Sociale hensyn ved offentlige indkøb Bilag I

Transkript

1 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Bilag I 2014

2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Carl Jacobsens Vej Valby Tlf.: Online ISBN Bilag I Vejledningen er udarbejdet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Marts 2014

3 Indhold Kapitel 1 Introduktion Vejledningens struktur... 5 Kapitel 2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb... 6 Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af offentlige udbud Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn... 8 Kapitel 4 Fastlæggelse af kontraktens genstand Ordregiver skal overveje sit faktiske behov Fastlæggelse kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes Kapitel 5 Fastlæggelse af krav til kontraktens genstand Sociale hensyn i kravspecifikationen Kan der stilles krav til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces Kapitel 6 Sociale hensyn ved udvælgelsen Udelukkelse Vurdering af egnethed Kapitel 7 Sociale hensyn ved tildelingen Udformning af tildelingskriterier Kapitel 8 Sociale hensyn som betingelse for kontraktens udførelse Generelle krav til kontraktvilkår Sociale klausuler Kapitel 9 Kontraktstyring Opfølgning og kontrol Bestemmelser om kontrol i sociale klausuler... 31

4 9.3 Karantæne fra fremtidige udbud Kapitel 10 Kontrakter der ikke er eller kun I begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne Kontrakter, der ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne, men som har grænseoverskridende interesse Kontrakter omfattet af tilbudsloven Kontrakter, der ikke har grænseoverskridende interesse og ikke er omfattet af tilbudsloven Kapitel 11 Læs mere... 38

5 SIDE 5 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 1 Introduktion 1.1 Vejledningens struktur Vejledningen består af 11 kapitler. Kapitel 2 giver en introduktion til, hvad sociale hensyn ved offentlige indkøb er. Kapitel 3 redegør for de retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn i en indkøbsproces. Kapitel 4 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig ved fastlæggelsen af ordregivers behov og valg af kontraktgenstand. Kapitel 5 redegør for, hvordan sociale hensyn kan inddrages, når ordregiver fastsætter kravene til kontraktens genstand. Kapitel 6 omhandler sociale hensyn ved udvælgelsen af egnede tilbudsgivere. Kapitel 7 redegør for, i hvilket omfang der kan lægges vægt på sociale hensyn, når ordregiver tildeler kontrakten. Kapitel 8 redegør for rammerne for brugen af sociale klausuler i forbindelse med kontraktens udførelse og indeholder eksempler på sådanne kontraktbestemmelser. Kapitel 9 omhandler de overvejelser, som ordregiver skal gøre sig i forhold til opfølgning på og kontrol med leverandørens overholdelse af sociale klausuler, og indeholder eksempler på kontraktbestemmelser herom. Kapitel 10 redegør kort for, hvad der gælder i forhold til kontrakter, der ikke eller kun i begrænset omfang er omfattet af udbudsdirektiverne. Kapitel 11 giver en oversigt over, hvor der kan læses mere om emnet.

6 SIDE 6 KAPITEL 2 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 2 Sociale hensyn ved offentlige indkøb Sociale hensyn er en samlet betegnelse for en lang række af de ikke-økonomiske aspekter, der kan indgå i et offentligt indkøb. Det dækker over et bredt spektrum af hensyn, der bl.a. angår det rummelige arbejdsmarked og ansvarlig virksomhedsadfærd. Også varetagelse af miljøhensyn kan indgå heri. Miljøområdet er dog ikke adresseret her, idet miljøområdet er undergivet en særlig regulering 1. Der er de senere år kommet større og større fokus på social ansvarlighed, når offentlige myndigheder indgår kontrakter med private leverandører. Mange offentlige myndigheder har et ønske om at bidrage til at skabe rummelighed på arbejdsmarkedet og fremme integration af udsatte grupper, som har svært ved at finde fodfæste på arbejdsmarkedet. Dette kan fx ske ved at indsætte klausuler i en offentlig kontrakt om, at leverandøren skal anvende medarbejdere fra særligt udsatte grupper ved udførelsen af opgaven, eller at leverandøren skal have en mangfoldighedspolitik for de medarbejdere, der udfører opgaven. Offentlige indkøb kan samtidig bidrage til at realisere politiske mål fx om at øge antallet af praktikpladser eller få langtidsledige i arbejde. Offentlige myndigheder kan også udnytte indkøbsmuligheden til at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold, fx ved at tillægge det positiv vægt under evalueringen af indkomne tilbud, om de tilbudte varer er produceret i overensstemmelse med de hensyn, der ligger bag Fairtrade-mærket. Ved at tænke i social ansvarlighed kan offentlige myndigheder også bidrage til markedsinnovation og fremme af markeder for socialt fordelagtige produkter. Dette kan fx ske ved gennem indkøbsprocessen at efterspørge socialt fordelagtige produkter og servicer og på den måde fremme virksomhedernes incitament til at udvikle sådanne produkter og servicer. Selv om der kan være mange fordele forbundet med at inddrage sociale hensyn i offentlige indkøb, må der altid ske en konkret vurdering af, om det er hensigtsmæssigt i forbindelse med den konkrete anskaffelse, som en myndighed står over for at skulle foretage. De sociale krav, som ordregiver fastsætter, vil ofte indebære, at virksomhederne skal bruge ekstra ressourcer på at løfte ordregivers krav. Sociale hensyn kan således medføre, at nogle virksomheder afholder sig fra at byde på opgaven, og/eller at prisen for den udbudte opgave bliver dyrere. 1 Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil inden for kort tid offentliggøre en ny vejledning om grønne indkøb.

