Retten til førtidspension

Transkript

1 Forvaltningsret , , 25.2 Retten til førtidspension Hvornår er det dokumenteret, at arbejdsevnen er varigt og så væsentligt nedsat, at dette kan berettige til førtidspension? Dette har været en central problemstilling i dansk socialret siden den første invalideforsikringslov fra 1921 og er senest aktualiseret med fleksjob- og førtidspensionsreformen pr. 1. januar 2013, hvor betingelserne for førtidspension blev skærpet. Artiklen behandler de retlige rammer for vurderingen af, om betingelserne for førtidspension er opfyldte, herunder både de administrative myndigheders og domstolenes bevisbedømmelse. Af John Klausen, lektor, ph.d., Juridisk Institut, Aalborg Universitet 1. Indledning Det er, jf. pensionslovens 16, stk. 3, 1 en betingelse for at få tilkendt førtidspension, at personens arbejdsevne er varigt nedsat, og at nedsættelsen er af et sådant omfang, at den pågældende uanset mulighederne for støtte efter den sociale eller anden lovgivning, herunder beskæftigelse i fleksjob, ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Førtidspension er en residualydelse, hvor det afgørende er, om der er mulighed for at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Det vil sige, at mulighederne for støtte efter den øvrige lovgivning er afgørende for, om en personen er berettiget til førtidspension. Med fleksjob- og førtidspensionsreformen 2 pr. 1. januar 2013 blev mulighederne for fleksjob udvidet, og der blev indført mulighed for langvarige ressourceforløb. Dette påvirker vurderingen af, om arbejdsevnen kan anses for varigt nedsat, og skærper dermed betingelserne for førtidspension. Antallet af førtidspensionstilkendelser er som følge af reformen faldet markant (mere end halveret). 3 Det afgørende for retten til førtidspension er, om der er mulighed for at blive selvforsørgende. Muligheden for dette forudsætter dog ofte støtte og tilbud fra kommunen. Artiklens formål er at analysere dette retsfaktum og de administrative myndigheders praksis for vurdering heraf samt endelig mulighederne for at få efterprøvet vurderingen ved domstolene. 2. Arbejdsevnebegrebet I pensionsloven og en række af de øvrige sociale love på forsørgelses- og beskæftigelsesområdet indgår arbejdsevnebegrebet som en del af tilkendelseskriteriet. Arbejdsevnekriteriet blev indført med aktivloven 4 i 1998 (revalidering og fleksjob) og generelt med førtidspensionsreformen i Af forarbejderne til aktivloven 6 fremgik, at erhvervsevnekriteriet»erstattes af arbejdsevnekriteriet. Ændringen er af sproglig karakter.«arbejdsevnekriteriet var således en videreførelse af det tidligere socialretlige erhvervsevnekriterium, der var anvendt både i forhold til revalidering,»beskyttede arbejdspladser«7 (blev senere til fleksjobordningen) og førtidspension. Sagsbehandlingen ved afklaring af arbejdsevnen blev dog ændret med førtidspensionsreformen fra 2003 (indførelse af arbejdsevnemetoden) 8 og igen med 2013-reformen (arbejdsevnemetoden erstattet af rehabiliteringsplanen) 9. Ved arbejdsevne forstås ifølge forarbejderne til førtidspensionsreformen fra 2003, 10 at»selve begrebet»arbejdsevne«kan defineres som:»evnen til at kunne opfylde de krav, der stilles på arbejdsmarkedet for at kunne udføre forskellige konkret specificerede arbejdsopgaver med henblik på at opnå indtægt til selvforsørgelse«. Med denne definition af arbejdsevnebegrebet er det hensigten at udtrykke det samme som med erhvervsevnetabsbegrebet i nemlig at fremhæve de karakteristika, der er afgørende for, om en person er i stand til at udfylde en stilling på arbejdsmarkedet i et sådant omfang, at pågældende er i stand til helt eller delvist at være eller blive selvforsørgende, dvs. er i beskæftigelse på almindelige vilkår eller i fleksjob.«arbejdsevne er en persons mulighed for at udfylde en stilling på arbejdsmarkedet, og det fremgik også af forarbejderne, at»arbejdsevnebegrebet er således defineret direkte i forhold til det aktuelle arbejdsmarked, og de krav der stilles som forudsætning for at kunne varetage konkrete arbejdsfunktioner. Dermed er»arbejdsevne«et dynamisk begreb, som forandres i takt med, at kravene til at kunne udføre konkret 182 specificerede arbejdsopgaver ændrer sig - men også i takt med at selve arbejdsopgaverne ændrer sig fx på grund af den teknologiske udvikling.«arbejdsevnekriteriet er en helhedsbedømmelse af en persons samlede situation og muligheder i forhold til arbejdsmarkedet. Det betyder også, at»hvis en fysik eller psykisk handicappet personen 1 Jf. lovbkg. nr af 13. oktober Jf. lov nr af 23. december Jf. tal fra Ankestyrelsen: FOP1, 4 Jf. lov nr. 455 af 10. juni Jf. lov nr. 284 og nr. 285 af 25. april Jf. L /97, alm. bem., pkt Jf. bistandslovens 91, stk. 3 (lovbkg. nr. 110 af 26. februar 1996). 8 Jf. senest bkg. nr af 13. december Jf. senest bkg. nr. 996 af 29. juni Jf. L , alm. bem., pkt Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 ved varetagelse af et fleksjob vil blive så fysisk eller psykisk afkræftet, at vedkommende varigt ikke vil være i stand til at restituere sig, vil den pågældende ikke være i besiddelse af en reel arbejdsevne, som kan udnyttes på arbejdsmarkedet. Personen vil derfor være berettiget til pension.«11 3. Varighedskriteriet Det er alene personer med varige begrænsninger i arbejdsevnen, der kan tilkendes førtidspension. Tilsvarende gælder for fleksjob, jf. beskæftigelsesindsatslovens 69, stk Med varige begrænsninger i arbejdsevnen forstås, at man på vurderingstidspunktet både kan skønne over den aktuelle tilstand og den fremtidige udvikling. Jo tidligere i livet spørgsmålet om førtidspension opstår, jo sværere vil det være at skue frem til folkepensionsalderen dels på grund af usikkerhed om fremtidige behandlings-/påvirkningsmuligheder, dels fordi de ydre betingelser socialt og arbejdsmæssigt kan ændre sig væsentligt. Førtidspension kan kun tilkendes, hvis arbejdsevnen er varigt nedsat. Der kan dog, som det fremgik af forarbejderne til reformen, 13»i ganske særlige tilfælde tilkendes førtidspension, selvom det ikke helt kan udelukkes, at der på længere sigt kan opnås en vis forbedring af arbejdsevnen ved yderligere forsøg på behandling. Der skal dog være tale om personer med en alvorlig lidelse, som betyder, at de på afgørelsestidspunktet vurderes at være ude af stand til at kunne blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde som udgangspunkt indenfor en længere periode på omkring 5 år.