UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B131900H - SKJ UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 22. juni 2017 af Østre Landsrets 15. afdeling (landsdommerne Joachim Kromann, Norman E. Cleaver og Franjo Stojanovski (kst.)). 15. afd. nr. B : HK/Danmark som mandatar for (advokat Michael Møllegaard Jessen) mod Forsvarsministeriets Personalestyrelse (Kammeradvokaten v/advokat Niels Banke) Denne sag, der er anlagt ved Retten i Glostrup, er ved kendelse af 26. maj 2016 henvist til behandling ved Østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagsøgeren, HK/Danmark som mandatar for, har nedlagt påstand om, at Forsvarets Personalestyrelse til HK/Danmark som mandatar for skal betale ,86 kr. med tillæg af procesrente fra den 25. juli 2015, subsidiært et mindre beløb efter landsrettens skøn. Sagsøgte, Forsvarsministeriets Personalestyrelse, har nedlagt principal påstand om frifindelse og subsidiær påstand om betaling af et af landsretten fastsat mindre beløb.

2 - 2 - Denne sag drejer sig om, hvorvidt ansættelse som konstabel i Forsvaret fra 1991 til 2006 helt eller delvist skal medregnes ved opgørelsen af hendes funktionæranciennitet med den følge, at hun er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens 2 a. Sagsfremstilling Ved ansættelseskontrakt af 23. februar 1989 blev pr. den 16. februar 1989 ansat som konstabelelev ved Sjællandske Telegrafregiment, Høvelte. Af kontrakten fremgår blandt andet: Den ansatte er omfattet af de i Kundgørelse for Forsvaret efter aftale mellem Forsvarsministeriet og Centralforeningen for Stampersonel (CS)/ Hærens Konstabel- og Korporalforening () fastsatte ansættelsesvilkår, hvoraf et eksemplar af den for tiden gældende vedlægges. I de følgende år og frem til den 30. april 2006 var ansat som konstabel i hæren, senest i henhold til ansættelseskontrakt af 30. januar 2003, hvoraf fremgår blandt andet: Ansættelsen er på tjenestemandslignende vilkår med afgangsalder 60 år. Den ansatte er omfattet af de til enhver tid aftalte vilkår om opsigelse i aftalen mellem Forsvarsministeriet og Hærens Konstabel- og Korporalforening. Af Cirkulæreskrivelse om overenskomstaftale mellem Forsvarets Personeltjeneste og Hærens Konstabel- og Korporalforening for konstabelgruppen af linjen og reserven, konstabelelever samt korporaler af linien og reserven i hæren af 1. april 2013 fremgår blandt andet følgende: I drøftelserne mellem FPT og er der enighed om, at personel under forhandlingsområde ikke er funktionærer. Ved ansættelsesbrev af 27. marts 2006 blev pr. den 1. maj 2006 ansat som overassistent ved Auditørkorpset. Af ansættelsesbrevet fremgår blandt andet, at ansættelsen skete: i henhold til cirkulæreskrivelse af 2. juli 2002 om fællesoverenskomst mellem Finansministeriet og Statsansattes Kartel samt organisationsaftale for kontor-

3 - 3 - funktionærer, laboranter og IT-medarbejdere (HK) i staten mellem Finansministeriet og Handels- og Kontorfunktionærernes Forbund i Danmark af 30. november Den ansatte er omfattet af Lov om Forsvarets Personel, jf. lbkg. Nr. 81 af 12. februar 2004, hvilket blandt andet medfører forpligtelse til at forrette tjeneste uden for landets grænser i humanitære og militære operationer, jf. lovens 11. Ved brev af 26. marts 2015 fra Auditørkorpset til blev hun afskediget med 6 måneders varsel med fratræden med udgangen af september måned 2015 på grund af en reorganisering af korpset. Den 26. juni 2015 opsagde sin stilling med fratræden den 31. juli Af Forsvarsministeriets Personalestyrelses oversigt over tjenestesteder, overenskomst og funktioner i perioden fra den 16. februar 1989 til den 31. juli 2015 fremgår følgende: Periode Tjenestested OK Funktion 1. maj juli 2015 Forsvarets Auditørkorps HK Overassistent 1. april april 2006 Forsvarets Personeltjeneste Stabshjælper 1. oktober marts 2005 Kongens Artilleriregiment, Kontorhjælper Uddannelsessektionen 1. august september 2004 Kongens Artilleriregiment, 18. Raketkasterbatteri Kontorhjælper/ sygehjælper 1. april juli 2004 Kongens Artilleriregiment, Kører/kontorhjælper Stab- og Målopklaringsbatteriet 1. december marts 2002 Kongens Artilleriregiment, Kører/signalmand Stab- og Målopklaringsbatteriet 30. september november 2001 Kongens Artilleriregiment Funktion fremgår ikke 2. juni september 2001 Kongens Artilleriregiment, Kontorhjælper Uddannelsessektionen 5. maj juni 1998 Kongens Artilleriregiment, HQ- Kontorhjælper Kompagni samt 1. Batteri, 1. Artilleriafdeling 1. december maj 1997 Kongens Artilleriregiment, 2. Batteri, 1. Artilleriafdeling Kontorhjælper/ signalmand 30. oktober november 1996 Kongens Artilleriregiment (Administrationssektion - funktion fremgår ikke, men formentlig funktion 1. juli oktober 1995 Udsendt/DANBAT 8 (Eksjugoslavien) 9. december juni 1995 Kongens Artilleriregiment, 5. Artilleriafdeling (Den Danske som kontorhjælper) Kører/kontorhjælper Perioden er inklusiv opstillingsperioden forud for udsendelse Kontorhjælper/ signalmand