7 SIDE 7 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 3 De retlige rammer for inddragelse af sociale hensyn De retlige rammer for inddragelsen af sociale hensyn i offentlige indkøb har overordnet set betydning i to henseender: For det første, hvilke sociale hensyn ordregiver lovligt kan inddrage i sin indkøbspolitik. For det andet, hvordan hensynet lovligt kan inddrages. Det første spørgsmål handler navnlig om de forvaltningsretlige rammer for forvaltningens virksomhed, mens det andet spørgsmål navnlig handler om de udbudsretlige rammer for gennemførelsen af indkøbet. I dette kapitel gennemgås overordnet de regelsæt, som ordregiver skal være opmærksom på, når ordregiver overvejer at inddrage sociale hensyn i et offentligt indkøb 3.1 Forvaltningsretlige rammer for inddragelse af offentlige udbud Som ved gennemførelsen af alle andre forvaltningsdispositioner skal et offentligt indkøb - og herunder den eventuelle inddragelse af sociale hensyn - gennemføres i overensstemmelse med de grundlæggende forvaltningsretlige principper. Det drejer sig især om legalitetsprincippet, princippet om saglig forvaltning (magtfordrejningsgrundsætningen), herunder forbuddet mod varetagelse af private hensyn, ligebehandlingsprincippet, kravet om forsvarlig økonomisk forvaltning 2 og proportionalitetsprincippet. De forvaltningsretlige principper indebærer navnlig, at inddragelsen af sociale hensyn skal være legitimeret i lovgivningen, dvs. skal vedrøre forhold, som myndigheden har mulighed for at varetage efter lov eller anden retskilde, og at myndigheden skal handle sagligt og økonomisk ansvarligt, når den beslutter sig for, hvilke sociale hensyn der skal varetages i forbindelse med en konkret kontrakt, og på hvilken måde det skal ske. Som udgangspunkt gælder, at hvis myndigheden lovligt kan varetage et socialt hensyn i sin almindelige opgavevaretagelse, kan hensynet også inddrages i en indkøbsproces. Om der er hjemmel til at varetage et socialt hensyn, og hvor hjemlen i givet fald kan findes, afhænger af de konkrete omstændigheder og den type socialt hensyn, som ordregiver ønsker at varetage. Fx kan hjemlen til at ansætte medarbejdere på særlige vilkår findes i lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Som udgangspunkt gælder, at hvis myndigheden lovligt kan varetage et socialt hensyn i sin almindelige opgavevaretagelse, kan hensynet også inddrages i en indkøbsproces. Kommunalfuldmagtsreglernes betydning for varetagelsen af sociale hensyn Efter kommunalfuldmagtsreglerne har kommuner i et vist omfang adgang til uden lovhjemmel at påtage sig opgaver og gennemføre foranstaltninger. Denne adgang afgrænses bl.a. af et almennyttekriterium, som indebærer, at en kommune som udgangspunkt kun kan fremme formål, som kommunens borgere i almindelighed har gavn af. 2 Jf. rigsrevisorlovens 3.

8 SIDE 8 KAPITEL 3 DE RETLIGE RAMMER FOR INDDRAGELSE AF SOCIALE HENSYN En kommune må altså normalt ikke uden lovhjemmel gennemføre foranstaltninger, som udelukkende eller i det væsentligste er begrundet i at varetage individuelle interesser for enkeltpersoner eller grupper af enkeltpersoner. Det er ikke på baggrund af almennyttekriteriet i sig selv muligt at give et klart svar på, hvilke sociale hensyn en kommune lovligt kan varetage i et indkøb, men kriteriet kan indgå i en samlet vurdering af, hvilke kommunale hensyn der konkret kan begrunde, at en kommune inddrager et eller flere bestemte sociale hensyn i sin indkøbspolitik. Kommunalfuldmagtsreglerne indebærer desuden et lokalitetsprincip, hvorefter de opgaver, som en kommune kan påtage sig, som udgangspunkt skal være afgrænset geografisk til den pågældende kommunes område. En kommune kan altså normalt ikke gennemføre foranstaltninger eller yde støtte til foranstaltninger, der udelukkende eller i det væsentligste er til gavn for andre end kommunens egne borgere. Det antages dog, at kommuner i et vist omfang kan yde støtte til humanitære formål i udlandet. Lokalitetsprincippet kan således have betydning i forhold til, hvilke krav en kommune lovligt kan stille til fx forhold i forbindelse med udførelsen af opgaver og produktion af varer i udlandet. Herudover gælder der et proportionalitetsprincip. Proportionalitetsprincippet indebærer, at der skal være den fornødne sammenhæng mellem kravets indhold og det hensyn, som kommunen ønsker at varetage. I administrativ praksis er det fastslået, at kommuner i deres indkøbspolitik kan fastsætte, at de ønsker at leve op til internationalt anerkendte standarder og principper om samfundsansvar, herunder at indkøbspolitikken lever op til en række forskellige hensyn, som anses for generelt anerkendelsesværdige i samfundet såsom sikring af ordentlige arbejdsvilkår, rimelige sociale forhold, overholdelse af menneskerettigheder, en økonomisk og miljømæssig bæredygtig produktion m.v Udbudsretlige rammer for inddragelse af sociale hensyn Når ordregivende myndigheder indgår bygge- og anlægskontrakter, vareindkøbskontrakter eller tjenesteydelseskontrakter, der overstiger udbudsdirektivernes tærskelværdier, skal myndigheden overholde EU's udbudsregler. Ved EU's udbudsregler forstås udbudsdirektiverne (det klassiske udbudsdirektiv, forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvars- og sikkerhedsdirektivet) og regler og grundlæggende principper i Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde (EUF-traktaten). Sociale hensyn kan i princippet inddrages i alle faser af et udbud, og udbudsdirektiverne giver forskellige muligheder for at tage hensyn til sociale aspekter, når et udbud tilrettelægges og gennemføres. Udbudsdirektiverne giver således mulighed for at inddrage sociale hensyn i forbindelse med fastsættelse af tekniske specifikationer til kontraktgenstanden 4, udvælgelse af egnede tilbudsgivere 5, tildeling af kontrakten 6 og fastsættelse af betingelser for kontraktens udførelse 7. 3 Økonomi- og Indenrigsministeriets udtalelse af 3. maj 2013 vedrørende Aarhus Kommunes mulighed for at varetage Fair Trade-hensyn, side Jf. udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 45.

9 SIDE 9 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Udbudsreglerne indebærer navnlig, at varetagelsen af et socialt hensyn skal være knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse, og at det skal være offentliggjort i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, hvis der stilles sociale krav til leverandørerne. De specifikke regler herom behandles nærmere nedenfor under de relevante faser i udbudsprocessen. De grundlæggende EU-retlige principper Offentlige ordregivere skal overholde EUF-traktatens regler og principper om fri bevægelighed, forbuddet mod nationalitetsdiskrimination, ikke-forskelsbehandling og ligebehandling, gennemsigtighed, proportionalitet og gensidig anerkendelse, når de indgår offentlige kontrakter, som falder ind under traktatens anvendelsesområde. Dette gælder også, når ordregivere ønsker at inddrage sociale hensyn i udbuddet. Principperne skal overholdes generelt ved tildeling af kontrakter inden for traktatens anvendelsesområde, men de har særlig betydning i forhold til inddragelsen af sociale hensyn, som kun i begrænset omfang er reguleret direkte i udbudsdirektiverne. Boks 3.1 Opsummering af de grundlæggende betingelser for at inddrage sociale hensyn i udbud): Hvis ordregiver ønsker at inddrage sociale hensyn i et udbud, gælder følgende 4 hovedbetingelser:» Inddragelsen af det sociale hensyn skal være legitimeret i lov eller anden relevant retskilde og være sagligt.» Det sociale hensyn skal være knyttet til kontraktens genstand eller til kontraktens udførelse.» Det sociale hensyn skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.» Det sociale hensyn skal overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig principperne om ikke-diskrimination og ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed. 6 Jf. udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 26.