«kommunen kan ved afgørelse om førtidspension samtidig beslutte, at en sag skal genoptages til vurdering på et senere fastsat tidspunkt, jf. pensionslovens 20, stk. 1, 2. punktum.»behovet for en afgørelse om ny vurdering kan især forekomme, når der er tale om pension til unge, og ved visse sygdomme der erfaringsmæssigt har et uforudsigeligt forløb.«14 Behandlingsmuligheder kan udelukke, at arbejdsevnen er varigt nedsat. Lægelige behandlinger, der ikke har betydning for arbejdsevnen, har ikke betydning. Tilsvarende for behandlingsmuligheder, der kun kan forventes at have ringe eller ganske kortvarig effekt, eller hvor bivirkningerne set i forhold til arbejdsevnen kan udligne behandlingseffekten. Ved vurderingen af, om varighedskriteriet er opfyldt, er det afgørende, om der er konkrete behandlingsmuligheder, der realistisk og uden fare for liv og førlighed kan gennemføres med henblik på at opnå en bedring af arbejdsevnen. Der er omfattende administrativ praksis på dette område, hvor Ankestyrelsen har truffet principafgørelser både vedrørende førtidspension og sygedagpenge, hvor problemstillingen er tilsvarende. 15 Der er også enkelte (utrykte) domstolsafgørelser herom. 16 I en forsøgsperiode fra den 1. juli 2016 til og med den 30. juni indhenter kommunen, hvis en person afviser at modtage lægebehandling, der ud fra en sundhedsfaglig vurdering må antages at kunne forbedre den pågældendes arbejdsevne, en udtalelse fra sundhedskoordinatoren 18 om, hvorvidt en anden behandling kan anbefales, jf. pensionslovens 18 a. Har kommunen indhentet en udtalelse i sagen, kan det i forsøgsperioden ikke tillægges betydning ved vurderingen af personens ret til førtidspension, at den pågældende afviser at modtage lægebehandling, herunder den lægebehandling, som måtte være anbefalet af sundhedskoordinatoren. 4. Retten til førtidspension Det fremgår af pensionslovens 16, stk. 1, at førtidspension kan tilkendes personer i alderen fra 40 år til folkepensionsalderen. Udgangspunktet er, at der ikke kan tilkendes førtidspension til personer under 40 år. Pension kan dog tilkendes, jf. stk. 2, til personer i alderen fra 18 til 39 år, hvis det er dokumenteret, eller det på grund af særlige forhold er helt åbenbart, at arbejdsevnen ikke kan forbedres. Betingelserne for tilkendelse af førtidspension er, jf. 16, stk. 3, uanset alder, at arbejdsevnen er varigt nedsat. Nedsættelsen skal være af et sådant omfang, at den pågældende ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Kommunen træffer som udgangspunkt også først afgørelse om, at sagen overgår til behandling efter reglerne om førtidspension, når det er dokumenteret, eller det på grund af særlige 183 forhold er helt åbenbart, at den pågældendes arbejdsevne ikke kan forbedres ved deltagelse i jobafklaringsforløb, ressourceforløb eller aktiverings-, revaliderings-, behandlingsmæssige eller andre foranstaltninger, jf. 18, stk. 1. Dette gælder, uanset om personen er under eller over 40 år. Der skal ikke lægges vægt på, af hvilken årsag arbejdsevnen er nedsat, pensionsloven indeholder heller ikke noget krav til omfanget af den nedsatte arbejdsevne. Det afgørende er, om en person vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde, herunder i et fleksjob. Personer, der tidligere har valgt at være deltidsbeskæftigede, skal også vurderes ud fra, om pågældende kan blive (fuldt) selvforsørgende. 19 Om arbejdsevnen er så væsentligt nedsat, at dette kan berettige til et fleksjob, vurderes tilsvarende ud fra normalt fuldtidsarbejde (37 timer/uge), uanset 11 Jf. L , alm. bem., pkt Jf. lovbkg. nr af 21. november Jf. L , bem. til 1, nr. 5 (til 16). 14 Jf. L , bem. til 1, nr. 5 (til 20), jf. også Ankestyrelsens principafgørelse Jf. Ankestyrelsens principafgørelse og (behandling med antidepressiv medicin), (behandlingsmuligheder i form af operation for diskusprolaps i lænden), og (behandling mod overvægt vil kunne være en forudsætning for at genvinde arbejdsevnen, enten i sig selv eller indirekte ved at udelukke anden relevant behandling, der kan dog ikke lægges vægt på eventuel mulighed for operativt indgreb med henblik på vægttab). 16 Jf. eks. VLD af 5. februar 2014 (B ), hvor krav om vægttab og efterfølgende operation var forudsætning for forlængelse af sygedagpengeperioden. 17 Er forlænget ved lov nr. 625 af 8. juni Regionen ved en sundhedskoordinator, jf. beskæftigelsesorganiseringslovens 10, stk. 1, nr. 4 (lov nr af 23. december 2014). 19 Jf. også vejl. nr. 105 af 23. oktober 2002, pkt. 8. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 at ansøgeren arbejdede mindre end fuld tid forud for ansøgningen om fleksjob. 20 Fleksjob er, som den mest vidtgående støttemulighed, afgrænsningen til førtidspension. Dette er uændret med reformen. Det fremgik af forarbejderne til reformen 21 at,»i kommunens vurdering kan der i forhold til kravet om nedsættelse af arbejdsevnen henses til hidtil gældende praksis for tilkendelse af førtidspension. Afgørelsen skal dog træffes under hensyn til de foreslåede ændrede regler om aldersgrænser, deltagelse i ressourceforløb, timetal i fleksjob mv., samt til fremtidige praksis på området.«til fleksjob påbegyndt før 1. januar 2013 ydes der tilskud til arbejdsgiveren med 1/2 eller 2/3 af lønnen afhængig af arbejdsevnen, jf. beskæftigelsesindsatslovens 71. Det var derfor kun muligt at etablere et fleksjob, hvis arbejdsevnen var omkring 1/3 eller mere, idet der ikke er arbejdsgivere, der vil udbetale den fulde løn og kun modtage 2/3 i tilskud, hvis den ansatte ikke kan yde i nærheden af en 1/3 arbejdsindsats. Det vil sige, at personer med en arbejdsevne varigt nedsat med mere end 2/3 er berettiget til førtidspension, forudsat at alle muligheder for at udvikle arbejdsevnen er udtømte. Mulighederne for at forbedre arbejdsevnen er med 2013-reformen udvidet med ressourceforløb og fleksjob til personer, der aktuelt har en meget begrænset arbejdsevne. 5. Ressourceforløb Personer, der har komplekse problemer ud over ledighed, der ikke har kunnet løses gennem den ordinære indsats, og som kræver et helhedsorienteret forløb med en kombination af beskæftigelsesindsats og sociale eller sundhedsmæssige indsatser, skal tilbydes et ressourceforløb, jf. beskæftigelsesindsatslovens 68 a. I følge bemærkningerne til lovforslaget 22 er målgruppen for ressourceforløb personer,»hvor det er overvejende sandsynligt, at de i fravær af en særlig indsats vil ende med at få tilkendt førtidspension.