4 - 4 - Internationale Brigade) 25. februar december 1991 Kongens Artilleriregiment, 1. Vedligeholdelseskompagni 1. oktober februar 1991 Telegrafregimentet, Telegrafkompagni 3. september september Telegrafregimentet, 1990 Telegrafkompagni 24. juli september 1990 Telegrafregimentet, Telegrafkompagni 16. februar juli 1989 Telegrafregimentet, 1. Telegrafbataljon Kontorhjælper Radiokædemand Kører/signalmand Kører/ABC-mand Af Forsvarsministeriets Personalestyrelses registrering af kvalifikationer i perioden fra 1991 til 2005 fremgår følgende: Ingen funktion anført (konstabelelev gennemførelse af militær grunduddannelse) Kvalifikationsgruppe Betegnelse Ken- Start Slut de- tegns- værdi Demars slutbruger Demars personaleadm. modul II (FPT) Ja Demars slutbruger Demars fa personaleadm. modul I (PAM) Ja Demars slutbruger Demars sl rejseafregning Ja Demars superbruger Demars sb format ver 3a løn- og p-ref Ja Demars superbruger Demars sb persys personaleadministration Ja Fjernundervisning Hrn kortlære 8610 Ja Fjernundervisning Hrn troppetegn, signaturer m.m., 8600 Ja Format Sd personelrefusioner Ja Forsvarets brevskole Administration ved underafdeling, hæren Ja Forsvarets brevskole Hjælpere i stabe Ja Forsvarets brevskole Retslære Ja Funktionsniveau M112 mil rækkefølge MAN Ja Hjulkøretøjer VW. M 70 Ja Kørekort Kørekort B. almindelig bilag (u/3500 kg) Ja Kørekort Kørekort C. lastbil (o/3500 kg) Ja Kørekort Kørekort D. stor personbil (bus) Ja Kørerens basisuddannelse Lastvogn terræn 1 styrende aksel Ja Kørerens basisuddannelse Personvogn terræn Ja Persys Demars opgradering personaleadm/tid Ja Sikkerhedsgodkendelse Hemmeligt Ja Sikkerhedsgodkendelse Hemmeligt Ja Træningstilstandsprøve Træningstilstandsprøve Ja Træningstilstandsprøve Træningstilstandsprøve Ja har fremlagt en af hende udarbejdet oversigt over de arbejdsfunktioner, hun har haft i perioden fra 1989 til Det fremgår heraf, at hun næsten udelukkende har varetaget kontoropgaver af administrativ karakter. påstand fremkommer således: Grundløn Kvalifikationsbidrag Pension af grundløn ,91 kr. 902,54 kr ,79 kr.