10 SIDE 10 KAPITEL 4 FASTLÆGGELSE AF KONTRAKTENS GENSTAND Kapitel 4 Fastlæggelse af kontraktens genstand Det første skridt i enhver procedure for et offentligt indkøb er beslutningen om, at ordregiver skal foretage en anskaffelse. Inden ordregiver går i gang med at tilrettelægge udbuddet og udarbejde udbudsmaterialet, skal ordregiver foretage en vurdering af, hvilke behov hos ordregiver den konkrete anskaffelse skal tilgodese, og på den baggrund fastlægge kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der skal købes. Planlægningsfasen er derfor også et naturligt sted at overveje, hvilke sociale hensyn der er relevante og hensigtsmæssige at inddrage i udbudsproceduren. 4.1 Ordregiver skal overveje sit faktiske behov I sin planlægning af et kommende udbud er det vigtigt, at ordregiver nøje overvejer, om det er relevant og hensigtsmæssigt i forhold til den konkrete anskaffelse og i overensstemmelse med ordregivers faktiske behov at inddrage sociale hensyn. Det vil ofte være naturligt at tage udgangspunkt i de politikker, der i forvejen måtte være vedtaget i myndigheden i forhold til varetagelsen af det sociale ansvar og fremme af social- og beskæftigelsespolitiske hensyn. På den måde kan myndigheden gennem sin indkøbspolitik bidrage til at realisere politiske mål som fx bedre integration af udsatte grupper på arbejdsmarkedet eller en højere grad af fastholdelse af eksisterende medarbejdere. Myndigheden kan også udnytte muligheden for i sine indkøb at efterspørge varer og ydelser, der er produceret under ansvarlige forhold. Ordregiver kan i den forbindelse med fordel overveje følgende spørgsmål:» Er det relevant at knytte sociale mål eller forpligtelser til den ydelse, der skal købes?» Falder det sociale hensyn under de hensyn, som myndigheden lovligt kan varetage?» Vil et socialt krav have betydning for konkurrencen?» Vil et socialt krav være fordyrende, og hvad skyldes den eventuelt højere pris? Ordregiver skal således altid overveje den konkrete hensigtsmæssighed af et ønsket socialt krav og herunder overveje, om et socialt krav skal stilles til kontraktgenstanden, i forbindelse med udvælgelsen eller tildelingen eller som et vilkår for kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel Fastlæggelse kontraktgenstanden: Varen, ydelsen eller arbejdet, der købes Når ordregiver har afklaret, hvilke behov en konkret anskaffelse skal tilgodese, skal ordregiver beslutte, hvad der skal købes, dvs. kontraktens genstand skal fastlægges. Ordregiver er som udgangspunkt - inden for lovgivningens rammer - frit stillet til at fastlægge sine egne behov og på den baggrund sine ønsker til anskaffelsen. Ordregiver har således rig mulighed for at tage sociale hensyn ved at vælge en vare eller ydelse, der er i overensstemmelse med ordregivers sociale målsætning. Selve varen eller ydelsen, der købes, kan altså tilgodese et socialt hensyn. Hvis ordregiver er i tvivl om, i hvilket omfang og på hvilken måde markedet kan opfylde ordregivers ønsker til en socialt ansvarlig løsning på ordregivers behov, kan ordregiver inddrage

11 SIDE 11 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB dette i en forudgående dialog med markedet. Ved en dialog med markedet kan ordregiver opnå kendskab til markedets muligheder og begrænsninger og på den måde blive klogere på, hvad markedet er i stand til at levere 8. Ordregiver er ikke fuldstændig frit stillet ved valg af kontraktgenstand. Ordregiver skal overholde national ret og EU-retten, og ordregiver kan ikke købe ydelser, der strider mod lovgivningen. Dette indebærer navnlig, at EU-rettens grundlæggende principper om ikkediskrimination og ligebehandling og om fri bevægelighed for varer og tjenesteydelser skal respekteres. I praksis betyder det, at ordregiver ikke ved sit valg af kontraktgenstand må påvirke adgangen til det danske marked for virksomheder fra andre EU-lande. Den vare, ydelse eller det arbejde, som ordregiver vælger at købe, må altså ikke vælges med det formål eller resultat, at det reelt kun er danske virksomheder, der kan vinde kontrakten. I forhold til udbudsprocessen indebærer ligebehandlingsprincippet desuden, at ordregiver skal behandle alle tilbudsgivere ens (uanset nationalitet). Ordregiver må således heller ikke vælge den vare, ydelse eller det arbejde, der købes, med det formål eller resultat at tilgodese en bestemt virksomhed, fx ordregivers hidtidige leverandør, uanset om denne er dansk eller udenlandsk. Ordregiver er dog ikke forpligtet til at slække på sine krav til den ydelse, der købes, herunder krav af social karakter, selv om kun én eller få leverandører vil kunne opfylde kravene, så længe kravene er stillet på et sagligt grundlag. I hvilket omfang der kan stilles sociale krav til kontraktens genstand, behandles i kapitel 5. Boks 4.1 Valg af kontraktgenstand En kommune udbyder design og anlæg af en ny legeplads, og kommunen ønsker, at legepladsen skal være særligt egnet til handicappede børn. Det sociale mål - tilgængelighed for handicappede - kan således angives som en del af kontraktens genstand. I beskrivelsen af kravene til leverandørens ydelse kan der herefter stilles nærmere krav til, hvordan legepladsen skal opfylde behovene hos handicappede børn, jf. nærmere herom i kapitel 5. Derimod kan arbejdsforholdene for de arbejdere, der skal anlægge legepladsen, ikke gøres til en del af kontraktens genstand, da krav til arbejdsforhold som udgangspunkt ikke er knyttet til kontraktens genstand. Sådanne krav vil imidlertid under visse betingelser kunne medtages i betingelserne for kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. 8 Læs mere om dialog med markedet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud, 2013.