«det er en forudsætning for, at en person kan blive tilkendt et ressourceforløb,»at kommunen dokumenterer, at de hidtidige indsatser og tilbud ikke har bragt personen i uddannelse eller job, og at alle relevante muligheder i beskæftigelseslovgivningen vurderes som værende udtømte.«23 Ressourceforløbet skal være af mindst 1 og højst 5 års varighed, jf. 68 a, stk. 4. Det betyder, at kommunen konkret skal tage stilling til længden af ressourceforløbet og ved afgørelse om bevilling af ressourceforløb fastsætte den præcise varighed. 24 Personer under 40 år kan tilbydes flere på hinanden følgende ressourceforløb. For personer over 40 år kan kommunen (kun), hvis personen ønsker det, tilbyde mere end ét ressourceforløb, jf. 68 a, stk. 9. Hvis et ressourceforløb for en person over 40 år ikke har afdækket muligheder for at forbedre tilknytningen til arbejdsmarkedet, og arbejdsevnen ikke i øvrigt er forbedret, vil der dermed være skabt en formodning for, at pågældende opfylder betingelserne for førtidspension. Personer, hvis arbejdsevne det som følge af svær sygdom eller på grund af betydelige funktionsnedsættelser er åbenbart formålsløst at forsøge at udvikle i et ressourceforløb, er undtaget fra ressourceforløb, jf. 68 a, stk. 2. Det kan ifølge bemærkningerne til lovforslaget 25»fx være personer med en betydelig nedsat funktionsevne som følge af udviklingshæmning, personer med en alvorlig hjerneskade eller en person med alvorlige lidelser, hvor de medicinske behandlingsmuligheder er udtømte eller udsigtsløse, og hvor prognosen er kort levetid, eller at sygdommen er hastigt accelererende.«kun»i sager, hvor det er helt åbenlyst, at en aktiv indsats ikke kan forbedre tilknytningen til arbejdsmarkedet, er det ikke en forudsætning, at borgeren har deltaget i et ressourceforløb.«26 Ankestyrelsen har også i principafgørelse lagt til grund, at kommunen kan give ressourceforløb både i tilfælde, hvor der kan være udviklingsmuligheder i forhold til senere at opnå beskæftigelse på normale vilkår, og i tilfælde, hvor udviklingsmulighederne alene vurderes at kunne føre til et fleksjob. Som det fremgår af vejledningen 27 er det en forudsætning for at iværksætte et ressourceforløb, at der kan peges på indsatser, hvor der er en realistisk forventning om, at 184 borgeren kan drage nytte af indsatsen og på sigt forbedre sin situation og blive i stand til at deltage på arbejdsmarkedet, fx i et fleksjob. Med sygedagpengereformen 1. juli blev der indført jobafklaringsforløb til personer, der fortsat er uarbejdsdygtige på grund af sygdom, og som ikke længere kan få sygedagpenge på grund af varighedsbegrænsningen. Det fremgik af bemærkningerne til lovforslaget, 29 at»indholdet i jobafklaringsforløbet tager udgangspunkt i det ressourceforløb, der er etableret som følge af førtidspensions- og fleksjobreformen. Efter deltagelse i et jobafklaringsforløb, må det derfor antages, at nogle personer vil være så udredte i forhold til vurdering af arbejdsevnen herunder de manglende muligheder for at udvikle denne at der ikke er behov for at opretholde kravet om deltagelse i et ressourceforløb forud for tilkendelse af førtidspension.«6. Fleksjob til personer, der aktuelt har en meget begrænset arbejdsevne Med 2013-reformen blev det tilføjet i beskæftigelsesindsatslovens 70, stk. 2, at jobcenteret endvidere kan give tilbud om fleksjob til personer, der aktuelt har en meget begrænset arbejdsevne, hvis der er mulighed for, at deres arbejdsevne inden for en rimelig periode kan udvikles. Efter formuleringen blev mulighederne for visitation til fleksjob udvidet, jf.»endvidere«. Det fremgik også af bemærkningerne til lovforslaget, 30 at»en person, hvis arbejdsevne 20 Jf. også Ankestyrelsens principafgørelse Jf. L , alm. bem., pkt Jf. L , bem. til 1, nr. 34 ( 68 a). 23 Jf. L , alm. bem., pkt Jf. også Ankestyrelsens principafgørelse Jf. L , bem. til 1, nr. 34 ( 68 a). 26 Jf. L , alm. bem., pkt Se også vejl. nr af 11. september Jf. også vejl. nr af 14. marts 2017, pkt Jf. lov nr. 720 af 25. juni Jf. L , bem. til 8, nr Jf. L , bem. til 1, nr. 38. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 er så varigt og væsentligt nedsat, at førtidspension ville være en mulighed, kan blive visiteret til fleksjob. Det forudsætter dog, at kommunen vurderer, at personen trods sin aktuelt meget begrænsede arbejdsevne, har mulighed for at udvikle arbejdsevnen indenfor en rimelig periode.«med reformen»lempes kriterierne for visitation til fleksjob. Det betyder samtidig, at betingelserne for tilkendelse af førtidspension skærpes.«31 Det er dog et spørgsmål, hvori denne skærpelse består. Også før 1. januar 2013 kunne der visiteres til fleksjob, når betingelserne var opfyldt, uanset at det endnu ikke var endeligt afklaret, om personen vil være berettiget til førtidspension. 32»At betingelserne for tilkendelse af førtidspension skærpes«, som følge af at kriterierne for visitation til fleksjob lempes, må ses som en skærpelse af varighedskriteriet i forhold til mulighederne for at udvikle arbejdsevnen. Dokumentationskravet (sandsynligheden) for, at arbejdsevnen ikke kan udvikles, er skærpet for tilkendelse af førtidspension. Selve grænsen for tilkendelse af førtidspension er dog uændret.»personer, hvis arbejdsevne permanent er meget begrænset, eller personer, der er så syge eller har så betydelige funktionsnedsættelser, at arbejdsevnen ikke vil kunne forbedres, vil således stadig kunne tilkendes førtidspension.«33 Når personer med en meget begrænset arbejdsevne visiteres til fleksjob, stiller det store krav til kommunens undersøgelse og vurdering af, om den meget begrænsede arbejdsevne faktisk kan udvikles inden for en rimelig periode. Kommunerne skal, jf. beskæftigelsesindsatslovens 70 d, ved den løbende opfølgning efter 2½ år og status efter 4½ år i fleksjobbet vurdere, om der fortsat er mulighed for, at den meget begrænsede arbejdsevne kan udvikles. Tilsvarende ved vurderinger af, om en person fortsat opfylder betingelserne for fleksjob, som skal foretages, hver gang der er modtaget ledighedsydelse i 12 måneder inden for 18 måneder, jf. aktivlovens 74. Hvis arbejdsevnen ikke forbedres inden for en rimelig periode, vil der være en formodning for berettigelse til førtidspension. 