Ved særlige væsentlige dispositioner skulle tilsynet underrette fordringshaverne; hvis mere end 25 % af de repræsenterede fordringshavere gjorde indsigelse mod disposi- S i d e 15

16 tionen, skulle der indkaldes til møde, hvor et flertal hos de fremmødte fordringshavere skulle godkende dispositionen. Da der var tale om en betalingsstandsning, måtte betaling af gæld kun ske i overensstemmelse med konkursordenen, eller hvis en betaling var nødvendig for at afværge tab, jf. 15, stk. 1. Under betalingsstandsningen kunne udlæg eller arrest ikke foretages i skyldners aktiver, omkring pant i fast ejendom var der også særskilte regler. Den gæld der evt. blev stiftet under betalingsstandsningen, ville få fortrinsret for anden gæld i tilfælde af skyldnerens konkurs. Dette gjaldt dog kun hvis begæring om konkurs, tvangsakkord eller gældssanering blev fremsat inden for tre uger efter betalingsstandsningens ophør, jf. 1, stk. 2. Betalingsstandsningen ophørte automatisk efter tre måneder, den kunne dog forlænges med indtil tre måneder ad gangen i op til et år Tvangsakkord Reglerne om tvangsakkord fandtes i konkurslovens Afsnit III, Der fandtes tre former for tvangsakkord jf. 157: 1) Procentvis nedsættelse af skyldnerens gæld (almindelig tvangsakkord). 2) Fordeling af skyldnerens formue mellem fordringshaverne (likvidationsakkord) 3) Betalingsudsættelse (moratorium) Efter lovens 158, stk. 2, var der nogle fordringer der ikke var omfattet af akkorden. Endvidere kunne fordringerne ikke nedsættes til mindre end 10 %, og alle fordringshavere skulle behandles lige. Begge bestemmelser er dog deklaratoriske. Ved en tvangsakkord skulle der tilknyttes to tillidsmænd, en regnskabskyndig og en fagkyndig. Disse tillidsmænd skulle beskikkes af Domstolsstyrelsen. En statsautoriseret eller registreret revisor kan dog uden særlig beskikkelse fungere som regnskabskyndig tillidsmand, jf Det var tillidsmændenes opgave at lave en fortegnelse over skyldners aktiver og passiver samt redegøre for årsagen til tvangsakkord. Endvidere skulle tillidsmændene tage stilling til om skyldneren har haft dispositioner der skulle søges omstødt, eller har gjort sig skyldig i strafbare handlinger. S i d e 16

17 En begæring om tvangsakkord skulle indgives skriftligt til skifteretten sammen med akkordforslaget, statussen, en kreditfortegnelse, redegørelse og erklæring fra tillidsmændene, en erklæring fra skyldneren + tiltrædelseserklæringer fra mindst 40 % af fordringshaverne efter antal og efter gældens størrelse. Hvis begæringen blev taget til følge, indrykkede skifteretten straks meddelelse herom i Statstidende; hvor fordringshaverne indkaldtes til møde. Et sådant møde afholdtes typisk 3-4 uger efter åbningen af tvangsakkorden. Indtil akkordforslaget blev vedtaget, kunne skyldneren til enhver tid trække dette tilbage eller ændre det, jf Før en tvangsakkord kunne tiltrædes, krævede det mindst 60 % af de fremmødte fordringshaveres tilslutning. De fordringshavere der tiltrådte akkorden, skulle endvidere repræsentere nogle forudsætninger efter lovens 176, stk. 2. Skifteretten skulle nægte at stadfæste akkorden efter 179, stk. 1, nr Endvidere kunne retten nægte at stadfæste efter 180. Konkurslovens kapitel 23 indeholdt reglerne om tvangsakkordens virkninger. Sikringsakternes betydning for adgangen til retsforfølgning fandt jf. 188 tilsvarende anvendelse på tvangsakkord. Akkorden havde virkning som et retsforlig, og var også bindende for fordringshavere der ikke havde meldt sig. Ved akkordens gennemførelse blev skyldneren befriet for den gæld der var stiftet før akkorden, som ikke ved akkorden var overtaget. Denne befrielse gjaldt både over for fordringshaverne som over for kautionister og andre der hæfter for gælden. Var der mistanke om svigagtige handlinger eller aftaler under bordet, kunne skyldneren blive underkastet tilsyn, eller en fordringshaver kunne kræve begæringen om akkorden ophævet jf Blev skyldneres bo taget under konkursbehandling, havde fordringshaverne krav på udlæg i forhold til fordringernes beløb uden hensyn til den skete nedskrivning, jf S i d e 17

18 2.3. Resume af lovændringen Lovudkastet blev fremsat 26. marts behandling hvor loven blev henvist til udvalg, var 12. april Efter 45 ændringsforslag, hovedsaglig af redaktionel karakter, kom udkastet i 2. behandling 1. juni 2010, hvor lovudkastet blev sendt direkte til tredje behandling. Ved 3. behandling 4. juni 2010 blev loven stadfæstet. Overordnet er denne lovændring rettet mod en rekonstruktion af virksomheder, frem for rekonstruktion af skyldnerens forhold. Da dette resume ikke er udtømmende, har jeg valgt at fremhæve de lovændringer der skønnes relevante for dette projekt. Det være sig følgende ændringer: Reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord afløses i sin helhed af nye regler om rekonstruktion, som inkluderer tvangsakkord. Nu kan både skyldner og kreditor indgive begæring om rekonstruktionsbehandling. Samtykker en personlig skyldner ikke i rekonstruktionsbehandlingen, bliver dette til en konkursbegæring. En ledelse i et selskab kan af skifteretten tvinges i rekonstruktionsbehandling, uagtet at de modsætter sig dette. Skifteretten beskikker, for skyldneren, en rekonstruktør og en regnskabskyndig tillidsmand, som skal udarbejde en rekonstruktionsplan. Den detaljerede rekonstruktionsplan skal, såfremt den vedtages af fordringshaverne, danne grundlag for hele behandlingen og skal indeholde redegørelse for rekonstruktionsforslaget, en vurdering af forslaget og de væsentlige skridt der agtes foretaget og tillidsmændenes vurdering af skyldnerens aktiver samt en erklæring om hvorvidt planen er gennemførlig. Øget mulighed for bindende vurdering og udskillelse af pant + mulighed for tvunget debitorskifte. S i d e 18

19 En rekonstruktionsbehandling kan ikke tilbagekaldes, men skal udmunde i en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse eller en tvangsakkord eller en kombination heraf. Kan dette ikke lade sig gøre, tages virksomheden helt eller delvist under konkurs. Rekonstruktøren og kreditorerne har mulighed for at anmode skifteretten om at afsætte ledelsen i en virksomhed. Rekonstruktøren har mulighed for at videreføre gensidige bebyrdede aftaler med en måneds opsigelsesvarsel. Endvidere får rekonstruktøren mulighed for at genoplive allerede ophævede aftaler, medmindre medkontrahenten har disponeret i henhold til ophævelsen. Dette gør sig kun gældende hvis aftalen ikke er ophævet af andre årsager end skyldners forsinkelse med egen ydelse. Stemmereglerne er blevet ændret. Der skal ikke længere være kvalificeret flertal for en tvangsakkord, men denne kan blive vedtaget hvis blot der ikke er et simpelt flertal der stemmer imod. Senest seks måneder efter mødet med fordringshaverne skal der holdes møde i skifteretten med henblik på afstemning om rekonstruktionsforslaget. Fristen kan forlænges med indtil to måneder ad gangen, dog ikke ud over fire måneder. Nye regler om leasingaftaler og om fyldestgørelsesforbud. Kravet om mindste dividende på 10 % ophæves. S i d e 19