5 - 5 - Pension af kvalifikationstillæg 135,38 kr ,62 kr. I alt 3 måneder á ,62 kr ,86 kr. Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse. Forklaringer Der er under sagen afgivet forklaring af og. D B C har forklaret blandt andet, at hun i 1989 begyndte som konstabelelev i Forsvaret ved Sjællandske Telegrafregiment, hvor hun efter elevperioden var kører og signalmand indtil I perioden var hun kontorhjælper i forskellige enheder ved Kongens Artilleriregiment. I 1991 begyndte hun som kontorhjælper ved 1. vedligeholdelseskompagni, hvor hun udarbejdede blandt andet øvelsesbefalinger samt syge- og ferielister, ligesom hun bestilte forplejning under øvelser. Herudover registrerede hun personellets tidsforbrug og godkendte øvelsestillæg. I denne periode var hun kun på skydebanen én enkelt gang. I 1992 begyndte hun som stabshjælper ved 5. artilleriafdeling, hvor hun udarbejdede skrivelser for afdelingschefen, kopierede øvelseslister, indkaldte reservepersonel samt registrerede og godkendte løn. Hun fungerede som sekretær og udførte kontoropgaver. Hun tog endvidere stort kørekørt, idet hun rykkede sit kontor ud i marken under større øvelser. I 1993 begyndte hun som kontorhjælper i 1. batteri, 5. artilleriafdeling, hvor hun udarbejdede blandt andet regimentsbefalinger. Hun deltog fortsat i øvelser, hvorunder hun udførte kontorarbejde. Hendes helt overordnede og primære funktion var kontoropgaver, og hun gik hjem til almindelig kontortid. I de perioder, hvor der ikke var værnepligtige på kasernen, deltog hun i vagtordningen og var i den forbindelse bevæbnet. Hun havde normalt vagtopgaver op til 3 gange på 2 uger. Når hun ikke var på vagt, var hendes våben i våbenkammeret. På papiret var hun en del af den stående styrke. De civilansatte på kontoret var ikke bevæbnet, ligesom de i modsætning til hende ikke bar uniform. I 1995 blev hun udlånt til personelkontoret, hvor hun var ansat i en årrække. Hun havde HK-ansatte som kolleger. Hun og de HK-ansatte lavede det samme arbejde, og de havde samme chef. De HK-ansatte deltog dog ikke i øvelser, ligesom de ikke var på skydebanen.

6 - 6 - Fra og med 2001 deltog hun ikke længere i øvelser. I 1998 begyndte hun i uddannelsessektionen, hvor hun også lavede kontorarbejde. I 2000 uddannede hun sig til kontorassistent, og hun brugte uddannelsen i sit daglige arbejde. I 2006 blev hun ansat som overassistent ved Auditørkorpset. Her udførte hun udelukkende kontorarbejde. I 2015 blev hun afskediget, da Auditørkorpset blev flyttet til Viborg. I dag er hun ansat i anklagemyndigheden ved Københavns Vestegns Politi. Den af Forsvarsministeriets Personalestyrelse fremlagte oversigt over hendes tjenestesteder og funktionsbeskrivelser er ikke retvisende. Hun har aldrig fysisk været i kommando-, stabs- og målopklaringsbataljonen, idet hun var udlånt til henholdsvis undervisnings- og personelsektionen. Det samme gælder for de øvrige tjenestesteder, hun på papiret har været tilknyttet, men rent faktisk ikke har forrettet tjeneste ved, herunder var hun fra 2001 til 2004 udlånt til personelkontoret ved Kongens Artilleriregiment. Hun var ikke udsendt til det tidligere Jugoslavien i 1995 i 4 måneder, men kun i 1 måned. Funktionsbeskrivelserne i oversigten kan godt være korrekte. Det CV, hun har fremlagt, er korrekt både for så vidt angår tjenestesteder og funktioner. I 2005 kom hun til Personeltjenesten på Holmen, hvor hun havde flere HK-ansatte kolleger. I den periode, hvor hun var ansat som konstabelelev og efterfølgende konstabel, gennemførte hun en årlig fysisk test. Disse årlige tests udførte hun kun, mens hun var militært ansat, dvs. indtil hun i 2006 blev ansat som overassistent i Auditørkorpset. Ingen af de civilansatte gennemfører tilsvarende fysiske prøver. B har forklaret blandt andet, at han er major i Forsvarsministeriets Personalestyrelse, hvor han blandt andet har ansvaret for ansættelse af konstabler og korporaler. Forsvarets personel består grundlæggende af officerer, befalingsmænd og konstabler. En konstabel er en professionel, kontraktansat soldat, der udfører manuelle opgaver på laveste niveau, idet konstabler dog kan specialisere sig. Konstabler uddannes i brug af skydevåben, herunder gennemgår de alle en basis- og reaktionsstyrkeuddannelse. Konstabler kan i modsætning til værnepligtige udsendes, herunder kunne have været udsendt flere gange. Som konstabel tilhører man den militære del af forsvaret og bærer uniform. I den operative del bærer man altid uniform, mens man i Forsvarsministeriets departement godt kan være civilklædt.