7. Ansøgning om førtidspension Kommunen skal, jf. pensionslovens 17, stk. 1, behandle en henvendelse om førtidspension i forhold til alle de muligheder, der findes for at yde hjælp efter den sociale lovgivning, jf. retssikkerhedslovens Det vil sige, at kommunen skal afklare alle muligheder for at forbedre og udvikle arbejdsevnen og tilbyde de nødvendige tilbud, inden der tages stilling til førtidspension. Som en del af opfølgningen i sygedagpengesager har kommunen en forpligtelse til at afklare sygemeldtes arbejdsevne. Allerede ved den første samtale med den sygemeldte skal kommunen, jf. sygedagpengelovens 15, 35 foretage en samlet vurdering af den sygemeldtes situation og behov for indsats, herunder behov for revalidering, ressourceforløb, fleksjob eller førtidspension. I U V var kommunen erstatningsansvarlig over for en sygemeldt borger for tab, som var lidt, fordi kommunen ikke rettidigt havde søgt arbejdsevnen afklaret. 36 For personer, der modtager uddannelseshjælp, kontanthjælp eller integrationsydelse, og som er helt eller delvist sygemeldte, skal kommunen tilsvarende, jf. beskæftigelsesindsatslovens 16, tilrettelægge indsatsen og opfølgning i det individuelle kontaktforløb, med henblik på at personen får den nødvendige hjælp til at opnå eller genvinde tilknytning til arbejdsmarkedet. I principafgørelse A fastslog Ankestyrelsen, at ansøger havde ret til at få flere tilbud om arbejdsprøvning med henblik på afklaring af sine muligheder for at vende 185 tilbage til arbejdsmarkedet. Kommunen havde ikke haft grundlag for at vurdere, at revalidering og fleksjob ikke var realistiske muligheder for ansøgers vedkommende. Der var heller ikke grundlag for at antage, at hun umiddelbart kunne opnå tilknytning til arbejdsmarkedet på normale vilkår. Kommunen blev efterfølgende dømt til at betale erstatning for tabet som følge af den manglende afklaring af arbejdsevnen, jf. U V. Det fremgår også af vejledningen om førtidspension: 37»Hvis det er dokumenteret, at borgeren har en arbejdsevne, som ikke er tilstrækkelig til, at pågældende kan varetage et arbejde på det ordinære arbejdsmarked, men at arbejdsevnen kan forbedres, skal kommunen give tilbud om aktiviteter, der kan forbedre arbejdsevnen.«og tilsvarende»hvis det er dokumenteret, at borgeren har en arbejdsevne, der ikke kan forbedres, og som er tilstrækkelig til at pågældende kan varetage et fleksjob men ikke et job på normale vilkår, herunder efter overenskomsternes sociale kapitler, skal kommunen træffe afgørelse om visitation til et fleksjob.«først når det er dokumenteret, eller det på grund af særlige forhold er helt åbenbart, at den pågældendes arbejdsevne ikke kan forbedres, træffer kommunen afgørelse om, at sagen overgår til behandling efter reglerne om førtidspension, jf. 18, stk. 1. Afgørelsen om, at sagen overgår til behandling efter reglerne om førtidspension, er således en afgørelse om, at arbejdsevnen ikke kan forbedres, og at nedsættelsen af arbejdsevnen dermed er varig. Når sagen er overgået til behandling efter reglerne om førtidspension, er det specificeret i 19, stk. 1, hvad det samlede grundlag skal være, herunder»den faglige forklaring på«, om arbejdsevnen lader sig anvende til selvforsørgelse. Dette skal ifølge forarbejderne 38 være»en redegørelse, hvor præmisserne for de relevante vurderinger og konklusioner er gennemskuelige og kan efterprøves i praksis«. Når sagen om førtidspension er påbegyndt, jf. 18, og det samlede grundlag efter 19, stk. 1, foreligger, skal der træffes afgørelse efter 20. Kommunen træffer afgørelse om tilkendelse af førtidspension, når det efter en samlet faglig vurdering af de foreliggende oplysninger må anses for dokumenteret, at en person ikke kan blive selvforsørgende, jf. 20, stk. 1. Kommunen træffer afgørelse om afslag på førtidspension, når det efter en samlet faglig vurdering af de foreliggende oplysninger må anses for dokumenteret, at en person ved konkret angivne arbejdsfunktioner enten umiddelbart eller ved en nærmere angivet indsats kan blive selvforsørgende, jf. 20, stk er en bevisbyrderegel, der både foreskriver kravet til bevis/dokumentation, når der gives afslag, og når der tilkendes førtidspension. Ankestyrelsen vurderede i 31 Jf. L , alm. bem., pkt Jf. eks. principafgørelse A og John Klausen: Retten til fleksjob, JUR Jf. L , alm. bem., pkt Jf. lovbkg. nr af 23. november Jf. lovbkg. nr af 23. juni Se også U Ø og U Ø. 37 Jf. vejl nr. 105 af 23. oktober 2002, pkt Jf. L , bem. til 1, nr. 5. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 principafgørelse N-2-04, med baggrund i forarbejderne til 20, stk. 2, om afgørelse om afslag på ret til førtidspension, at der ved udtrykket»konkret angivne arbejdsfunktioner«skulle forstås såvel egentlige stillingsbeskrivelser som aktiviteter, der kunne udføres i forskellige job. Ved afslag på at lade sagen overgå til behandling efter reglerne om førtidspension, jf. 18, har Ankestyrelsen i principafgørelse lagt til grund, at der ikke er et udtrykkeligt krav om en redegørelse for arbejdsevnen. Der blev lagt vægt på, at kravet til grundlaget for en afgørelse om førtidspension efter ordlyden kun vedrører»afgørelse om førtidspension«, jf. 19, stk. 1, og dermed ikke afgørelse om afslag på at påbegynde sag om førtidspension efter 18. Ansøgning på det foreliggende grundlag Personer, som ønsker, at kommunen alene tager stilling til spørgsmålet om førtidspension, kan anmode herom, jf. pensionslovens 17, stk I sådanne tilfælde forelægges sagen på det foreliggende dokumentationsgrundlag for kommunens rehabiliteringsteam. Kommunen træffer umiddelbart efter rehabiliteringsteamets indstilling i sagen afgørelse om, at sagen på det foreliggende dokumentationsgrundlag overgår til behandling efter reglerne om førtidspension. Når der skal træffes afgørelse på det foreliggende dokumentationsgrundlag har Ankestyrelsen i principafgørelse P lagt til grund, at kravet til beskrivelse af konkrete arbejdsfunktioner ved afslag på pension, jf. 20, stk. 2, svækkes. Vestre Landsret har i en utrykt dom af 13. oktober 2016 (B ) anført, at der i en sådan situation ikke er krav om, at Ankestyrelsen skal påvise konkret angivne arbejdsfunktioner, som pågældende umiddelbart eller ved en nærmere angivet indsats kan gøre den pågældende selvforsørgende. I en utrykt byretsdom afsagt af Retten i Sønderborg (BS C5-1805/2014) blev det formuleret således:»det følger endvidere af, at sagen behandles på det foreliggende grundlag i medfør af lov om social pension 17, at bevisbyrdereglen i lovens 20, stk. 2 ikke finder anvendelse.