20 2.4. Rekonstruktørens rolle og ansvar De gamle regler I den gamle konkurslov blev der både ved betalingsstandsning og tvangsakkord beskikket et tilsyn. Sammensætningen af disse tilsyn var lidt forskellig, og vil blive uddybet herunder. De nye regler om en rekonstruktør vil afløse disse regler Betalingsstandsning Skyldneren foreslog selv sit tilsyn, men til fordringshavermødet, havde kreditor mulighed for at påvirke dette tilsyn. I sidste ende var det skifterettens afgørelse, hvem der blev beskikket som tilsyn. Udgangspunktet for betalingsstandsning var at skyldner selv rådede over sin formue, men skulle søge tilladelse hos tilsynet ved større dispositioner, hvorfor skyldneren også skulle aflægge regnskab over for tilsynet. Til gengæld indebærer en godkendelse fra tilsynet at disse dispositioner ikke kunne omstødes, og nystiftet gæld havde fortrinsret ved konkurs jf. 94. Intentionen ved betalingsstandsning var, at tilsynet skulle tage aktiv del i bestræbelserne på at etablere en ordning med fordringshaverne og i styring af skyldnerens virksomhed, jf. betænkning nr. 1512/2009 side 84. Både en advokat og en statsautoriseret revisor kunne udgøre dette tilsyn. Endvidere kunne flere personer i forening beskikkes som tilsyn, hvor det fandtes at udgøre et værdifuldt supplement. Det skal dog bemærkes at beskikkelsen var personlig, og et advokat- eller revisionsfirma kunne derfor ikke beskikkes Tvangsakkord Skyldneren skulle sammensætte sit tilsyn af to tillidsmænd, en regnskabskyndig og en fagkyndig. Bestod dette tilsyn af en statsautoriseret eller registreret revisor kunne det antages uden særskilt beskikkelse. Skifteretten deltog derfor kun i beskikkelser af tilsyn uden for denne persongruppe. Tillidsmanden skulle opfylde habilitetsbestemmelsen i 238, var dette ikke tilfældet, blev det afgjort af skifteretten. Skifteretten kunne træffe afgørelse omkring medvirkningen af blot én tillidsmand, hvis denne var regnskabskyndig, og virksomheden endvidere tilsagde at dette kunne lade sig gøre. Dette være sig i tilfælde af en virksomhed uden varelager eller i mindre virksomheder, hvor den regnskabskyndige besad tilstrækkelig faglig indsigt i boet. Ved tvangsakkord havde hverken skifteretten eller kreditor mulighed for at påvirke valget af tillidsmænd. Dette gjorde sig kun gældende angående den regnskabskyndige tillidsmand, da den fagkyndige som udgangspunkt skulle beskikkes af Domstolsstyrelsen. S i d e 20

21 Den regnskabskyndige tillidsmand skulle opgøre skyldners økonomiske stilling, samt vurdere det akkordforslag som skyldneren fremsatte, som en neutral og uafhængig person. Samlet skulle tillidsmændene vurdere om akkordforslaget tog hensyn til at fordringshavere fik mest muligt ud af deres tilgodehavender, samtidig med at skyldneren skulle kunne videreføre sin virksomhed. Ved tvangsakkord kunne det forekomme at skifteretten betingede akkordforhandlingen af at skyldneren underkastede sig et tilsyn, jf. 168, stk. 2, dette tilsyn skulle agere under samme regler som ved betalingsstandsning. Udgangspunktet var dog at skifteretten alene beskikkede et tilsyn under en tvangsakkord efter skyldnerens anmodning De gamle reglers betydning for banken Da banken må anses som den kreditor der som udgangspunkt bør have bedst indsigt i en virksomheds økonomi, må det alt andet lige forventes at banken på et meget tidligt tidspunkt i forløbet har haft dialog med skyldner om denne situation. Reglerne påvirker derfor først banken i det omfang det ikke er lykkedes den at bringe den økonomiske krise til ophør uden inddragelse af andre fordringshavere. Set fra bankens synspunkt, var en anmeldt betalingsstandsning den første offentlige bekendtgørelse af at en virksomhed var kommet i økonomisk uføre. Ulemperne ved reglerne var at banken ikke selv havde mulighed for at påvirke tidspunktet for betalingsstandsningen, da det var skyldneren alene der kunne anmelde denne. Da en betalingsstandsning pålagde skyldneren et tilsyn, sikrede dette banken at der ikke blev foretaget større dispositioner som kunne true deres tilgodehavender. Endvidere havde banken selv mulighed for at påvirke hvem dette tilsyn skulle bestå af, hvis denne ikke var tilfreds med det tilsyn skyldneren havde foreslået, hvilket var til fordel for banken. Ved at give skyldneren mulighed for at anmelde betalingsstandsning fik han en pause hos alle fordringshavere, hvormed det ikke kun var banken der skulle bevilge henstand. Det var derfor til fordel for banken at en skyldner fik ro til at finde en løsning på den økonomiske krise. Denne fordel må dog anses at foregå rent teoretisk, da praktiske erfaringer har vist at betalingsstandsning i ikke nævneværdigt omfang fører udenom den konkurs som banken gerne ville undgå. Banken havde ikke så stor indflydelse på en skyldners tvangsakkord, dog måtte en tvangsakkord være at foretrække frem for en konkurs. Dividenden i en tvangsakkord var ikke nødvendigvis større end i en kon- S i d e 21

22 kurs, men det skulle sikre skyldnerens overlevelse, og derved en mulighed for fremtidige forretninger med skyldneren for banken. Sammensætningen af de tillidsmænd skyldneren skulle rådføre sig med under akkorden, havde banken ingen påvirkning af indenretligt. Deres største indflydelse lå derfor i deres position som kreditor og dermed i deres mulighed for at stemme imod akkordforslaget. Da banken ofte er en stor kreditor, skal denne indflydelse derfor ikke være at overses. Der er derfor flere ting der talte til bankens fordel ved reglerne om tvangsakkord De nye regler - rekonstruktør Da de nye regler som før nævnt tager udgangspunkt i en rekonstruktion af virksomheden, frem for af skyldnerens forhold og desuden har fokus på at undgå konkurs, har man valgt at tilføje et helt nyt afsnit i konkursloven. Dette bør medføre en mere offensiv rekonstruktionsbehandling. I dette afsnit vil jeg analysere rekonstruktørens rolle og ansvar i forhold til banken, jf. de nye regler. Som tidligere nævnt har intentionen ved betalingsstandsning været at have et tilsyn som også var med i bestræbelserne om at indgå aftale om videreførelse af virksomheden. Da dette ikke har været tilfældet i praksis, har man i overvejelserne ved de nye regler haft stor fokus på hvordan man kan undgå et tilsyn som lagde mest vægt på det kontrollerende. Samtidig ønskede man at en rekonstruktionsbehandling blev underlagt et tilsyn. For at imødekomme disse intentioner har konkursrådet lagt stor vægt på at personen der skal varetage funktionen som tilsyn, får titlen rekonstruktør. Dette for at understrege at denne aktør ikke blot er et tilsyn, men skal være en meget væsentlig person i rekonstruktionsprocessen. Rekonstruktørens rolle understreges af de tidsfrister hvorunder han skal udarbejde og fremlægge forslag til en rekonstruktionsplan. Denne markering i de nye regler skal signalere til omverdenen at skyldneren nu i meget tæt samarbejde med rekonstruktøren skal finde løsninger for videreførelse af den pågældende virksomhed. For banken indikerer dette også at skyldnerens ord ikke kan stå alene, og at man derfor bør tjekke med rekonstruktøren før væsentlige ændringer i et engagement foretages. Dog skal det bemærkes at rekonstruktøren ikke i kraft af beskikkelsen har fuldmagt til at handle på skyldners vegne. Der er dog intet i vejen for at skyldneren meddeler rekonstruktøren fuldmagt. Da rekonstruktøren jf. de nye regler nu kan overtage en virksomheds ledelse, er det derfor af stor vigtighed at banken holder sig orienteret om rekonstruktionsbehandlingen. S i d e 22

23 Da hovedparten af insolvenssager forventes at blive anmeldt i det nye rekonstruktionssystem, skal rekonstruktøren først og fremmest foretage en vurdering af om virksomheden kan forventes at blive fundet levedygtig eller om den bør overgå til konkurs straks. Når denne vurdering går i gang, bør rekonstruktøren begrænse alle udgifter til et minimum, samtidig med at han bør være åben over for investeringer og andre tiltag der kan være med til at vende virksomhedens drift. Beskikkelsen af en rekonstruktør skal som udgangspunkt ske på samme måde som ved reglerne for betalingsstandsning. Skyldnerens begæring om rekonstruktion skal altså indeholde forslag til hvem der skal beskikkes og en erklæring fra den pågældende om at denne er villig til at påtage sig opgaven og opfylder habilitetsbetingelserne jf. 238, stk. 1. Da banken nu også kan begære en skyldner i rekonstruktionsbehandling, jf. 11, stk. 1, sker dette af hensyn til sagens fornødne fremdrift på samme vilkår som for skyldner; altså skal begæringen indeholde forslag til hvem der skal beskikkes og en erklæring fra denne om at han er villig til at påtage sig opgaven og opfylder habilitetsbetingelserne jf. 238, stk. 1. På baggrund af dette må det forventes at banken begynder at oparbejde sig et lille kartotek over de tillidsmænd man fortrækker inden for de forskellige brancher, efterhånden som man støder på rekonstruktionsbehandlingerne. Det bør dog bemærkes at ved kreditors begæring bliver rekonstruktøren ikke straks beskikket, da der tages hensyn til skyldnerens mulighed for at udtale sig om grundlaget for begæringen, herunder tilstedeværelse af insolvens og eksistensen af den begærede kreditors krav. Den beskikkelse vil derfor ske mellem begæringens modtagelse og fordringshavermødet. De andre fordringshavere er derfor uden indflydelse på indledningen af rekonstruktionsbehandlingen. Skifteretten er ikke bundet af hverken kreditors eller skyldners forslag til beskikkelsen af rekonstruktøren. Som udgangspunkt skal der kun beskikkes én rekonstruktør, med mindre forholdene tilsiger noget andet. En rekonstruktør har samme ansvar som tilsynet i en betalingsstandsning, og dispositionsmæssigt svarer rekonstruktørens opgaver som udgangspunkt til tilsynets opgaver. Som hidtil må det antages at rekonstruktørens samtykke ikke behøver at foreligge i relation til hver enkelt disposition, men kan gives i form af et såkaldt rammesamtykke. Dispositionsretten er derfor over for skyldner uændret i forhold til betalingsstandsning, mens rekonstruktørens dispositionsret er blevet forøget, da det kun er dispositioner der har karakter af en virksomhedsoverdragelse, der skal godkendes, jf. 12, stk. 2. S i d e 23