12 SIDE 12 KAPITEL 5 FASTLÆGGELSE AF KRAV TIL KONTRAKTENS GENSTAND Kapitel 5 Fastlæggelse af krav til kontraktens genstand Når ordregiver har besluttet sig for kontraktens genstand, dvs. varen, ydelsen eller arbejdet, der købes, skal genstanden defineres og beskrives nærmere. Dette sker ved fastsættelse af en kravspecifikation, som beskriver ordregivers krav til det, der købes. De objektive egenskaber, der beskriver kontraktgenstanden, kan godt være af social karakter, og sociale hensyn kan på den måde indgå i de krav, der stilles til kontraktgenstanden. 5.1 Sociale hensyn i kravspecifikationen Beskrivelsen af ordregivers krav til den udbudte anskaffelse foregår ved, at ordregiver i form af en kravspecifikation opstiller en række såkaldte tekniske specifikationer. Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektivets artikel 23, at de tekniske specifikationer, når det er muligt, bør defineres således, at der tages hensyn til kriterier vedrørende adgangsmuligheder for handicappede eller design for samtlige brugere. Også andre sociale hensyn kan indgå i kravspecifikationen. Sociale hensyn i kravspecifikationen kan fx angå krav til adgangsforholdene til bybusser for at øge adgangen for personer med fysiske handicap, krav til designet af it-systemer og computere, så de kan anvendes af personer med synsnedsættelse, eller krav til udformningen af en legeplads for at gøre den særligt egnet til udviklingshæmmede børn. Et socialt hensyn i kravspecifikationen kan fx også være et krav om, at uniformer, der indkøbes til en myndigheds ansatte, skal være religiøst neutrale og ikke-anstødelige, eller at uniformerne skal kunne anvendes af gravide. Ved udbud af en bygge- og anlægsopgave kan ordregiver også i kravspecifikationen stille krav til metoden for opbevaring af farlige produkter på byggepladsen med henblik på at undgå arbejdsulykker. Ordregiver kan dog ikke frit fastsætte et hvilket som helst krav til den udbudte anskaffelse. Ordregiver skal udforme kravspecifikationen i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 23 om tekniske specifikationer, der regulerer ordregivers muligheder for at beskrive kontraktens genstand. Udbudsdirektivets regler om tekniske specifikationer betyder, at ordregiver skal fastlægge de krævede egenskaber ved varen, ydelsen eller arbejdet gennem en objektiv beskrivelse. De krævede egenskaber ved anskaffelsen kan udformes ved enten at beskrive de tekniske specifikationer og standarder, som anskaffelsen skal opfylde, eller ved at angive funktionsdygtighed eller funktionelle krav til anskaffelsen. Angivelse af funktionsdygtighed eller funktionelle krav indebærer, at ordregiver beskriver, hvordan slutproduktet af indkøbet skal fremstå, frem for at angive, hvordan leverandøren skal opnå det. Det er også muligt at kombinere disse metoder.

13 SIDE 13 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Krav, der fastlægges i kravspecifikationen, skal være knyttet til kontraktens genstand. Det betyder, at krav, som ikke har nogen relation til selve den vare, ydelse eller det arbejde, der udbydes, ikke er tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne. Kommissionen fremhæver i sin vejledning om sociale hensyn 9, at de krav, som ordregiver fastsætter, skal vedrøre varernes egenskaber eller funktionsdygtighed (fx genbrugsmateriale) eller fremstillingen af varerne (fx økologisk dyrket). Det er altså lovligt ved udformningen af kravspecifikationen at stille krav om fx økologiske varer. Derimod er det ikke lovligt ved udformningen af kravspecifikationen at stille krav, der vedrører arbejdsforholdene for de arbejdere, der er involveret i fremstillingen af produkterne (fx vedrørende mindsteløn og anstændige arbejdsforhold). Dette skyldes, at sådanne krav ikke opfylder betingelsen om at være knyttet til kontraktens genstand. Krav angående arbejdsforhold kan imidlertid under visse omstændigheder medtages i betingelserne vedrørende kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. Det er derfor muligt at indtænke et sådant hensyn i udbudsprocessen, men ordregiver skal være opmærksom på, i hvilken sammenhæng det sker. Desuden må kravene ikke bevirke, at der skabes hindringer for konkurrencen 10, de skal være gennemsigtige 11, og de skal sikre ligebehandling af potentielle tilbudsgivere 12. Derfor vil fx krav om, at en virksomhed kun må have danske statsborgere ansat, ikke være en lovlig teknisk specifikation. Der kan heller ikke stilles krav om, at fx en kontrakt om udvikling af et kursusforløb, der i princippet kan leveres fra et hvilket som helst sted, skal udføres fra en bestemt by, eller at et kontaktcenter, som yder online- og telefonsupport, som retmæssigt kunne leveres fra et hvilket skal helst sted, skal være beliggende i en bestemt by. Ligesom ved fastlæggelsen af selve kontraktgenstanden kan ordregiver anvende en forudgående dialog med markedet 13 til at blive klogere på markedets muligheder og begrænsninger, hvilket giver mulighed for at fastlægge krav til kontraktens genstand og udforme udbudsmaterialet på den mest hensigtsmæssige måde. Dette kan fx være relevant, hvis ordregiver er i tvivl om, hvordan ordregiver skal beskrive kravene til en vares eller en ydelses sociale egenskaber. Boks 5.1 Krav til kontraktgenstanden Ordregivers krav til kontraktgenstanden:» skal fremgå af udbudsmaterialet,» skal være knyttet til kontraktens genstand,» skal være gennemsigtige,» må ikke bevirke, at der skabes ubegrundede hindringer for konkurrencen, og» skal sikre ligebehandling. 9 Europa-Kommissionen: "Sociale hensyn ved indkøb - En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb", Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk Læs mere om dialog med markedet i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om mulighederne for dialog ved udbud, 2013.