«rehabiliteringsteamets indstilling Rehabiliteringsteamet skal som hovedregel 40 afgive en indstilling i alle sager, inden der træffes beslutning om og tilkendes førtidspension, jf. beskæftigelsesorganiseringslovens 9, stk. 1. Indstillingen skal indeholde 186 rehabiliteringsteamets vurderinger af borgerens muligheder for at opnå beskæftigelse eller uddanne sig. Rehabiliteringsteamet skal, jf. 10, have en tværfaglig sammensætning med repræsentanter fra alle relevante kommunale forvaltningsområder samt regionen ved en sundhedskoordinator. Rehabiliteringsteamet skal sikre,»at der i komplekse sager sker den nødvendige tværfaglige koordinering. Arbejdet i rehabiliteringsteamet skal medvirke til, at der sker en samtidig afklaring af den enkeltes beskæftigelsesmæssige, sociale og helbredsmæssige ressourcer, og at der iværksættes en koordineret indsats på tværs af forvaltninger med ét fælles mål i forhold til arbejdsmarkedet.«41 Rehabiliteringsteamet er således sammensat af personer med særlige faglige forudsætninger for at udtale sig om de sager, hvor der skal afgives indstilling. Rehabiliteringsteamet skal drøfte og afgive indstilling bl.a. om, hvorvidt borgeren skal gives førtidspension, og hvilke beskæftigelsesmæssige, sociale og sundhedsmæssige indsatser der er nødvendige, for at den enkelte borger opnår tilknytning til arbejdsmarkedet, jf. 11. Rehabiliteringsteamet skal dermed i sin indstilling foretage en faglig vurdering af ansøgerens arbejdsevne og med repræsentanter fra alle relevante kommunale forvaltningsområder også foretage en faglig vurdering af de faktiske og konkrete muligheder for at udvikle personens arbejdsevne. Det fremgik også af forarbejderne, 42 at»det forventes, at kommunen som udgangspunkt kan følge rehabiliteringsteamets indstilling. I tilfælde af, at der skulle opstå sager, hvor kommunen ikke kan følge rehabiliteringsteamets indstilling, skal sagen forelægges for rehabiliteringsteamet på ny med oplysninger om, hvorfor kommunen ikke kan følge indstillingen.«når rehabiliteringsteamet har revurderet sagen på baggrund af kommunens oplysninger, sendes sagen retur til kommunen, der herefter træffer afgørelse i sagen, jf. 11, stk. 2. Følger kommunen (fortsat) ikke indstillingen, er der stor divergens i opfattelsen af faktum, og der skal dermed også i begrundelsen tages stilling til betydningen af den faglige vurdering, der ikke blev lagt vægt på. Ankestyrelsen har i principafgørelse lagt til grund, at kravet om forelæggelse på ny, jf. 11, stk. 2, er en garantiforskrift, og kommunens afgørelse vil som udgangspunkt være ugyldig, hvis kommunen ikke har forelagt sagen for rehabiliteringsteamet på ny i en situation, hvor kommunen ikke følger indstillingen. Sundhedsfaglig rådgivning og vurdering Kommunen kan i sagsbehandlingen i sager, som skal behandles i rehabiliteringsteamet, alene benytte sundhedsfaglig rådgivning, vurdering fra regionens kliniske funktion og den praktiserende læge samt rekvirere lægeattester fra den praktiserende læge og speciallægeattester fra den kliniske funktion, jf. beskæftigelsesorganiseringslovens 15. Klinisk funktion kan efter behov rekvirere en eller flere speciallægeattester som grundlag for klinisk funktions vurdering til kommunen. Det kan f.eks. være i tilfælde med sjældne sygdomme, hvor der er ganske få med specialviden. 43 Sundhedskoordinatoren er regionens repræsentant i rehabiliteringsteamet. Det fremgår af forarbejderne, 44 at»den kliniske funktion er sundhedskoordinatorens»bagland«af viden på højt fagligt niveau, og sundhedskoordinatoren kan trække på denne viden i behandlingen af sager.... Sundhedskoordinatoren kan i særligt helbredsmæssigt komplekse sager anbefale, at sagen henvises til vurdering i klinisk funktion. Sundhedskoordinatorens anbefaling skal indgå som en del af teamets indstilling i den enkelte sag.«45 Udover at indstillingen fra rehabiliteringsteamet er en faglig vurdering af ansøgerens arbejdsevne og eventuelle muligheder for at udvikle denne, vil der i indstillingen også være en sundhedsfaglig vurdering af de helbredsmæssige forhold, og om de 39 Personer med langvarig og aktuel tilknytning til arbejdsmarkedet kan fra 5 år før folkepensionsalderen ansøge om seniorførtidspension, jf. 17, stk. 3. I sådanne sager iværksættes ikke beskæftigelsesrettede tilbud for at udvikle arbejdsevnen. 40 Undtagelse hvis det er utvivlsomt, at personen ikke opfylder betingelserne, jf. 17, stk Jf. L , alm. bem., pkt Jf. L , alm. bem., pkt Jf. L , bem. til Jf. L , alm. bem., pkt Jf. også bkg. nr af 3. august 2016, 7, og vejl. nr af 23. december Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 helbredsmæssige forhold er fyldestgørende oplyst. Disse vurderinger er oplysninger om sagens faktiske grundlag og dermed oplysninger om de faktiske muligheder for at afklare/udvikle arbejdsevnen og de faktiske muligheder for yderligere afklaring af de helbredsmæssige forhold. Indstillingen fra rehabiliteringsteamet, herunder sundhedskoordinatorens eventuelle anbefaling/dissens, har dermed en særlig bevismæssig betydning og betydning for den konkrete subsumption ved afgørelse om retten til førtidspension. 8. Ankestyrelsens praksis Ankestyrelsen har i tre principafgørelser behandlet grænsen for førtidspension dels mellem ressourceforløb og førtidspension, dels mellem førtidspension og fleksjob til personer med en aktuel meget begrænset arbejdsevne. Ankestyrelsen behandlede i principafgørelse den nedre grænse for, hvornår en borger stadig kan være berettiget til fleksjob. I sag nr. 1 blev der lagt vægt på, at det seneste praktikforløb havde påvist en arbejdsevne, idet der var udført arbejdsopgaver i form af bl.a. lettere rengøring og piccolineopgaver med et dagligt fremmøde på en halv time og en effektiv arbejdstid på ca. 2 timer om ugen. Der blev endvidere lagt vægt på, at der var en vis behandlingsmulighed for så vidt angik lidelserne i form af depression og emotionel ustabil 187 personlighedsstruktur. I sag nr. 2 blev der også lagt vægt på, at det seneste afklaringsforløb havde påvist en arbejdsevne, idet borgeren havde udført visse arbejdsopgaver. Borgeren mødte mandag, tirsdag og fredag kl , arbejdede i intervaller af 10 minutter efterfulgt af minutters pause. Den effektive arbejdstid var i gennemsnit 13,3 minutter pr. dag, i alt ca. 40 minutter om ugen. Der blev endvidere lagt vægt på, at der fortsat var mulighed for behandling med medicin og rygtræning. Ny MR-skanning af lænden efter operation i 2011 viste ingen tegn på ny prolaps og ej heller på kompromitterende arvæv. I de to sager var der dog ikke en nærmere begrundelse og konkret vurdering af de faktiske muligheder for at udvikle arbejdsevnen, herunder konkret tidsperspektiv, og hvilke konkrete job der faktisk skulle gøre det muligt at udnytte arbejdsevnen. I principafgørelse var der tale om en ung udviklingshæmmet borger, som var mentalt retarderet i lettere grad og havde en adfærdsforstyrrelse inden for autismespektret og både OCD og ADHD-lignende symptomer. En psykologisk undersøgelse viste, at borgeren havde en IQ på 68, samt at hendes indlæringsevne var sparsom, idet hun havde svært ved at bevare fokus og koncentration. Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg vurderede, at det ville være formålsløst at iværksætte foranstaltninger for at forsøge at afklare eller udvikle borgerens arbejdsevne. Det var udvalgets vurdering, at borgeren ikke på længere sigt ville kunne klare et fleksjob. Udvalget lagde vægt på, at det var helt åbenbart, at borgeren skulle have tilkendt pension ved sit fyldte 18. år, og at kommunen havde de nødvendige oplysninger for en afgørelse. I principafgørelse 33-15, hvor en 18-årig borger også var mentalt retarderet i spændet fra lettere til middelsvær grad, vurderede Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg, at det ikke ud fra de lægelige oplysninger alene var muligt at vurdere, om funktionsniveauet er nedsat i et sådant omfang, at selvforsørgelse ved indtægtsgivende arbejde, for eksempel i form af et fleksjob, var udelukket. Udvalget vurderede, at der var behov for en yderligere og længerevarende afklaring med henblik på udvikling af arbejdsevnen. Først herefter ville kommunen kunne tage stilling til fremtidige muligheder på arbejdsmarkedet. Det var i sagen oplyst, at borgeren læste dansk på 3. klasses niveau. Det fremgik også, at han havde problemer med at fokusere, fastholde og dele sin opmærksomhed, og at han havde hukommelsesproblemer og let blev afledt. Der var jævnligt behov for at blive guidet. Der var ikke i afgørelsen en mere konkret vurdering af de faktiske muligheder for at udvikle arbejdsevnen, herunder tidsperspektiv, og hvilke konkrete job der faktisk kunne gøre det muligt at udnytte arbejdsevnen. Ankestyrelsen lagde afgørende vægt på, om det ud fra de lægelige oplysninger alene er muligt at vurdere, om funktionsniveauet er nedsat i et sådant omfang, at det er udelukket at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Hvis ikke dette er tilfældet, synes Ankestyrelsens bevisvurdering at være præget af mere generelle betragtninger, uden at disse altid er konkret begrundede. Det fremgår af forretningsorden for Ankestyrelsens Beskæftigelsesudvalg, 46 at Ankestyrelsen efter behov kan inddrage rådgivning fra sagkyndige konsulenter. Det fremgår også af en række afgørelser, at»ankestyrelsens lægekonsulent har vejledt om de lægelige spørgsmål i sagen.«47 Kommunerne bistås af tværfaglige rehabiliteringsteam, hvor bl.a. regionens sundhedskoordinator deltager, og hvor sundhedskoordinatoren har adgang til viden på højt fagligt niveau via regionens kliniske funktion. Ankestyrelsen bistås dog ikke af et tilsvarende tværfagligt organ. 9. Bevisvurderingen I sager om førtidspension skal der foretages en bevisbedømmelse for at afgøre, om sagens faktum kan sidestilles med retsfaktum. Det vil sige, om en persons arbejdsevne kan anses for varigt og så væsentligt nedsat, at pågældende ikke kan blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde, herunder i et fleksjob. Faktum i en sag om førtidspension vil bestå af en række oplysninger, der med forskellig sandsynlighed indikerer, at personen har en varigt nedsat arbejdsevne, og en række oplysninger, der med forskellig sandsynlighed indikerer, at personen har en arbejdsevne eller potentiale for at kunne udvikle en arbejdsevne, der kan anvendes til selvforsørgelse. Spørgsmålet er, hvilken grad af sandsynlighed der fordres for at antage en kausal sammenhæng mellem disse oplysninger og retsfaktum. Om forvaltningens bedømmelse af oplysningernes sandsynlighed gælder samme regel som i civilprocessen, nemlig den fri bevisbedømmelse. 48 At bevisbedømmelsen er fri medfører, at forvaltningen uden at være bundet af retsregler skal vurdere oplysningerne og afgøre, hvilken beviskraft der skal tillægges dem. Forvaltningens konstatering af faktum kan dog ofte ikke ske uden brug af bevisregler, f.eks. regler om, hvad der kræves for at anse faktum for bevist, hvem det skal komme til skade, at tilstrækkeligt bevis ikke er skaffet osv. Kan domstolene prøve forvaltningens brug af sådanne regler som en del af jus? Eller skal resultatet af forvaltningens bevisproces respekteres som en del af faktum? 49 Problemet skærpes, når prognoser indgår i Jf. bkg. nr. 761 af 25. juni 2013, 9, stk Jf. bl.a. principafgørelse Jf. Revsbech, Garde og Nørgaard: Forvaltningsret, Sagsbehandling, 7. udg., s. 286, Jon Anderen: Forvaltningsret, 9. udg., s. 77, og Sten Bønsing: Almindelig forvaltningsret, 3. udg., s. 173, Bent Christensen: Nævn og Råd, s Jf. Bent Christensen: Forvaltningsret, Prøvelse, 2. udg., s. 48. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 retsfaktumbeskrivelsen. Retsfaktum for tilkendelse af førtidspension er en prognose for personens mulige arbejdsevne. Afgørelse om førtidspension vil ikke (alene) handle om at bevise noget faktisk, men om en prognose for fremtiden. Dette er som udgangspunkt et spørgsmål om, hvor stor sandsynligheden skal være for, at en persons arbejdsevne er varigt og så væsentligt nedsat, at pågældende aldrig kan blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. En sådan prognose må opstilles ud fra alment anerkendte socialfaglige principper og vurderinger af de individuelle oplysninger om bl.a. helbredsmæssige forhold, uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige erfaringer og forudsætninger sammenholdt med generelle arbejdsmarkedsforhold. Bevisbyrde Formålet med bevisbyrdereglerne i civilprocessen er at give vejledning for, hvem af parterne det skal komme til skade, at et bestemt faktum ikke bevises tilstrækkeligt. I forvaltningsprocessen, hvor der kun er en part over for myndigheden, kunne det være nærliggende at sige, at utilstrækkeligt bevis er til skade eller fordel for borgeren. At det modsat skulle være til fordel eller skade for myndigheden, er ikke rammende over for en social myndighed, hvis opgave både er at tilkende førtidspension og give tilbud til forbedring af arbejdsevnen. Bevisteori kan anskues ud fra to tendenser. 