24 Når en rekonstruktør er beskikket, får denne ansvaret for en fundamental forretningsmæssig styringsfunktion, der skal sikre overblik og stabilitet i virksomhedens øjeblikkelige situation samt nytænke og udfordre de bestående og fremtidige forretningsmæssige rammer 5. Kandidaten til denne position vil typisk være en advokat som skal stå som overgangsfiguren for en mere permanent ledelse med mere indgående kendskab til de konkrete forretnings- og markedsforhold. Dette skyldes at posten som leder af virksomheden vil være øjeblikkelig og tidsmæssig begrænset i tilfælde af rekonstruktion. Hvis rekonstruktionsbehandlingen indledes uden skyldners samtykke overtager rekonstruktøren varigt ledelsen af virksomheden, jf. 11 a, stk. 3, hvorfor det er vigtigt allerede fra start af at have mulighed for at finde den rigtige kandidat til ledelsen af virksomheden. Rekonstruktøren kan endvidere overtage ledelsen efter 12 a og 12 b, denne problemstilling vil dog ikke blive behandlet i dette projekt. I de tilfælde hvor skyldneren eller banken bringer en kandidat i spil som rekonstruktør, skal skifteretten tage stilling til om denne har en generel karakter, som kan have fordringshavernes tillid. Den vurdering vil blive foretaget ud fra den pågældendes kompetencer og erfaring. Banken er dog beskyttet af at skyldnerens forslag til en rekonstruktør som tidligere har virket som rådgiver eller repræsentant for virksomheden, kan afslås af skifteretten. Dette skyldes at en kandidats tidligere virke for skyldneren konkret kan have været af en sådan karakter at den pågældende har rådgivet om de økonomiske dispositioner der har ført til rekonstruktionen. En sådan kandidats medvirken kan ikke tillades selv om der tilknyttes flere rekonstruktører. For at holde muligheden for udefrakommende kandidater som rekonstruktører åben, er der i konkursloven ikke fastsat særlige kompetencekrav til rekonstruktøren. Overfor banken og andre kreditorer er det rekonstruktørens ansvar at verificere de økonomiske oplysninger og fremskaffe yderligere oplysninger som er nødvendige for at kreditorerne kan tage stilling til den rekonstruktionsplan og det rekonstruktionsforslag som rekonstruktøren fremsætter. Efter hvilken ansvarsstandard rekonstruktøren skal bedømmes efter, hvis han under ledelsen af virksomheden begår fejl, kan der rejses tvivl om. Det må alt andet lige deles i to, som antages at være dels efter en professionsmålestok når der er tale om hans ansvar som rekonstruktør, og dels efter business judgment rule når der er tale om hans ansvar som virksomhedsleder 6. 5 Jf. Betænkning 1512/2009, afsnit side 91 6 Jf., Lars Lindencrone Petersen, INSPI nr. 7-8, 2010, Rekonstruktør og tillidsmand samt skyldnerens stilling og rekonstruktørens overtagelse af ledelsen, side 63 S i d e 24

25 Afsættelse af en rekonstruktør Hvis en rekonstruktørs arbejde giver fordringshaverne eller skyldneren anledning til overvejelser om den pågældendes evner til at tilvejebringe en tilstrækkelig gennemarbejdet og holdbar løsning på virksomhedens økonomiske vanskeligheder, eller hvis der rejses tvivl om den pågældendes fuldstændige upartiskhed, har skifteretten mulighed for at afsætte en beskikket rekonstruktør. Denne mulighed har skifteretten på ethvert tidspunkt i rekonstruktionsprocessen. Af hensyntagen til fremdriften og tiden i rekonstruktionsbehandlingen bør afsættelsen af en rekonstruktør kun ske i yderste nødstilfælde. Almindelig utilfredshed hos hverken fordringshaverne eller skyldneren bør derfor ikke kunne føre til afsættelse. Afsættelsen kan foretages af skifteretten ex officio eller efter begæring. Nybeskikkelse bør ske i umiddelbar forlængelse af afsættelsen. Er dette ikke muligt, må rekonstruktionsbehandlingen ophøre. Den der har begæret rekonstruktionsbehandlingen, skal have mulighed for, typisk inden for en uge, at fremsætte forslag til en ny rekonstruktør, jf. 11 g, stk. 2. Rekonstruktøren har endvidere selv mulighed for at fratræde, sker dette, finder 11 g, ligeledes anvendelse. Ved både de nye og de gamle regler er bankens indflydelse på tilsynet eller rekonstruktørens arbejde begrænset. Da reglerne er ændret i håb om at flere virksomheder overlever økonomiske vanskeligheder, kan dette på den lange bane kun være til fordel for banken. Det er derfor vigtigt fra starten at danne et godt samarbejde med rekonstruktøren, for at styrke mulighederne for at virksomheden overlever og derved styrke mulighederne for at få sine penge hjem igen. Da banken ofte er en af de store kreditorer, har den derfor mulighed for, i tæt samarbejde med rekonstruktøren, at hjælpe til med at opnå nogle finansieringsaftaler, som skal sikre virksomhedens overlevelse. S i d e 25

26 2.5. Tillidsmandens rolle og ansvar Efter de nye regler består det nye tilsyn af både en rekonstruktør og en tillidsmand. I foregående afsnit blev rekonstruktørens rolle berørt, og i dette afsnit vil jeg komme ind på tillidsmandens rolle i en rekonstruktion under de nye regler. De gamle regler er blevet gennemgået under rekonstruktøren, og vil derfor ikke blive gentaget her, i stedet vil fokus være på hvordan tillidsmandens rolle og ansvar er efter de nye regler De nye regler tillidsmand Tillidsmanden er tænkt som en person der skal supplere rekonstruktøren. Da intentionen med de nye regler er at gøre rekonstruktionsarbejdet mere offensivt, har konkursrådet vurderet at en tillidsmand vil kunne tilføre en væsentlig merværdi. For at få fordringshavernes tillid kræver det at rekonstruktøren ikke kun udarbejder sit forslag på baggrund af skyldnerens materiale, men på baggrund af regnskabsmateriale man kan fæste tillid til validiteten og kvaliteten af. Da der ikke stilles nogle krav til at rekonstruktøren har regnskabsmæssige kvalifikationer, er det derfor fundet nødvendigt at tilknytte en neutral og uafhængig tillidsmand til rekonstruktionsarbejdet. Beskikkelsen af tillidsmanden sker efter skifterettens afgørelse. En begæring om rekonstruktionsbehandling skal indeholde forslag til en tillidsmand og en erklæring fra vedkommende om at denne er villig til at påtage sig jobbet. Begæringen er uden virkning, hvis den ikke indeholder disse oplysninger. Som ved beskikkelse af rekonstruktøren er skifteretten heller ikke hvad angår tillidsmanden bundet af de forslag den som begærer rekonstruktionen kommer med. Den indbyrdes rollefordeling mellem rekonstruktøren og tillidsmanden bør i praksis være sådan at rekonstruktøren leder hele arbejdet, mens tillidsmanden understøtter arbejdet ved at producere de regnskabsmæssige data. Tillidsmanden skal derfor heller ikke deltage ved forhandlinger omhandlende akkord, moratorium eller salg af virksomheden m.m. I forbindelse med det forslag til rekonstruktionsplan som rekonstruktøren kommer med, er det tillidsmandens opgave særskilt at oplyse hvorvidt der er konstateret mangler ved skyldnerens seneste aflagte årsrapport. Endvidere skal tillidsmanden fungere som vurderingsmand og vurdere samtlige af skyldnerens aktiver. Værdiansættelsen skal opdeles i frie aktiver og pantsatte aktiver. S i d e 26