14 SIDE 14 KAPITEL 5 FASTLÆGGELSE AF KRAV TIL KONTRAKTENS GENSTAND 5.2 Kan der stilles krav til et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces Ifølge udbudsdirektivets artikel 23 må ordregiver som det klare udgangspunkt ikke kræve i udbudsmaterialet, at varer skal være forsynet med et bestemt mærke eller fremstillet ved en bestemt produktion, idet et sådant krav vil udelukke varer, som ikke er forsynet med det pågældende mærke eller fremstillet ved netop den produktionsmetode, men som opfylder tilsvarende kriterier som mærket eller produktionsmetoden 14. Ordregiver har i stedet mulighed for at beskrive de relevante bagvedliggende kriterier for det ønskede mærke eller certifikat i kravspecifikationen. Det er dog en betingelse, at de krav, der skal opfyldes for at få mærket, kun vedrører kriterier, som er forbundet med og egnede til at definere egenskaberne ved den opgave, vare eller ydelse, der er genstand for kontrakten. Ordregiver skal således foretage en konkret vurdering af, hvilke delkriterier fra mærket eller certifikatet der er relevante at inddrage i forbindelse med den konkrete anskaffelse. Ordregiver kan ikke bare "kopiere" alle kriterier, der ligger til grund for et givent mærke, og indsætte disse som krav i kravspecifikationen uden at tage stilling til, om kravene er relevante for den konkrete anskaffelse og udgør lovlige tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne. Det er lovligt at tage udgangspunkt i mærker, der vedrører produktionsmetoden ved fremstillingen af varerne, fx økologimærker som Ø-mærket eller EcoCert. Kravene under disse mærker har nemlig betydning for kontraktens genstand. Derimod er det ikke lovligt at tage udgangspunkt i mærker, der vedrører arbejdsforholdene for de arbejdere, der er involveret i fremstillingen af produkterne (fx vedrørende mindsteløn og anstændige arbejdsforhold), idet sådanne krav ikke opfylder betingelsen om at være knyttet til kontraktens genstand. Det gælder typisk mærker for bæredygtig handel og udvikling (etiske varer) som fx Fairtrade, Rainforest Alliance eller FSC-mærket. I forhold til disse mærker betyder det, at krav om eksempelvis Fairtrade-produkter ikke kan formuleres som mindstekrav til de tilbudte produkter, da Fairtrade-mærket ikke angår produkternes tekniske specifikationer i henhold til udbudsreglerne, men derimod de betingelser, som gælder for leverandørens køb af varen hos producenten 15. Krav om Fairtrade-mærkede varer skal derfor opstilles som en betingelse vedrørende kontraktens udførelse, jf. nærmere herom i kapitel 8. For både sociale og andre mærker gælder, at ordregiver godt kan angive, at produkter forsynet med et bestemt mærke eller en bestemt certificering efter ordregivers opfattelse opfylder de stillede krav (som skal være beskrevet i udbudsmaterialet), men ordregiver skal også acceptere andre produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder de stillede krav. Kun undtagelsesvist må ordregiver henvise til et bestemt mærke eller bestemt produktionsmetode som teknisk specifikation, nemlig hvis ordregiver ikke kan beskrive kontraktgenstanden på en måde, der er tilstrækkeligt præcis og forståelig for alle berørte parter. I så fald skal angivelsen af mærket efterfølges af ordene "eller tilsvarende", således at produkter, der ikke er forsynet med det pågældende mærke, men opfylder tilsvarende standarder, ikke udelukkes fra kontrakten. 14 Jf. udbudsdirektivets artikel 23, stk. 8. Bestemmelsen omfatter både mærker, der er udtryk for bæredygtighed, og andre mærker. 15 Se EU-Domstolens dom i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene, vedrørende mærkerne EKO og MAX HAVELAAR.

15 SIDE 15 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Boks 5.2 Opsummering» Ordregiver kan ikke stille krav om, at anskaffelsen er forsynet med et bestemt mærke eller er fremstillet ved en bestemt fremstillingsproces.» Ordregiver kan godt stille krav om, at anskaffelsen skal leve op til de bagvedliggende kriterier for et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces, hvis kriterierne er relevante at inddrage.» Ordregiver kan godt angive, at et bestemt mærke eller en bestemt fremstillingsproces efter ordregivers opfattelse opfylder de stillede krav Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, ændres reglerne om anvendelse af mærker. Efter de nye regler vil ordregiver kunne henvise til et bestemt mærke som bevis for, at den bygge- og anlægsopgave, vare eller tjenesteydelse, der købes, lever op til specifikke miljømæssige, sociale eller andre egenskaber. Det vil dog bl.a. være en betingelse, at de krav, der skal opfyldes for at få mærket, kun vedrører kriterier, som er forbundet med og egnede til at definere egenskaberne ved den opgave, vare eller ydelse, der er genstand for kontrakten. Ordregiver vil således fortsat skulle foretage en konkret vurdering af, om kriterierne bag et ønsket mærke er relevante at inddrage ved anskaffelsen. Ordregiver skal også acceptere anden tilsvarende mærkning eller bevis for, at varen eller ydelsen lever op til det pågældende krav, hvis virksomheden ikke har tid til at anskaffe sig det relevante mærke inden for fristerne. Boks 5.3 Eksempler Eksempel 1: En kommune, der har en politisk målsætning om, at maden i kommunens institutioner skal være økologisk, kan i forbindelse med et udbud af kantinedrift i kommunens institutioner i kravspecifikationen stille krav om, at (en vis andel af) maden, der serveres i kantinen, skal være økologisk dyrket. Kommunen skal i så fald detaljeret beskrive de kriterier, der skal danne grundlag for at vurdere, om kravet er opfyldt, men kommunen kan ikke kræve dokumentation for opfyldelsen i form af et bestemt mærke eller certifikat for fremstillingsmetoden. Beskrivelsen kan fx ske ved at angive, at produkterne skal være i overensstemmelse med EU's forordning om økologisk produktion og mærkning af økologiske produkter (nr. 834/2007). Eksempel 2: Ved udbud af kantinedrift på et hospital kan ordregiver i kravspecifikationen stille krav om, at maden i kantinen skal tilberedes i overensstemmelse med bestemte metoder, der opfylder patienternes behandlingsbehov, fx således at maden er kolesterolfattig. Et sådant krav vil være knyttet til den opgave, der udbydes.