50 Den kvalitative todeling mellem på den ene side tvivl og på den anden side overbevisning. Og den kvantitative graduering, hvor yderpunktet er en opfattelse af bevisvurderingen som en ren sandsynlighedsvurdering. Disse to tendenser har forskellig opfattelse af kravet til bevis og bevisbyrdereglernes anvendelse, hvilket også er af væsentlig betydning for førtidspensionssager. Efter sandsynlighedsteorien kan bevisbyrderegler i almindelighed omtolkes til regler om bestemte krav til den minimale sandsynlighed for det relevante faktum. Og der vil normalt kræves en betydelig højere grad af bevis, end hvad der ville følge af en almindelig regel om sandsynlighedsovervægt. Spørgsmålet er dog, om der er områder, hvor sandsynlighedsteorien medfører bortfald af bevisbyrderegler, således at det mest sandsynlige faktum lægges til grund, selv om dette in casu ikke har en særlig høj sandsynlighed (overbevisning). Der er en principiel forskel mellem, om retten til førtidspension bedømmes ud fra en vurdering af, i hvilket omfang arbejdsevnen mest sandsynligt er nedsat, eller det alene vurderes, om sandsynligheden for, at arbejdsevnen er varigt og så væsentlig nedsat, at pågældende ikke kan blive selvforsørgende, er over en given (høj) sandsynlighedsværdi (bevisbyrdepunktet). Udgangspunkt er, at ansøger har bevisbyrden for, at arbejdsevnen er varigt nedsat. Dette udgangspunkt må ses i sammenhæng med undersøgelsesprincippet og dermed kommunens forpligtelse til at afklare, om arbejdsevnen»ikke kan forbedres ved deltagelse i jobafklaringsforløb, ressourceforløb eller aktiverings-, revaliderings-, behandlingsmæssige eller andre foranstaltninger«, jf. pensionslovens 18. Afklaringen heraf er dog i vidt omfang afhængig af kommunens initiativer og iværksættelse af foranstaltninger, der kan afklare/udvikle arbejdsevnen. Den vanskelige bevisvurdering vil stort set altid opstå i forbindelse med, om kommunen skal påbegynde en sag, jf. 18, eller i forbindelse med en ansøgning på det foreliggende grundlag, jf. 17, stk. 2. Har kommunen truffet afgørelse jf. 18, har kommunen taget stilling til, at arbejdsevnen ikke kan forbedres. Anskues betingelserne for førtidspension ud fra sandsynlighedsteorien, vil bevisbyrdepunktet være den grad af sandsynlighed, der skal til for at anse arbejdsevnen for varigt og så væsentligt nedsat, at personen ikke kan blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde, herunder i et fleksjob. P(ikke-selvforsørgelse) > P(bevisbyrdepunktet) berettiget til førtidspension. At en person ikke kan blive selvforsørgende (berettiget til førtidspension) er dog komplementært til, at en person enten umiddelbart eller med en særlig indsats kan blive selvforsørgende (ikke berettiget til førtidspension). Der er således kun to muligheder,»ikke-selvforsørgelse«og»selvforsørgelse«. P(ikke-selvforsørgelse) + P(selvforsørgelse) = 1. Teoretisk kunne pensionssagen dermed afgøres ud fra sandsynligheden for, at personen kan blive selvforsørgende. P(selvforsørgelse) < 1 P(bevisbyrdepunktet) berettiget til førtidspension. Som følge af officialprincippet er der som udgangspunkt pligt til både at oplyse sandsynligheden for, at en person ikke kan blive selvforsørgende, og sandsynligheden for, at personen kan blive selvforsørgende. Bevisbyrdepunktet er dog ikke nødvendigvis det samme i alle situationer. Hvis en kommune har påbegyndt en sag om førtidspension efter at have vurderet, at arbejdsevnen ikke kan forbedres, jf. 18, medfører 20, at kommunen skal vurdere, om personen ikke kan blive selvforsørgende (berettiget til førtidspension), jf. stk. 1, eller at personen ved konkret angivne arbejdsfunktioner enten umiddelbart eller ved en nærmere angivet indsats kan blive selvforsørgende (ikke berettiget til førtidspension), jf. stk. 2. Udgangspunktet vil her være et spørgsmål om sandsynlighedsovervægt. 189 I en situation hvor en borger ansøger om førtidspension på det foreliggende grundlag, vil bevisbyrdepunktet som udgangspunkt kræve en meget høj sandsynlighed. Hvis der er gået en lang periode forud, hvor kommunen har været forpligtet til at afklare arbejdsevnen og iværksætte de nødvendige foranstaltninger, vil bevisbyrdepunktet være forskubbet, forstået på den måde, at der er skabt en formodning for, at det ikke er muligt. Hvis en person over 40 år har gennemført et ressourceforløb uden forbedring af arbejdsevnen, vil bevisbyrdepunktet ligeledes være forskubbet. Tilsvarende hvis en person er bevilget fleksjob, jf. 70, stk. 2, og arbejdsevnen ikke indenfor en rimelig periode er forbedret. 10. Domstolsprøvelsen Højesteret fastslog i U H om prøvelse af tilkendelseskriterierne for førtidspension, at»domstolenes prøvelse af afgørelser om tilkendelse af førtidspension omfatter de administrative myndigheders bedømmelse af, om de nævnte betingelser er opfyldt, selv om denne bedømmelse til dels beror på bevisvurderinger af skønsmæssig karakter.«højesteret bemærkede dertil, at»det må imidlertid ved prøvelsen tages i betragtning, at revaliderings- og pensionsnævnene, nu de sociale nævn, og Den Sociale Ankestyrelse gennem behandlingen af et stort antal sager har en særlig erfaring i disse bevisvurderinger og bistås af fast tilknyttede lægekonsulenter. Der må derfor foreligge et sikkert grundlag, for at domstolene kan tilsidesætte en administrativ afgørelse om førtidspension.«denne formulering er med mindre variationer gentaget i stort set alle efterfølgende domme om førtidspension også efter indførelse af arbejdsevnekriteriet i og efter 2013-reformen. 50 Jf. Zahle: Bevisret, Oversigt, s. 32, og von Eyben: Bevis, s Jf. eks. U V. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 7