27 Ud over at tillidsmanden skal være regnskabskyndig, stilles der i loven ikke andre kompetencekrav. Det betyder at statsautoriserede og registrerede revisorer ikke er de eneste kandidater til hvervet som tillidsmand. Dette er en ændring i forhold til de foregående regler om tvangsakkord, hvor revisorer var selvskrevne til hvervet som tillidsmand, uden forud beskikkelse. I de nye regler sidestilles revisorer derfor med øvrige regnskabskyndige i valget af en regnskabskyndig tillidsmand. Af hensyn til de involverede parter, som bør se tillidsmanden som fuldstændig uafhængig og neutral, er der i de nye regler indført en karantæneperiode. Denne karantæneperiode gælder mellem en persons virke som tillidsmand og revisor eller som forretningsmæssig rådgiver for skyldneren, indtil rekonstruktionsbehandlingens start. Karantæneperioden afskærer personer der har været skyldners rådgiver eller revisor inden for de seneste to år fra at blive tillidsmand i en rekonstruktion. Endvidere medfører karantænen at en tillidsmand ikke kan blive skyldners rådgiver eller revisor i to år efter hvervet som tillidsmand, efter at rekonstruktionsbehandlingen er afsluttet. Karantænen afskærer ikke blot personligt den enkelte tillidsmand, men hele rådgivningsfirmaet, fra at repræsentere tillidsmands erhvervet under rekonstruktionsbehandlingen Afsættelse af en tillidsmand Reglerne for afsættelse af en tillidsmand er de samme som for en rekonstruktør. Der henvises derfor til afsnittet Specielt reglen om en karantæneperiode for tillidsmanden gør at en rekonstruktion bliver noget dyrere end ellers. Dette punkt får banken til at tvivle på om en rekonstruktion vil blive begæret, da det er billigere og alt andet lige også hurtigere at rekonstruere udenretligt. Dette da man kan bruge skyldners bestående økonomiske rådgiver eller revisor, som allerede kender virksomheden, og derfor ikke skal bruge tid og ressourcer på at sætte sig ind i denne. Samarbejdet og tillidsmandens ansvar i forhold til banken er ikke ændret i forhold til f.eks. en tvangsakkord. Banken har derfor ikke den store indflydelse på en tillidsmand, mens behandlingen står på. S i d e 27

28 2.6. Kreditorindsigt For at kunne nå frem til om ændringerne i konkursloven er til fordel for kreditor, finder jeg det vigtigt at se på de ændringer der er kommet i de nye regler med henblik på kreditorinformation og indflydelse; hvilket dette afsnit vil handle om De gamle regler I reglerne om betalingsstandsning blev kreditorerne sikret oplysning herom, ved en meddelelse fra det beskikkede tilsyn senest en uge efter anmeldelsen. Virksomheds- og fordringspanthavere blev informeret straks, jf. konkurslovens 12, stk. 1 og 3. Dette skyldes at virksomheds- og fordringspantet ikke omfatter aktiver erhvervet efter åbningen, hvilket er en væsentlig retsvirkning for en sådan panthaver. Kreditors indflydelse på forløbet var derfor henlagt til kreditormødet, som blev afholdt i skifteretten inden 3 uger efter anmeldelsen om betalingsstandsningen. På dette møde blev alle væsentlige spørgsmål behandlet, såsom om betalingsstandsningen skulle opretholdes, om der skulle beskikkes et andet tilsyn, eller om sammensætningen af tilsynet skulle ændres. På ethvert tidspunkt i forløbet kunne kreditor indgive konkursbegæring, jf. 16 e, stk. 1, nr. 4. Kreditorerne havde endvidere mulighed for at begære nedsættelse af et kreditorudvalg. I praksis blev dette udvalg nedsat typisk med henblik på at skaffe forretningskyndig bistand til tilsynet og samtidig sikre sig en mere kontinuerlig indsigt i dispositioner fra tilsynet. Denne form for kreditorindsigt kunne anvendes aktivt til at afværge en påtænkt disposition. Ved tvangsakkord har størstedelen af kreditorerne indsigt i og derved også indflydelse på forløbet fra start, da en begæring om tvangsakkord skal indeholde en tiltrædelseserklæring fra mindst 40 % af kreditorerne efter antal og fordringens størrelse, jf. 166, stk. 1, nr. 2. De kreditorer der ikke blev hørt inden begæringen, var sikret information herom, via en indrykning om bekendtgørelse i Statstidende. Også ved tvangsakkordforhandling blev virksomheds- og fordringspanthavere informeret straks ved forhandlingens åbning. Da en begæring skulle indeholde en tiltrædelseserklæring, indebar dette at en væsentlig del af arbejdet med tvangsakkorden var tilendebragt ved skifterettens modtagelse. Kreditorerne havde fortsat mulighed for at præge forhandlingerne til det indkaldte møde om forslaget. Kreditor blev endvidere underrettet hvis et anmeldt krav blev bestridt. S i d e 28

29 De nye regler Da en begæret rekonstruktion kan mindske kreditorernes muligheder for at få dækket sine krav, har konkursrådet fundet det vigtigt at kreditorerne har mulighed for at udøve en væsentlig og direkte indflydelse på forløbet. Endvidere mener konkursrådet også at det er vigtigt at kreditorerne løbende bliver underrettet om forløbet af rekonstruktionsbehandlingen. Efter de nye regler kan kreditor begære en virksomhed under rekonstruktion. Hvis han vælger at gøre dette, har han stor indflydelse på hvem der bliver beskikket som rekonstruktør og tillidsmand, da et forslag til dette skal være en del af begæringen. I forhold til de gamle regler vil kreditor altså være et skridt foran i disse tilfælde. Hvis skyldner derimod selv begærer rekonstruktionsbehandlingen, vil kreditors indflydelse rent tidsmæssigt først kunne gøre sig gældende efter behandlingens indledning, ligesom med reglerne for betalingsstandsning. Fra reglerne om betalingsstandsning er endvidere videreført kravet om et kreditormøde. Dette møde skal i rekonstruktionsbehandlingen holdes inden 4 uger efter der er beskikket en rekonstruktør. Tidspunktet skal fastsættes af skifteretten ved begæringen og offentliggøres i Statstidende. Hvis skyldneren er en sammenslutning, der er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, skal rekonstruktøren straks registrere mødeindkaldelsen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsens it-system, jf. 11 a, stk. 2. Disse registreringer skal sikre at omverdenen får det fornødne kendskab til indledningen af rekonstruktionsbehandlingen, da dette medfører at ledelsen skal søge godkendelse af sine dispositioner hos rekonstruktøren. Endvidere bør registreringerne henlede kreditorernes opmærksomhed på at reglerne åbner mulighed for at rekonstruktøren kan overtage ledelsen af virksomheden. Meddelelsen om kreditormødet skal, udover kreditorerne, også sendes til andre, herunder kendte medkontrahenter, hvis ret berøres af rekonstruktionsbehandlingen. Medarbejderne i virksomheden er undtaget herfor. Konkursrådet har valgt at bibeholde kreditormødet for at sikre kreditors mulighed for at have indflydelse på beskikkelsen af rekonstruktøren og tillidsmanden. Rådet udtaler endvidere 7 : Det er således Konkursrådets opfattelse, at der i kreditormassen formentlig i et ikke ubetydeligt omfang findes en uudnyttet ressource, der i langt videre udstrækning, end det er tilfældet i dag, kan udgøre et værdifuldt aktiv i en rekonstruktionsbehandling. 7 Jf. Betænkning 1512/2009, afsnit side 110 S i d e 29