16 SIDE 16 KAPITEL 6 SOCIALE HENSYN VED UDVÆLGELSEN Kapitel 6 Sociale hensyn ved udvælgelsen Inden ordregiver vurderer tilbudsgivernes løsningsforslag, skal ordregiver foretage en vurdering af tilbudsgiverne egnethed til at udføre den udbudte kontrakt. Vurderingen af tilbudsgivernes egnethed skal ske efter kriterierne i udbudsdirektivets artikel Både artikel 45 (udelukkelseskriterier) og artikel 48 (udvælgelseskriterier) giver efter omstændighederne mulighed for at inddrage sociale hensyn. 6.1 Udelukkelse Udbudsdirektiverne indeholder en udtømmende liste 16 over tilfælde, hvor en ansøgers eller en tilbudsgivers personlige forhold kan medføre, at vedkommende udelukkes fra at deltage i et udbud. Nogle af disse tilfælde er af social art. Efter udbudsdirektivets artikel 45, stk. 1, skal ordregiver udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver har kendskab til, at ansøgeren eller tilbudsgiveren er dømt for deltagelse i en kriminel organisation, bestikkelse, svig eller hvidvaskning af penge. Ordregiver kan derudover udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, som ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til betaling af bidrag til sociale sikringsordninger i det land, hvor virksomheden er etableret, eller i ordregiverens land 17. Ordregiver kan desuden udelukke ansøgere eller tilbudsgivere, som har overtrådt lovgivning om arbejdsmiljøforhold eller sociale forpligtelser, fx lovgivning, der forbyder sort arbejde eller forskelsbehandling på grund af bl.a. race, køn, handicap, alder, køn og religion, hvis overtrædelsen enten er konstateret ved en retskraftig straffedom eller udgør en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret 18. Hvis en virksomhed ikke har overholdt sine kontraktmæssige forpligtelser, kan det i princippet betragtes som en fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv 19. Det kræver dog en konkret og individuel vurdering af den pågældende virksomheds adfærd og holdning at konstatere en alvorlig fejl. En virksomheds manglende overholdelse af et kontraktvilkår vil således efter omstændighederne kunne føre til, at virksomheden kan udelukkes under et fremtidigt udbud. Hvis ordregiver ønsker at kunne benytte sig af denne mulighed ved fremtidige udbud, bør ordregiver indsætte en bestemmelse herom i kontrakten. Se nærmere herom nedenfor i afsnit 9.3. Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, udvides listen af obligatoriske og frivillige udelukkelsesgrunde. Af betydning for varetagelsen af sociale hensyn får ordregiver mulighed for at 16 Hertil kommer de almindelige regler om inhabilitet. 17 Jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra e. 18 Jf. udbudsdirektivets artikel 45, stk. 2, litra c og d. 19 Se EU-Domstolens dom af 13. december 2012 i sag C-465/11, Forposta SA, og Højesterets dom af 4. juni 2013, I/S Vestforbrænding mod DSV Transport, trykt i UfR H.

17 SIDE 17 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB udelukke en ansøger eller tilbudsgiver, hvis ordregiver er bekendt med, at virksomheden har tilsidesat EU-retlige eller nationale forpligtelser inden for social- og arbejdsmarkedslovgivningen, også selv om det ikke er fastslået ved en straffedom eller udgør en alvorlig fejl. 6.2 Vurdering af egnethed I udvælgelsesfasen foretager ordregiver en vurdering af, hvilke tilbudsgivere der er egnede til at løse den udbudte opgave. Dette sker på baggrund af virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen og deres tekniske og faglige formåen. Udbudsdirektivet regulerer nøje, hvilke krav til egnethed og til dokumentationen herfor som ordregiver må stille 20. Som en generel betingelse gælder det, at de krav, der stilles, skal hænge sammen med og stå i forhold til kontraktens genstand 21. Det betyder, at ordregiver ikke kan lægge vægt på virksomhedens generelle sociale profil 22, når ordregiver udvælger de egnede virksomheder. Ordregiver kan heller ikke i forbindelse med egnethedsvurderingen kræve, at virksomheden generelt skal beskæftige fx langtidsledige eller personer med en bestemt uddannelsesmæssig baggrund, da sådanne krav ikke vil være forbundet med kontraktens genstand. I betragtning af karakteren af de oplysninger, som er nødvendige for at bedømme virksomhedernes økonomiske og finansielle formåen 23 (fx regnskaber eller erklæringer fra virksomhedens bank), er det ikke muligt her at tage sociale hensyn. Udbudsdirektivets artikel 48 indeholder en udtømmende opregning af de oplysninger, som ordregiver kan kræve som dokumentation for virksomhedernes tekniske og faglige formåen. Oplysninger om virksomhedens sociale forhold fremgår ikke af listen. Ordregiver har dog mulighed for at forlange oplysninger om virksomhedernes erfaring og faglige dygtighed (referencer og oplysning om uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer). Dette gælder selvsagt også ved udbud af opgaver med et socialt præg. Hvis den udbudte opgave således kræver særlig erfaring og faglige dygtighed på det sociale område, kan ordregiver lovligt bruge dette som kriterium, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen. Hvis ordregiver fx udbyder en kontrakt om aktivering af langtidsledige, er ordregiver berettiget til at lægge vægt på, at virksomheden kan dokumentere erfaring med lignende opgaver, og at virksomheden har medarbejdere, som har de fornødne faglige og uddannelsesmæssige kvalifikationer til at varetage opgaven. Et andet eksempel kan være, at ordregiver udbyder et projekt, der skal øge aktivitetsniveauet blandt ældre på et plejehjem gennem inddragelse af civilsamfundet. I den situation vil ordregiver kunne lægge vægt på tilbudsgivers erfaring med inddragelse af civilsamfundet. Ordregiver har under artikel 48 også mulighed for at forlange oplysninger om virksomhedens kvalitetssikringsprocedurer. I det omfang det har betydning for anskaffelsen, vil sociale hensyn derfor kunne inddrages, når ordregiver bruger ansøgernes kvalitetssikringsprocedurer som kriterium for udvælgelsen. 20 Udbudsdirektivets artikel Jf. udbudsdirektivets artikel 44, stk Se f.eks. EU-Domstolens dom i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 23 Jf. udbudsdirektivets artikel 47.

18 SIDE 18 KAPITEL 6 SOCIALE HENSYN VED UDVÆLGELSEN For det tilfælde, at der indkommer flere ansøgninger, end der kan prækvalificeres, skal ordregiver forinden have fastlagt, hvilke objektive kriterier der vil blive vurderet ud fra, når de overskydende ansøgere skal frasorteres. Dette sikrer gennemsigtighed ved ordregivers udvælgelse af deltagere i udbuddet. De objektive kriterier skal relatere sig til de oplysninger, som ordregiver anmoder om i forhold til vurderingen af virksomhedernes økonomiske/finansielle formåen og tekniske/faglige formåen. I det omfang ordregiver lovligt kan lægge vægt på et socialt hensyn, når ordregiver bedømmer ansøgernes tekniske og faglige formåen, vil ordregiver således også kunne anvende det sociale hensyn som kriterium til at frasortere de overskydende ansøgere. I eksemplerne ovenfor vil ordregiver altså kunne begrænse antallet af deltagere i udbuddet ud fra, hvem der kan dokumentere mest relevant erfaring.