8 Førtidspension afgrænses af mulighederne for at udvikle arbejdsevnen, herunder i et ressourceforløb. Ved prøvelsen af, om en person er berettiget til ressourceforløb (i stedet for førtidspension), har Østre Landsret i to utrykte domme fra også lagt til grund, at»domstolenes prøvelse af afgørelser om ressourceforløb omfatter de administrative myndigheders bedømmelse af, om de retlige betingelser herfor i beskæftigelsesindsatslovens 68 a er opfyldt, selv om denne bedømmelse til dels beror på bevisvurderinger af skønsmæssig karakter. Det må ved prøvelsen tages i betragtning, at de administrative myndigheder gennem behandling af et stort antal sager har en særlig erfaring i disse skønsmæssige bevisvurderinger og bistås af et tværfagligt rehabiliteringsteam. Der må derfor foreligge et sikkert grundlag, for at domstolene kan tilsidesætte en administrativ afgørelse om ressourceforløb.«53 Henvisningen til, at kommunerne bistås af et tværfagligt rehabiliteringsteam, er bemærkelsesværdig, dels bistås Ankestyrelsen ikke af et tilsvarende tværfagligt organ, dels kan der være sager, hvor rehabiliteringsteamets indstilling ikke er fulgt. Østre Landsret har også i utrykt dom af 6. december anført, at det beror på et konkret skøn, hvornår alle relevante tilbud m.v. har været afprøvet for at bringe eller fastholde en person i ordinær beskæftigelse, således at betingelsen for at tilbyde den pågældende fleksjob i beskæftigelsesindsatslovens 70, stk. 3, er opfyldt. Landsretten fandt i den konkrete sag ikke grundlag for at tilsidesætte kommunens skøn (som fulgte rehabiliteringsteamets indstilling) i forbindelse med sagsbehandlingen. Domstolenes bevisbedømmelse Højesteret har i en række domme taget stilling til berettigelse til førtidspension efter erhvervsevnekriteriet (reglerne før reformen). Det har været sager, hvor det ud fra de foreliggende oplysninger, herunder den lægelige dokumentation, ikke umiddelbart var godtgjort, at erhvervsevnen var varigt nedsat i tilstrækkelig grad, men hvor det modsat heller ikke var dokumenteret, at personen faktisk havde en væsentlig (rest- )erhvervsevne. Spørgsmålet har derefter været, om der forelå»et sikkert grundlag«for at tilsidesætte den administrative afgørelse om førtidspension. Højesteret fastslog i U H, 55»På grundlag af erklæringerne og det i øvrigt foreliggende godtgjort, at hendes erhvervsevne varigt har været nedsat med omkring 2/3, og at A således ikke som forudsat i Den Sociale Ankestyrelses afgørelse kan klare et halvdagsarbejde.«under behandlingen for Højesteret blev der indhentet en udtalelse fra Retslægerådet. Retslægerådet udtalte bl.a., at ansøgeren havde et smertesyndrom i højre arm og skulder, og at smerterne måtte formodes at være udløst fra bløddelene. Retslægerådet fandt ikke, at der ved den seneste erklæring var objektive fund, der talte for, at ansøgeren som angivet fik smerter ved selv mindre bevægelser af arm og hånd. Højesteret bemærkede,»at hverken revaliderings- og pensionsnævnet eller Ankestyrelsen på noget tidspunkt havde anmodet om, at der blev foretaget yderligere undersøgelser vedrørende ansøgers erhvervsevne i form af revalidering, arbejdsprøvning eller lignende«. 190 Efter dommen genoptog Ankestyrelsen et stort antal sager og udsendte en række principafgørelser til belysning af den fremtidige praksis. Ankestyrelsens vurdering var, at pensionsmyndighederne»i højere grad må sandsynliggøre, at ansøgeren har en resterhvervsevne.«56 Hvis ansøgeren kan henvise til flere lægeerklæringer, som samstemmende konkluderer, at der er en betydelig nedsættelse af funktionsevnen, er det ikke tilstrækkeligt, at pensionsmyndigheden henviser til, at der ikke er objektive lægelige holdepunkter for en sådan konklusion. U H kan også ses som en tilsidesættelse af Ankestyrelsens mere generelle og intuitive bevisvurdering, at der ikke burde være grundlag for tilkendelse af mellemste pension til en 41-årig i et ikke fysisk belastende erhverv på baggrund af en ensidig arm-/skulderlidelse. De administrative myndigheder er forpligtede til at sikre, at sagen er tilstrækkeligt oplyst, herunder også foretage en konkret vurdering af personens mulighed for at udnytte/udvikle en resterhvervsevne. I U H 57 drejede sagen sig om en yngre kvinde med fibromyalgi, der ansøgte om førtidspension, men fik afslag på mellemste pension. Den Sociale Ankestyrelse lagde vægt på lidelsens art og sværhedsgrad og skønnede, at der skulle være mulighed for mere varigt at forbedre hendes resterhvervsevne. Der blev herved tillige lagt vægt på hendes unge alder, hendes tidligere uddannelse og lidelsens varighed. Ankestyrelsens rådgivende medicinske lægekonsulent havde skønnet, at der fortsat var lægelige behandlingsmuligheder. Højesteret fandt, at Ankestyrelsen med rette havde lagt vægt på de nævnte forhold, og at der ikke forelå det fornødne sikre grundlag for at tilsidesætte det skøn, Ankestyrelsen havde foretaget ved sin bevisvurdering. Det forhold, at der ikke forud for Ankestyrelsens afgørelse var foretaget undersøgelse af revalideringsmuligheder, arbejdsprøvning eller lignende, kunne under de foreliggende omstændigheder ikke føre til et andet resultat. Det har været anført, at denne dom skulle være en præcisering af, hvorledes pensionsmyndighederne og domstolene skal håndtere bevisvurderingen, og at det herefter ikke i sig selv kan føre til forhøjelse af pensionsgraden, at der ikke foreligger egentlige undersøgelser til belysning af resterhvervsevnen. 58 Der er dog forskel mellem U H og U H i vurderingen af, om der var mulighed for forbedring af helbredsforholdene og dermed erhvervsevnen. Der er næppe tale om en anden bevisvurdering, men nærmere nogle mere grundlæggende forskelle i den lægelige vurdering af de helbredsmæssige forhold (fibromyalgi), hvor der var større usikkerhed om de varige følger. 52 Jf. ØLD af 2.december 2016 (B ) og tilsvarende i ØLD af 23.november 2016 (B ). Sidstnævnte vedrører afgrænsningen mellem fleksjob og ressourceforløb. 53 Jf. også Ankestyrelsens principafgørelse Jf. ØLD af 6.december 2016 (B ). 55 Jf. også U H, hvor Højesteret fandt, at det uanset de beskedne objektive sygdomsfund var godtgjort, at der var ret til mellemste førtidspension. Der henvistes til en række oplysninger om sygdomsforløbet, A's forhold på arbejdspladsen og i hjemmet, hendes brug af stokke m.m. samt til to lægeerklæringer. Jf. også U H. 56 Jf. Karin Rash: Flere kan få førtidspension efter højesteretsdommen, Nyt fra Ankestyrelsen nr. 5/00, s Se også U H, U H og U H, der vedrører pensionsansøgere, der led af fibromyalgi, og hvor der heller ikke var et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankestyrelsens afgørelse. 58 Jf. Galbo, Rasch og Thomsen: Social pension, Thomson, 2005, s. 87. Copyright 2017 Karnov Group Denmark A/S side 8