30 Det har derfor været rådets mål at gøre kreditormødet mere informerende, engagerende og forpligtende. Dette mål mener de er nået ved at gøre rekonstruktionsplanen til en del af kreditormødet. På denne måde inddrages kreditorerne i overvejelserne omkring virksomhedens fremtid, og deres fremmøde udgør en reel merværdi ved deltagelse i mødet. Rekonstruktionsplanen skal inden mødet være tiltrådt af skyldneren og vedlagt en udtalelse fra rekonstruktøren og tillidsmanden om, hvorvidt planen efter deres skøn er rimelig. Til kreditormødet skal der stemmes om vedtagelsen af rekonstruktionsplanen, og om denne evt. skal tilpasses. Derfor skal det samlede materiale til brug for kreditormødet sendes til alle kendte kreditorer senest en uge før mødets afholdelse. Afstemningen finder kun sted såfremt der er modstand mod forslaget, der som udgangspunkt er vedtaget. For at rekonstruktionsplanen forkastes, kræver det at 25 % af det samlede kendte beløb der ikke er dækket af pant, stemmer imod. Kreditormødet skal endvidere bruges til at kreditorerne tidligt i forløbet, kan delagtiggøre rekonstruktøren i deres synspunkter om den mest hensigtsmæssige tilrettelæggelse af rekonstruktionen. På denne måde kan rekonstruktøren hurtigere blive bevidst om eventuelle særlige problemer i forhold til skyldnerens virksomhed. For at sikre kreditorernes information undervejs i rekonstruktionsbehandlingen skal rekonstruktøren inden tre måneder fra indledningen sende en redegørelse til samtlige kreditorer for behandlingen i den forløbne periode. Dette gøres for at kreditorerne kan danne sig et overblik over værdien af deres udeståender og fordele og ulemper med rekonstruktionsbehandlingen frem for en konkursbegæring. Sker der fundamentale ændringer, eller det viser sig at forudsætningerne for rekonstruktionsplanen ikke er rigtige, skal rekonstruktøren afgive meddelelse herom uden ugrundet ophold. De nye regler sikrer altså kreditor løbende orientering om rekonstruktionsforløbet. Hvad angår kreditormødet, kan det diskuteres om reglerne i praksis udgør en reel ændring for kreditor. En kreditor i form af en bank vil ofte have sikret sine tilgodehavender via forskellige former for pant, mere om dette senere, hvorfor banken vil være afskåret fra stemmeret. Den potentielle ressource som konkursrådet henviser til, vil ofte være banken, hvilket understreger vigtigheden af at denne alligevel deltager på kreditormødet. Reglerne giver derfor banken mulighed for at forhandle og påvirke rekonstruktionsplanen aktivt i form af dens rolle som uudnyttet ressource, da den kan hjælpe med at tilføre ny kapital som vil blive omfattet af 94. Banken har altså her mulighed for at forme forløbet efter den drejebog, den før ville have dannet for skyldner udenretlig. S i d e 30

31 2.7. Retsvirkningerne af rekonstruktionsbehandlingen Først når skifteretten har stadfæstet et vedtaget rekonstruktionsforslag, kan man komme ind på retsvirkningerne heraf. Stadfæstelsen betegner som udgangspunkt fristen for anlæg af omstødelsessag 12 k, stk. 5. Endvidere er såvel rekonstruktørens (med forbehold for beskikkelse efter 13 e, stk. 6) som tillidsmandens rolle hermed udspillet. Rekonstruktionens retsvirkninger, processuelle såvel som materielle, er fastsat i konkurslovens kapitel 1 d, e. En rekonstruktion skal indeholde en tvangsakkord, en virksomhedsoverdragelse eller en kombination heraf. Reglerne herom må bero på de enkelte tilfælde; de følger dog det almindelige insolvensretlige lighedsprincip. Dette vil sige at en rekonstruktion bør indebære en ligelig fordeling til kreditorerne, medmindre de samtykker i en mindre gunstig behandling, eller andet måtte følge af lovens øvrige bestemmelser. I loven er der ikke noget til hinder for at der som led i en rekonstruktionsbeslutning optages andre bestemmelser end tvangsakkord eller virksomhedsoverdragelse, jf. betænkning 1512/2009 side 248. Hvis andet aftales, er der i loven ikke fastsat særlige retsvirkninger heraf. Overholdes en sådan aftale ikke, vil den berørte part kunne gøre de sædvanlige misligholdelsesbeføjelser gældende. Hvis der som led i en rekonstruktion træffes bestemmelse om tvangsakkord, vil retsvirkningerne heraf i den store helhed være de samme som reglerne hidtil. Den største forskel er at mindstedividenden er afskaffet. En tvangsakkord har virkning som et retsforlig. Akkorden er uden betydning for kreditorens krav mod kautionister eller andre der hæfter tillige med skyldneren. I 14, stk. 2, 1. pkt., er det bestemt at akkorden befrier skyldneren for den del af gælden der ikke overtages ved akkorden. Denne virkning indtræder, såvel overfor kreditoren selv, som over for kautionister og andre der hæfter for gælden. Sker rekonstruktionen i form af virksomhedsoverdragelse, behøver dette ikke nødvendigvis omfatte hele virksomheden. Der skal dog være tale om Overdragelse til eje, og er denne betingelse opfyldt, er det uden betydning hvordan overdragelsen sker, herunder om virksomheden overdrages med eller uden vederlag. Det er endvidere et krav at en hel eller delvis overdragelse af skyldners virksomhed sker som en overdragelse af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, og som er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk enhed. Dette krav er for at imødekomme at der ikke blot sker frasalg af virksomhedens aktiver. S i d e 31

32 Den materielle hovedvirkning af en virksomhedsoverdragelse er at erhververen indtræder i skyldners rettigheder og pligter over for medarbejdere og andre medkontrahenter. Overdrages en virksomhed i rekonstruktions øjemed, omfatter dette derfor også gensidigt bebyrdede aftaler, der på overdragelsestidspunktet er videreført. De ansatte i virksomheden kan overdrages, i det omfang det er foreneligt med lov om lønmodtagernes retstilling ved virksomhedsoverdragelse. Gælden til en kreditor vil ved virksomhedsoverdragelse kun være omfattet såfremt dette sker i overensstemmelse med konkursordenen, hvilket er deklaratorisk. Reglerne om ophævelse af en rekonstruktion er udformet i overensstemmelse med de regler der gjaldt ved tvangsakkord og findes i 14 e. Ophævelse af rekonstruktion, der indebærer virksomhedsoverdragelse, har ikke betydning for virksomhedsoverdragelsen. Erhververen har derfor ikke i loven hjemmel til at ophæve aftalen. En sådan ophævelse vil derfor skulle reguleres af de almindelige obligationsretlige regler om ophævelse af indgåede aftaler. På samme måde vil overdragelsen kunne rammes af omstødelseskrav eller idømmes erstatningsansvar for de berørtes tab. S i d e 32

33 2.8. Udenretlig rekonstruktion Inden ændringerne i konkursloven trådte i kraft, kunne man rekonstruere sin virksomhed via betalingsstandsning eller tvangsakkord. En stor del af rekonstruktionerne fandt dog sted udenretligt, hvilket de også vil kunne under de nye regler. Det er derfor den udenretlige rekonstruktion der vil være fokus på i dette afsnit, som ikke vil være udtømmende. Afsnittet vil blive rundet af med et eksempel, hvor udenretlig rekonstruktion har fundet sted. En bank analyserer sine kunder mindst én gang årligt, og bliver der konstateret økonomiske faresignaler må det derfor have konsekvens. Faresignaler kunne f.eks. være tre på hinanden følgende dårlige regnskabsresultater eller negativ egenkapital. Konsekvensen kan være i form af en udenretlig rekonstruktion. Banken vil derfor konfrontere skyldner med problemerne, og er ikke nervøse for at en professionel argumentation ikke vil blive accepteret. Denne fremgangsmåde bruger banken, da det er vigtigt at få kunden til tilstrækkeligt hurtigt at acceptere tingenes tilstand. Det er nu en gang sådan at de der har problemerne som regel er de sidste der ser dem. For at sikre virksomheden et rimeligt drifts- og egenkapitalgrundlag samt en rimelig likviditet finder en stor del af rekonstruktionen sted udenretlig. De metoder jeg vil komme ind på i dette afsnit, vil også kunne kombineres med de lovmæssige rekonstruktionsformer. Da banken ofte er sikret via deres pant, vil den sjældent søge virksomheden rekonstrueret i eget regi, heller ikke selvom banken vil kunne sælge virksomheden videre efter rekonstruktionen. At der ikke er tradition for at banken overtager det pantsatte, skyldes primært at virksomhedens regnskab vil skulle indregnes i bankens egen regnskabsaflæggelse. Derfor vil banken ofte via en drejebog hjælpe virksomheden til rekonstruktion hos en tredjemand, som meget vel kunne være skyldneren selv Turnaround Begrebet Turnaround bruges ofte om intern rekonstruktion. Disse foregår ofte så tidligt eller med så stor styrke at virksomhedens omverden ikke behøver at blive involveret. Teoretisk set er turnaround ideel i kombination med et moratorium 8, da virksomheden bruger det til driftsforbedrende og likviditetsbesparende tiltag. Processen forstås af ledelsen, og kan af og til medføre en udskiftning heri. For at give sin virksomhed et turnaround kræver det en dybdegående analyse af virksomhedens forretningsforhold. Fremgangsmåden 8 En tvangsakkord der går ud på betalingsudsættelse S i d e 33