19 SIDE 19 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB Kapitel 7 Sociale hensyn ved tildelingen Når ordregiver har udvalgt de virksomheder, der er egnede til at udføre den udbudte opgave, skal ordregiver foretage en evaluering af virksomhedernes tilbud med henblik på at beslutte, hvem der skal have kontrakten tildelt. Dette betegnes som tildelingsfasen. I dette kapitel gennemgås ordregivers muligheder for at inddrage sociale hensyn, når tildelingskriteriet er "det økonomisk mest fordelagtige tilbud". 7.1 Udformning af tildelingskriterier Udbudsdirektivets artikel 53 nævner en række eksempler på kriterier, der kan være underkriterier til hovedkriteriet "det økonomisk mest fordelagtige tilbud", herunder kvalitet, pris, miljøegenskaber, driftsomkostninger, æstetik og funktionsmæssig værdi, leveringstid, kundeservice og teknisk bistand. Opregningen er ikke udtømmende, og ordregiver vil derfor kunne anvende andre kriterier end de opregnede. EU-Domstolen har fastslået, at de kriterier, som ordregiver anvender til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, ikke nødvendigvis skal være af rent økonomisk karakter 24. Kriterier, der tilgodeser bredere samfundsmæssige hensyn, kan således også være lovlige. Der gælder følgende generelle betingelser til de underkriterier, der anvendes:» Kriterierne skal være knyttet til kontraktens genstand.» Kriterierne må ikke give ordregiver et ubetinget frit valg.» Kriterierne skal fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne.» Kriterierne skal overholde de grundlæggende EU-retlige principper, herunder navnlig princippet om forbud mod forskelsbehandling. Hvis ordregiver i forbindelse med et konkret udbud ønsker at inddrage sociale hensyn i sine tildelingskriterier, skal de sociale kriterier således være i overensstemmelse med ovenstående fire betingelser. Den første betingelse om, at kriterier skal være knyttet til kontraktens genstand, betyder, at det ikke vil være lovligt at anvende et tildelingskriterium, hvor der lægges vægt på forhold, der ikke er knyttet til den udbudte opgave 25. Dette kan fx være virksomhedens generelle personalepolitik eller personalesammensætning, virksomhedens generelle CSR-politik eller virksomhedens bidrag til vækst og udvikling i lokalsamfundet. 24 Se f.eks. EU-Domstolens dom af 17. september 2002 i sag C-513/99, Concordia Bus. Bemærk, at dommen er afsagt, før udbudsdirektiverne er trådt i kraft. Se også EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom. 25 Bemærk, at EU-Domstolen i to afgørelser har accepteret, at et socialt hensyn at bekæmpe arbejdsløshed kunne anvendes som et yderligere tildelingskriterium, selv om kriteriet ikke var knyttet til kontraktgenstanden. Der henvises til dom af 20. september 1988 i sag 31/87, Beentjes, og dom af 26. september 2000 i sag C-225/98, Kommissionen mod Frankrig.

20 SIDE 20 KAPITEL 7 SOCIALE HENSYN VED TILDELINGEN Tilsvarende vil gælde, hvis ordregiver fx ønsker at kunne inddrage produktionsmetoden eller fremstillingsprocessen i et tildelingskriterium ved indkøb af varer. Der vil i så fald kun kunne tages hensyn til produktionsmetoden ved netop den vare, som ordregiver ønsker at købe, men ikke til virksomhedens produktionsmetoder ved andre varer. Ordregiver kan godt tillægge det positiv vægt, at et produkt eksempelvis er forsynet med Fairtrade-mærke 26. Ordregiver kan dog ikke blot henvise til et bestemt mærke, men skal opregne de bagvedliggende kriterier bag mærket. Ordregiver skal altså oplyse i detaljer, hvad ordregiveren mener med Fairtrade, og ethvert passende middel til at påvise, at et produkt opfylder kriterierne, skal tillades. Det vil også være lovligt fx ved indkøb af it-systemer og computere at lægge positiv vægt på, om systemet eller produktet er tilgængeligt for svagtseende eller blinde, hørehæmmede eller døve, udviklingshæmmede eller personer med nedsat mobilitet og motorik. Et socialt kriterium i forbindelse med tildeling kan også være den metode, som tilbudsgiver vil benytte til at sikre en høj kvalitet, der løbende opfylder handicappedes særlige behov. Også et kriterium om sygefraværet blandt de medarbejdere, der skal udføre opgaven, vil efter omstændighederne kunne have betydning for og være knyttet til kontraktens genstand og dermed være et lovligt kriterium. Grænsen for, hvornår forhold vedrørende kontraktens udførelse (jf. kapitel 8 nedenfor) er tilstrækkeligt knyttet til kontraktens genstand og dermed kan inddrages i forbindelse med tilbudsevalueringen, er forbundet med noget usikkerhed. Det er Kommissionens opfattelse 27, at sociale hensyn, der vedrører ansættelse af og arbejdsforholdene for de arbejdere, der er beskæftiget med kontraktens udførelse, generelt ikke kan medtages i tildelingskriterierne, da de er vanskelige at knytte til kontraktens genstand. En sådan opfattelse har til en vis grad støtte i ordlyden af udbudsdirektivets artikel 53. Det er imidlertid svært at se, hvorfor sådanne hensyn ikke skulle kunne anvendes som kriterium, når det er tilladt at stille de samme krav som mindstekrav i forhold til udførelsen, jf. udbudsdirektivets artikel 26. Dette gælder navnlig, når det som ovenfor nævnt er accepteret i praksis, at ordregiver kan tillægge det positiv vægt, at et produkt er forsynet med Fairtrademærke. Ud fra et konkurrencemæssigt synspunkt vil det desuden være mindre konkurrencebegrænsende at lade virksomhederne konkurrere på et socialt vilkår end at stille det som mindstekrav for kontraktens udførelse. Med det nye udbudsdirektiv går udviklingen også i den retning, jf. nærmere nedenfor. I hvert fald fremadrettet, men formentlig også nu, vil det derfor være muligt at lade vilkår for kontraktens udførelse indgå i tildelingskriterierne. Ordregiver må dog i givet fald sikre sig, at kriteriet anvendes i overensstemmelse med de generelle betingelser beskrevet nedenfor, og at det er relevant at anvende i forbindelse med det konkrete udbud. Den anden betingelse om, at kriterierne ikke må give ordregiver et ubetinget frit valg, betyder, at kriterierne skal være specifikke og objektivt målbare. Et underkriterium er derfor kun lov- 26 Se EU-Domstolens dom af 10. maj 2012 i sag C-368/10, Kommissionen mod Nederlandene. 27 Europa-Kommissionen: "Sociale hensyn ved indkøb - En vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved offentlige indkøb", 2011.