34 ved denne rekonstruktionsform er hurtigt at tilpasse virksomheden til den aktuelle situation, herunder konsekvent at standse tabsgivende aktiviteter for i stedet at øge overskudsgivende aktiviteter. Forudsætningerne for en succesfuld turnaroundproces er at der er tilstrækkelig forretningsmæssig ledelse, tilstrækkelig bruttoindtjening og tilstrækkelig likviditet i virksomheden. Endvidere ses turnaround ofte kombineret med at større kreditorer indefryser en del af deres tilgodehavender i en længere periode. Planlægger en virksomhed at starte en turnaroundproces, vil banken ofte tages med på sidelinjen i forbindelse med forhandling om likviditet og betalingsudsættelse af de bestående fordringer. Vælger virksomheden ikke at orientere banken om planerne, kan det meget vel tænkes at banken selv kontakter skyldner for et møde i forbindelse med indlevering af regnskabet. Endvidere vil banken ofte kunne se på transaktionerne hvis noget nyt er under opsejling Frasalg af aktiver Denne metode kræver næsten ikke yderligere præsentation. De aktiver der ikke er nødvendige for driften af basisvirksomheden, bør sælges fra, hvis virksomheden kommer i økonomisk krise. Ofte overses denne mulighed, og et evt. frasalg vil derfor ikke ske tidligt nok. Hvis virksomheden først kommer under rekonstruktion både inden- og udenretlig, vil dens forhandlingsposition være svag, og salget vil derfor afhænge af markedsvilkårene på daværende tidspunkt. Aktiver der evt. kunne sælges fra når en virksomheds økonomi begynder at skrante, kunne f.eks. være kapitalandele i associerede virksomheder og udlejningsaktiver. Hvis virksomheden tidligt i forløbet orienterer banken om situationen, vil en plan om frasalg af også pantsatte aktiver kunne komme i hus, og derved vil virksomheden kunne nå at vende situationen, før en rekonstruktion vil komme på tale Belåning af aktiver For de driftsaktiver der er nødvendige for driften af basisvirksomheden, vil en belåning af disse være mere relevant end frasalg. Denne metode vil sjældent stå alene i en rekonstruktion, men vil ofte kunne bruges som supplement til stort set alle former for rekonstruktion. Belåning af driftsmidler i virksomheder, der drives fra skyldnerens faste ejendom, eller fra lejede lokaler, kan vanskeliggøres af tinglysningslovens 37 og 47 b, stk. 2. S i d e 34

35 Debitorbelåning Belåning af debitorer direkte i banken skaber ikke problemer i forbindelse med en rekonstruktion. Dette skyldes at banken er en professionel ekstern kreditor der kender kravene, og overholder sikringsakterne i gældsbrevslovens 31, stk. 1. Alternativ til direkte debitorbelåning er virksomhedspant og fordringspant, som giver pant i tilgodehavender hidrørende fra salg af varer og tjenesteydelser. Disse to ordninger kan ikke anvendes sideløbende, hvilket vil sige at der ikke kan tages virksomhedspant i f.eks. varelagre og immaterielle aktiver, hvis der er tinglyst fordringspant. Nogle banker er meget flittige brugere af virksomhedspantet, da sikringsakten er meget simpel i form af tinglysning i personbogen, mere om dette i afsnit Endvidere sælger de tinglysningsafgiften som en forsikringspræmie for virksomheden, da parterne selv kan aftale niveauet af bankens kontrol med de belånte aktiver. Aftaler man fuld kontrol, vil banken derfor kunne hjælpe virksomheden igennem en krise ved hjælp af den før omtalte drejebog, som de laver en rekonstruktion ud fra. I disse situationer vil en rekonstruktionsforhandling være rimelig simpel, da banken stort set vil have eneretten til virksomhedens aktiver Varelagerbelåning Der kan stilles sikkerhed i lån til varelageret i form af håndpant. Denne form for pant kaldes ofte nøglepant, da den fordrer rådighedsberøvelse. Varelagerbelåning kan som nævnt ovenfor, også ske i form af virksomhedspant. Ved virksomhedspantet opnår banken sikkerhed i det til enhver tid værende varelager, uden at parterne skal overholde tunge procedurer som ved nøglepant. Belåning af varelager vil for banken kun kunne ske til værdier på konkursniveau. Skyldneren kan derfor med stor fordel for alle parter understøtte sine finansieringsmuligheder gennem værdien af varelageret ved at lave aftaler med leverandører om ret til tilbagesalg til lavere priser end købsprisen, men over formodede konkursværdier Sale and lease back Sale and lease back bør sidestilles med belåning af de gældende aktiver, da man i en sådan aftale forpligter sig til nogle ydelser frem i tiden, samtidig med at man mister retten til aktivet. Hvis hovedaktionæren i en virksomhed i forvejen har påtaget sig hæftelse for en del af selskabets gæld, kan han med fordel erhverve et eller flere af virksomhedens driftsmidler; dette gøres som et led i nedsættelse af hovedaktionærens gagebehov. På denne måde får aktionæren aktiver med leasing indtægt i stedet for en fordring, og virksomheden får løbende ydelser i stedet for en bogført gæld. S i d e 35

36 Endvidere kan sale and lease back være et krav fra banken, for at banken kan foretage skattemæssige afskrivninger på aktivet Frivillig akkord En frivillig akkord, finder sted udenretlig. Den kan indgås som en fælles ordning med alle kreditorer eller som en singulær ordning med en enkelt eller få af virksomhedens store kreditorer. Da der er tale om en udenretlig form for rekonstruktion, vil indholdet af en sådan aftale bero på kreditaftalelovens indhold. Da reglerne om tvangsakkord i konkursloven kun i nogen grad vil kunne anvendes analogt, vil det også kun være de kreditorer der tiltræder akkorden der er bundet af den. En frivillig akkord vælges nogle gange, da der er mulighed for en friere og uformel ordning uden krav om tilsagn fra alle kreditorer, og fordi omkostningerne forbundet med en frivillig akkord er mindre end ved en tvangsakkord. En frivillig akkord vil ofte være at foretrække for banken, da mindre omkostninger i sidste ende kan føre til en større dividende. Endvidere vil banken ofte have sat sig på hele virksomheden i form af virksomhedspant, og vil derfor hurtigt kunne forhandle en akkord igennem med skyldner Salg af virksomhed Kan en rekonstruktion af virksomheden ikke lykkes efter overstående metoder, skal virksomhedens ledelse måske skiftes ud. I udenretlig rekonstruktion spiller det ingen rolle om den nye ejer er en hovedaktionær, et koncernselskab eller et familiemedlem. Uanset om virksomhedens ejer er en juridisk eller fysisk person, kan et salg af virksomheden være nødvendig for at sikre fortsat drift. Et salg vil kunne komme på tale for at redde virksomhedens fremtidige drift. Om den hidtidige ejer ved salget kan opnå dækning for gælden eller efterfølgende kan opnå gældseftergivelse vedkommer derfor ikke et sådant salg. Omstødelse af et salg vil kunne ske i en efterfølgende konkurs, hvorfor en udenretlig overdragelse ikke bør være at foretrække Fusion Et alternativ til salg af virksomheden kan være fusion, hvis den kriseramte virksomhed stadig kan opretholde et acceptabelt prisniveau for aktiverne i selskabet. Dette kræver at man finder en tilsvarende virksomhed, eventuelt konkurrenten, som man fusionerer med. I en fusion får aktionærerne i det ophørende S i d e 36

37 selskab aktier i det fortsættende selskab og bistår dermed med at sikre finansieringen af overtagelsen. Ved en fusion overtager erhververen virksomheden, og banken vil derfor blive dækket ind Datterselskabsmodellen Denne model kaldes også for Hafnia eller Fugl Fønix, og er en ofte brugt model inden for rekonstruktion, specielt for bankerne. Modellen anvendes typisk når virksomheden anses som levedygtig, men hvor rammerne omkring virksomheden ikke kan fremme dens levevis. Endvidere kan modellen også tænkes anvendt i de situationer hvor tidsrammerne i konkurslovens rekonstruktionsregler synes umulige at kunne overholde. Modellen går kort ud på at driftsaktiverne der er ubehæftede, udskilles til et nyt datterselskab. Det kriseramte selskab bliver således moderselskab for det nye driftsselskab, men går samtidig konkurs. De pantsatte aktiver indgås der aftale med moderselskabet og panthaverne om brugen heraf. Denne model udelukker ikke andre rekonstruktionsmodeller, hvilket ikke er tilfældet i et konkursbo. I datterselskabsmodellen ejer de nødlidende, og dermed kreditorerne, aktierne i datterselskabet, hvilket eliminerer risikoen for omstødelse. Endelig får datterselskabet mulighed for at stille virksomhedspant til fordel for banken, hvilket vil kunne lette finansieringen yderligere. En variation af denne model vil blive gennemgået i slutningen af dette afsnit Tilførsel af kapital En rekonstruktion af en virksomhed kræver ofte tilførsel af ny kapital. Dette kan gøres ved hjælp af tilførsel af fremmedkapital. Indeholdt i fremmedkapital er også den ansvarlige lånekapital, selvom denne er forpligtet til at træde tilbage for øvrige kreditorer i tilfælde af konkurs. Et kapitalindskud kan få karakter af gældseftergivelse, hvis det er kreditor som laver kapitalindskuddet, og i den forbindelse får indfriet sin fordring på selskabet. Kapitaltilførsel kan også ske på egenkapitalniveau. Denne form for kapitaltilførsel kan gennemføres ved etablering af et holdingselskab, der modtager et lån fra hovedaktionæren og herefter foretager kapitaltilførsel i den kriseramte virksomhed som egenkapital. I rekonstruktions øjemed kan man også vælge at konvertere gæld til egenkapital. Konverteringen sker ved at kreditor får ombyttet sin fordring i selskabet til aktier/anparter i selskabet. Fordelen ved denne konvertering er at flytte posten fra fremmedkapital til egenkapital. På den måde bliver virksomhedens rentebyrde nedsat. S i d e 37

38 Et eksempel på udenretlig rekonstruktion Sagen drejer sig om en virksomhed inden for EDB. Selskabet har følgende organisation: Ejer EDB Holding Drift II EDB Drift Kilde: Egen tilvirkning Figur 1 Engagementet og sikkerhederne til banken ser for EDB Drift ud således: Engagement Sikkerheder Billån tkr. 300 Løsørepantebrev i bil tkr. 300 Kredit tkr Fordringspant tkr Driften i selskabet kører fint. En dag får virksomheden den udfordring at deres ansatte direktør bliver sygemeldt og uarbejdsdygtig i en længere periode. Virksomheden vælger derfor at fyre den pågældende direktør. Direktøren anlægger derfor sag an mod virksomheden, med et krav på en kompensation på tkr Virksomheden har tidligere tilbudt den pågældende en kompensation på tkr. 300 og regner derfor med at vinde sagen, og fortsætter driften som hidtidigt. Efterhånden som sagen skrider frem, ser det ikke ud til at den falder ud til virksomhedens fordel. Da et sådant krav vil være katastrofalt for virksomhedens drift, skal den derfor til at gøre noget drastisk for at undgå konkurs. S i d e 38

39 Virksomheden vælger derfor i samråd med advokat og bank at rekonstruere virksomheden efter datterselskabsmodellen. Første skridt er at få vurderet virksomhedens bil og realisere pantet i denne. Vurderingen lyder på tkr Dette bliver derfor salgsprisen mellem EDB Drift og Drift II. I EDB drift er derfor nu et billån tilbage på tkr. 50, som holdingselskabet har kautioneret for, men ingen bil. Denne kaution opfyldes ved at de låner pengene igennem Drift II: I drift II er derfor nu et billån på tkr. 300 og en bil. Anden fordring er kreditten på tkr i EDB drift. Denne er sikret via fordringspant, som banken kalder. I takt med at fordringerne indløber, stilles en kredit på tkr til rådighed for Drift II. Skulle en del af kreditten i EDB Drift ikke blive indfriet, vil også den blive underlagt betaling af kautionisten. Efter disse handlinger er EDB drift tømt, mens Drift II har et billån på tkr en bil, samt en kredit på tkr Samtlige aftaler mellem kunder, leverandører, medarbejdere med mere er overdraget. Nogle virksomheder vælger at omdøbe EDB drift til et nyt navn, så Drift II kan få det navn, som EDB drift hidtidigt havde. På denne måde oplever omverdenen mindst mulige ændringer. Disse sanktioner tager omkring en måned at fremføre, og dagen før retssagen med den forhenværende direktør skal for retten, kan advokaten for EDB drift ringe og meddele de berørte at selskabet er tømt. Den skadelidte kan evt. vælge at begære selskabet konkurs, hvilket han ikke vil få noget ud af. Drift II kan videreføre driften som hidtidigt. Denne form for rekonstruktion tænkes efter de nye regler i konkursloven afvist. Hvis virksomheden skulle overleve, havde dette derfor også efter de nye reglers indførelse været en udenretlig rekonstruktion. S i d e 39

40 3. Det praktiske arbejde 3.1. Lovens praktiske betydning for banken Specielt efter indførelsen af reglerne om virksomhedspant og fordringspant, som jeg vil komme ind på i afsnit , kører bankerne i høj grad selv en del udenretlig rekonstruktion. Indførelsen af reglerne om rekonstruktion vil derfor i den henseende ikke ændre bankernes behandling af en insolvent skyldner. Dette skyldes at der via virksomhedspantet ofte ikke vil være aktiver nok til at kunne dække omkostningerne forbundet med en rekonstruktion. Har en bank ikke oprettet pantet i tide, altså inden skyldner blev insolvent jf. afsnit , kan det tænkes at banken vælger at indgive begæring om rekonstruktion. Dette afsnit omhandler derfor den regulering banken skal overholde i forbindelse med rekonstruktionsbehandlingen Sikkerhedsstillelse Kravet om sikkerhedsstillelse er ikke nyt i insolvensbehandling. Da udgangspunkterne for sikkerhedsstillelsen var forskellige i hhv. anmeldt betalingsstandsning og tvangsakkord, har konkursrådet skullet tage stilling til fra hvilket regelsæt de nye regler skulle have deres udspring. Baggrunden for de vedtagne regler om sikkerhedsstillelse er skitseret i følgende citat 9 : Reglerne om sikkerhedsstillelse bør på den ene side ikke hindre iværksættelse af en rekonstruktionsarbejde, der kan føre til videreførelse af flere levedygtige virksomheder. På den anden side bør muligheden for rekonstruktion begrænses til virksomheder, der reelt er levedygtige, og reglerne om sikkerhedsstillelse bør derfor ikke medvirke til, at rekonstruktionsprocessen bliver en unødig forlængelse og fordyrelse af en efterfølgende konkursbehandling. Det er derfor bestemt at kravet til sikkerhedsstillelse skal ligne reglerne fra betalingsstandsning. Det er altså rekonstruktøren der eventuelt skal anmode om sikkerhedsstillelse for, ikke kun hans egne omkostninger, men også for honoraret til tillidsmanden og eventuel sagkyndig bistand. Skifteretten kan på rekonstruktø- 9 Jf. Betænkning 1512/2009, afsnit 8.2. side 101 S i d e 40

41 rens anmodning kræve yderligere sikkerhed. Stilles denne sikkerhed ikke, ophører rekonstruktionsbehandlingen. Der findes dog to undtagelser: Denne ene er i det tilfælde hvor banken eller en anden kreditor, har valgt at begære skyldners virksomhed under rekonstruktionsbehandling. Hvis denne begæring ikke sker efter samtykke med skyldner, vil den være betinget af, at den der har anmodet herom, stiller sikkerhed for omkostningerne. Hæftelsen er dog begrænset til størrelsen af den stillede sikkerhed, og den pågældende hæfter alene i det omfang omkostningerne ikke kan dækkes af skyldnerens midler. Den anden er at indledningen af rekonstruktionsbehandlingen er, jf. 11 a, stk. 7, betinget af at den der har fremsat begæringen, stiller sikkerhed ved en eventuel efterfølgende konkursbehandling. Ophører rekonstruktionsbehandlingen og derfor bliver til en konkursbehandling, skal banken altså stille sikkerhed efter 27. I den forbindelse skal stk. 4 og 5 bemærkes, da dette medfører at en bank med tinglyst sikkerhed, også hvis virksomhedspantet er aflyst inden for de seneste to år (undtaget er dog pant hvis aflysning fremstår som ordinær), straks efter afsigelse af konkursdekretet skal stille kr i sikkerhed for omkostningerne ved boets behandling. Træder disse bestemmelser i kraft, vil den der har begæret konkursbehandlingens sikkerhedsstillelse blive nedsat til halvdelen. Da rekonstruktøren og tillidsmanden ikke i samme grad som tidligere forudsættes at være bekendt med skyldners virksomhed, jf. afsnit 2.4 og 2.5 om rekonstruktørens og tillidsmandens rolle og ansvar, forventes det i højere grad, i reglerne om rekonstruktion at der stilles krav til sikkerhedsstillelse. Da denne sikkerhedsstillelse kan være udelukket pga. skyldners øjeblikkelige økonomiske problemer, vil dette kunne hindre en igangsættelse af en rekonstruktion. Der findes derfor i 11 a, stk. 6 hjemmel til at statskassen stadig kan gå ind og dække sikkerhedsstillelsen i sådanne tilfælde Salg af pantsatte aktiver og videreførelse af aftaler I de nye regler er der fokus på at en levedygtig virksomhed skal kunne fortsætte. Derfor er der i reglerne indført nye muligheder og redskaber for virksomheden under rekonstruktionen. Nogle af disse muligheder er ikke nødvendigvis til fordel for banken. Det er tillidsmandens opgave at værdiansætte virksomhedens aktiver, denne værdiansættelse er bindende, og kan evt. bruges til et efterfølgende salg af aktivet. I loven er der derfor nu åbnet mulighed for at rekonstruktøren kan sælge pantsatte aktiver uden panthavers accept, mod at banken har fået betaling for fordringens værdi. Endvidere vil overdragelsen af pant med vedhængende gæld til ny pantsætter uden panthavers accept kunne finde sted. S i d e 41