21 SIDE 21 SOCIALE HENSYN VED OFFENTLIGE INDKØB ligt, hvis det er muligt at kontrollere de oplysninger, som tilbudsgiverne giver vedrørende det pågældende kriterium, og at vurdere, om tilbuddene faktisk opfylder kriteriet 28. Den tredje betingelse er, at kriterierne skal fremgå af enten udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Ordregiver kan altså vælge allerede i udbudsbekendtgørelsen at angive de underkriterier, der anvendes til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, men dette er ikke et krav. Kriterierne skal dog fremgå udtrykkeligt af udbudsbetingelserne, således at tilbudsgiverne ved udarbejdelsen af deres tilbud kan tage hensyn til de kriterier, efter hvilke kontrakten vil blive tildelt. Endelig skal kriterierne som den fjerde betingelse være i overensstemmelse med EU-rettens grundlæggende principper, navnlig forbuddet mod forskelsbehandling. Kriterierne må således ikke udformes på en måde, at de i realiteten kun kan opfyldes af én eller få virksomheder, eller at de bliver vanskeligere at opfylde for virksomheder fra andre EU-lande, hvis det sker med henblik på at tilgodese nationale eller lokale virksomheder. Det er ikke i sig selv diskriminerende, hvis ordregiver fastsætter et tildelingskriterium, der kun kan opfyldes af et lille antal virksomheder, hvis blot kriteriet er fastsat på sagligt grundlag. Til brug for sin vurdering af, hvilket tilbud der er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, kan ordregiver overveje at gøre brug af forskellige modeller som fx at tillade alternative tilbud, efterspørge sideordnede tilbud eller opstille optioner. Ordregiver kan på den måde udskille det sociale element med henblik på at få afklaret, hvilken betydning det har for prisen, kvaliteten eller varens, ydelsens eller arbejdets karakter i øvrigt. Ordregiver kan fx direkte efterspørge alternative tilbud. Det kan være relevant, hvis ordregiver ønsker at prioritere lovlige sociale hensyn, men er usikker på, hvilken betydning det vil have for prisen og kvaliteten eller for varens, ydelsens eller arbejdets karakter i øvrigt. I så fald kan det være hensigtsmæssigt at bede tilbudsgiverne om - ud over deres almindelige tilbud - tillige at afgive et socialt ansvarligt tilbud, hvor tilbudsgiverne kan give deres bud på, hvordan ydelsen kan leveres på en måde, hvor ordregiverens sociale ønsker imødekommes. Når det nye udbudsdirektiv træder i kraft, bliver der mulighed for at knytte flere ting til kontraktens genstand. Det nævnes således udtrykkeligt i direktivet, at tildelingskriterierne bl.a. kan angå anskaffelsens sociale karakteristika, innovative aspekter, organiseringen af personalet og personalets kvalifikationer og erfaring. Det bliver derfor muligt i højere grad at lade virksomhederne konkurrere på sociale hensyn, herunder hensyn, der knytter sig til udførelsen af kontrakten, som fx ansættelse af langtidsledige eller elever til udførelsen af den konkrete opgave. Ordregiver vil dog fortsat ikke kunne lægge positiv vægt på virksomhedens generelle politik, som ikke knytter sig til den konkrete anskaffelse. 28 Se EU-Domstolens dom af 4. december 2003 i sag C-448/01, Wienstrom.

22 SIDE 22 KAPITEL 8 SOCIALE HENSYN SOM BETINGELSE FOR KONTRAKTENS UDFØRELSE Kapitel 8 Sociale hensyn som betingelse for kontraktens udførelse Under kontraktens udførelse skal leverandøren selvsagt overholde de krav, der følger af lovgivningen, fx til sikkerhedsforholdene på en byggeplads eller arbejdsvilkårene for de ansatte, men ordregiver har under visse betingelser mulighed for at stille yderligere krav til, hvordan leverandøren skal udføre kontrakten. Betingelser for kontraktens udførelse kan på den måde anvendes til at opnå sociale mål, som ordregiver ikke kan opnå via fastlæggelse af kravene til kontraktgenstanden, udvælgelsen af egnede tilbudsgivere og tildeling af kontrakten. Sådanne betingelser for kontraktens udførelse vedrører typisk ansættelse af og forholdene for de medarbejdere, der er involveret i kontraktens udførelse. Her sondres mellem sociale klausuler, der navnlig vedrører integration af udsatte grupper på arbejdsmarkedet og fastholdelse af eksisterende medarbejdere samt varetagelse af samfundsansvar i mere bred forstand, og arbejdsklausuler, der navnlig vedrører sikring af lovgivningsmæssige og overenskomstbaserede arbejdsvilkår for de medarbejdere, der skal udføre kontrakten, og modvirkning af social dumping. Brugen af arbejdsklausuler behandles ikke i denne vejledning. I dette kapitel gennemgås først de generelle krav, der gælder for de kontraktvilkår, som ordregiver fastsætter. Dernæst gennemgås de særlige problemstillinger, der knytter sig til ordregivers anvendelse af sociale klausuler, ligesom der gives en række eksempler på sådanne sociale klausuler. 8.1 Generelle krav til kontraktvilkår Det fremgår udtrykkeligt af udbudsdirektiverne 29, at ordregiver kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, og at disse betingelser navnlig kan handle om sociale hensyn eller miljøhensyn. De vilkår, som ordregiver fastsætter for kontraktens udførelse, skal» være knyttet til kontraktens udførelse,» fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne, og» overholde EU-rettens grundlæggende regler og principper, herunder navnlig forbuddet mod forskelsbehandling og proportionalitetsprincippet. Ordregiver skal herudover sikre sig, at kontraktvilkåret er legitimeret i lov eller anden relevant retskilde, jf. nærmere herom i afsnit 3.2. Vilkår skal være knyttet til kontraktens udførelse Dette betyder, at vilkårene skal angå fremstilling af de varer, levering af de tjenesteydelser eller udførelse af de bygge- og anlægsarbejder, som kontrakten vedrører, og være relevante for udførelsen af kontrakten. Kontraktvilkårene kan således kun stilles for den opgave, der 29 Udbudsdirektivets artikel 26.