42 I de nye regler har rekonstruktøren også mulighed for at opsige længerevarende aftaler med forkortet frist eller fastholde faste aftaler. Virksomheden får endvidere mulighed for at tilsidesætte en opsigelse af faste aftaler, eller overdrage faste aftaler. Ender rekonstruktionen med en overdragelse af virksomheden, vil modpartens krav på restancer for tiden før indledningen af rekonstruktionsbehandlingen ikke følge med. Overdrages aftalen er der derfor tale om et tvunget debitorskift. Disse regler er ikke nødvendigvis til ulempe for banken. Da de kan ramme en del af deres andre kunder negativt, vil banken indirekte også skulle forholde sig til disse forringede retsstillinger. Reglen om førtidig opsigelse gælder formentlig ikke for aftaler om finansielle instrumenter, hvor en lang opsigelsesfrist må anses som sædvanlig og rimelig. Endvidere gælder reglerne om videreførelse og fastholdelse af opsagte aftaler og reglerne om overdragelse af aftaler ikke for banken. Overdrages pantsatte aktiver - der er bindende værdiansat ved en virksomhedsoverdragelse, følger bankgælden med. Blankodelen af bankens restfordring ved overdragelsen bliver hos rekonstruktionsskyldneren. Denne del bliver til en simpel fordring, der dog ikke akkorderes, hvis der gennemføres en tvangsakkord Skyldners engagement Ved indledning af en rekonstruktionsbehandling må gæld ikke betales. Det betyder at restancer ikke bliver betalt til leverandører, leasingselskabet, udlejeren, skat m.m. Gæld må undtagelsesvis blive betalt for at modvirke tab. I praksis betyder dette at banken skal låse skyldners engagement. Er der optaget pant i engagementet, kan skyldner ikke længere bruge af det pantsatte, altså udskille ifølge regelmæssig drift, da han ikke kan erstatte det, han fjerner. For at virksomheden kan fortsætte driften, må det derfor forventes at rekonstruktøren hurtigt køber en del af pantet ud, f.eks. varelageret eller dele heraf. Når rekonstruktionen er påbegyndt, kan man ikke længere tvangsrealisere det pantsatte. Dette gælder dog ikke for virksomhedspant i fordringer eller fordringspant, der uanset processen kan realiseres efter Retsplejelovens 538 a, dette være sig dog kun hvis pantet er sikret som håndpant. På fristdagen og frem fryser virksomheds- og fordringspantet, og nye aktiver eller nystiftet gæld vil derfor ikke være omfattet af pantet. Tillader rekonstruktøren at skyldner optager ny gæld hos banken, efter rekonstruktionsbehandlingen er påbegyndt, bliver denne omfattet af 94. Altså vil et nyt engagement til virksomheden under rekonstruktionen ved en senere konkurs blive dækket sammen med rekonstruktørens vederlag, tilsynsmandens vederlag, retsafgiften og anden gæld stiftet under rekonstruktionen. S i d e 42

43 3.2. Kreditvurdering Selve kreditvurderingen er bankens eksistensgrundlag. Specielt når der er tale om erhvervskunder, der ofte er de kunder med de største engagementer, er det vigtigt at have en god og grundig kreditvurdering. En stor del af denne vurdering ligger decentralt ude i afdelingerne, men mange af de store erhvervsengagementer skal omkring bankernes kreditafdeling når der skal bevilges. De enkelte afdelinger har meget fokus på salg, og kreditafdelingen skal derfor forstås som en sparringspartner der altid holder fingeren i jorden. Derfor har mange kreditfolk også ry for at være gamle, grå og sure mænd. Disse kreditafdelinger er relativt små, set i forhold til antallet af medarbejdere kontra antallet af de afdelinger de betjener. Sagerne der kommer igennem en kreditafdeling, bliver gennemarbejdet, og virksomhedernes holdninger og ideer bliver lagret. Som advokat Ole Borch, fra advokatfirmaet Bech-Bruun siger 10 : [ ] Danmark er en meget lille provins beboet med kreditfolk med god hukommelse. Denne egenskab gør at det bliver sværere for virksomheder at prøve at lave numre med banken, via kreative rekonstruktionsmetoder. Endvidere gør erhvervs- og selskabsstyrelsen registreringssystem, samt offentliggørelsen i Statstidende, det overskueligt for bankerne at registrere virksomhedernes fortid, allerede fra før de bliver kunder i den pågældende bank. Dette afsnit vil komme ind på den grundlæggende kreditvurdering, en virksomhed der ansøger om et lån, kommer igennem. Afsnittet vil have fokus på om der er nogle ting i kreditvurderingen der vil blive ændret i forbindelse med at de nye regler om rekonstruktion er trådt i kraft Kreditrisiko Der findes tre former for risici i en bank: Den operationelle risiko, markedsrisikoen og kreditrisikoen. I dette projekt vil jeg kun gå i dybden med kreditrisikoen, der er risikoen for at en debitor eller en anden modpart helt eller delvis misligholder sine forpligtelser over for kreditor. 10 Økonomisk ugebrev, nr februar årgang. S i d e 43

44 Kreditrisikoen kan også beskrives som: Formel 1 + udlån / andre tilgodehavender - Indlån (der kan modregnes) - Sikkerheder (opgjort til belåningsværdier) = Engagementets blanko-element Dette er en meget simplificeret formel, men er alligevel den gængse som skal regnes ved alle ansøgninger om lån. Det er netop blanko-elementet som banken skal tage stilling til om de kan tåle at tabe, hvis alt skulle gå galt. En mere kvantificeret formel på kreditrisikoen er: Formel 2 EL = PD x (EAD sikkerheder) x LGD EL = Forventet tab PD = Risiko for at kunden får betalingsproblemer (probability of default) EAD = Udestående på tidspunktet, hvor kunden får problemet (exposure at default) LGD = Den andel af det udestående, efter sikkerheder, som tabes (loss given default) Denne formel vil aldrig blive brugt ude i afdelingerne, da disse tal ikke er tilgængelige for erhvervsrådgiveren. Endvidere er en stor del af formlen (PD) et sandsynlighedstal, som er forbundet med stor usikkerhed. Formel 2 bruges derfor af bankens øverste ledelse til at risikostyre kreditrisikoen. Sammensætningen af rådgiverens kunde- og kreditportefølje på engagementsstørrelse, brancher, løbetid og likviditet af afgørende betydning for bankens generelle stabilitet, er kontrolleret centralt. Afdelingerne og rådgiverne skal derfor ikke tænke på dette, da der fra centralt hold bliver fokuseret på disse områder, som et led i optimeringen af bankens ressourceindsats. Det grundlæggende i en kreditvurdering, også når det gælder erhvervskunder, er følgende: S i d e 44

45 Betalings- Evnen Betalings- Viljen Udefrakommende hændelser Kilde: Egen tilvirkning Figur 2 Den åbenlyse er selvfølgelig virksomhedens betalingsevne, altså dens evne til at betale et lån tilbage. Hvis denne ikke er til stede, vil man aldrig låne en virksomhed penge. Dernæst kommer viljen til at betale et lån tilbage, er denne ikke på plads, vil lånet til banken være det første virksomheden fravælger at betale på, hvis den kommer i økonomiske vanskeligheder. Det er meget svært for en bank at måle på viljen til at tilbagebetale et lån. Ofte vil man bedømme det ud fra den historik man evt. har med kunden. Endvidere er det uhørt vigtigt at man holder et møde med kunden, da førstehåndsindtrykket har meget at sige i en sådan vurdering. Det kan også virke mere forpligtende for kunden at have givet hånd på aftalen. Sidst men ikke mindst, når man skal kreditvurdere en kunde, er det vigtigt at tage højde for udefrakommende hændelser. Der vil altid være ting, som kommer ind fra siden, som ikke var planlagt. Banken kan prøve at eliminere denne risiko i et engagement ved at opfordre kunden til at forsikre sig mod sådanne hændelser. Ingen af de tre elementer i figur 2 kan ses på, uden at man også har taget stilling til de to andre. Flere ser modellen som en skammel. Knækker et af benene, vælter hele skamlen. Det er derfor meget vigtigt at huske at berøre alle tre elementer i sin kreditvurdering. En kreditvurdering indeholder endvidere følgende faktorer til belysning af om viljen og evnen er til stede: Den finansielle faktor Under denne faktor skal banken ind og vurdere på virksomhedens regnskab, budget, SKAT m.m. En analyse af den finansielle faktor har rentabilitet og likviditet i fokus. Endvidere analyseres der på soliditeten i virksomheden med fokus på aktivernes likviditetsgrad. Man kigger også på virksomhedens kapitalstruktur for at nå hele vejen omkring den finansielle faktor. S i d e 45