7 - 7 - overgik i 2006 til en civil ansættelse som HK-ansat. Der er en skarp opdeling mellem henholdsvis civilansatte og militæransatte, herunder er kun de militæransatte forpligtet til at lade sig udsende og til at vedligeholde deres militære færdigheder. De militæransatte løfter også opgaver af civil karakter, men de er stadig først og fremmest soldater. Der er lægelige og træningsmæssige krav til militæransatte. I overensstemmelse hermed fremgår af f.eks. personelbedømmelse af 30. februar 2003, punkt 4, litra t, at hun har bestået træningstilstandsprøven. Denne prøve er ikke relevant for HK-ansatte, da der ikke stilles krav til disses fysiske formåen. Af samme skema fremgår endvidere under punkt 4, litra o, at løbende er blevet evalueret for så vidt angår sine operationelle færdigheder, der heller ikke er relevant for HK-ansatte. Personelbedømmelsesformularen anvendes i øvrigt alene i relation til militæransatte. Også i relation til våbenhåndtering er der forskel på militært og civilt personel, herunder uddannes konstabler i modsætning til civilansatte i betjeningen af våben, ligesom de deltager i bevæbnet vagttjeneste og øvelser. Som militæransat indgik også i operationelle enheder, hvor hun førte stort køretøj, herunder i terræn. Heller ikke en sådan funktion er typisk for en civilansat. Konstabler, der udfører administrative opgaver, kan under udsendelse komme ud for farlige situationer, herunder opholder alle udsendte sig i et område, der skal sikres, og under angreb har alle pligt til at deltage i nærforsvaret. Alle får våben udleveret til forsvar af sig selv og til varetagelse af nærforsvaret. Forud for udsendelse modtager alle militæransatte derfor også missionsforberedende uddannelse, herunder i betjening af våben. C har forklaret blandt andet, at hun er faglig chef i HK Stat, som har over medlemmer, hvoraf ca medlemmer, svarende til 9-10 pct., er ansat i Forsvaret. Udviklingen går i retning mod færre HK-ansatte i Forsvaret, idet militæransatte overtager de stillinger, som tidligere varetoges af HK-ansatte. HK-ansatte i Forsvaret varetager alle typer administrative opgaver, herunder administration af løn, personale, rejser, økonomi og registrering af inventar. Enkelte af HK Stats medlemmer har fået skrevet ind i deres funktionsbeskrivelse, at de skal opfylde særlige fysiske krav. Nogle af HK Stats medlemmer udsendes, herunder har nogle været udsendt til Afghanistan. Hun ved ikke, om de pågældende har båret våben under deres udsendelse. Det er helt sædvanligt, at HK-ansatte deltager i øvelser, hvor de varetager administrative opgaver. Hun ved ikke, om HK-ansatte deltager i vagttjeneste. HK Stats medlemmer har typisk

8 - 8 - ikke militærbaggrund. Konstabler og HK-ansatte arbejder i Forsvaret ofte tæt sammen og udfører samme typer opgaver. D har forklaret blandt andet, at han er chef for bemandingsafdelingen med 95 ansatte i Forsvarsministeriets Personelstyrelse. Han har et indgående kendskab til konstabelfunktionen i kraft af sit arbejde og som soldat siden sit 19. år. En konstabel er en professional soldat, hvis primære opgave er at kunne udføre den magtanvendelse, som påhviler Forsvaret. Dette kræves ikke af civilansatte i Forsvaret, herunder HK-ansatte. Konstabler er en del af Danmarks væbnede styrker. Forsvaret har ansatte, hvoraf ca. 3/4 er militæransatte. De civilansatte er hovedsagelig beskæftiget i de overordnede styrelser. I de operative enheder er der fortrinsvis beskæftiget militærpersonel, der kan passe på sig selv og deltage i kamp, herunder i krig og internationale missioner. Alt personel i en operativ enhed er forpligtet til at deltage i missioner. En konstabel kan i modsætning til en HKansat betjene våben, idet konstablen deltager i vagttjeneste og nærforsvar. Militærpersonellet skal endvidere holde sig i god, fysisk form, herunder gennemgår militærpersonellet for at sikre blandt andet udsendelsesparathed træningstilstandsprøver, hvilket ikke er tilfældet for civilansatte. Han kender ikke til, at der i Forsvaret stilles krav til HK-ansattes fysiske formåen. Konstabler deltager i vagttjeneste med skarpladte våben, og mange af dem bærer skarpladte våben hver dag. Det er de civilansatte slet ikke trænet i. Hvis en civilansat gennemfører den fornødne træning, kan vedkommende godt få udleveret et våben. Dette har han alene oplevet i forbindelse med international tjeneste i Afghanistan. Nogle konstabler uddannes i at kunne føre stort køretøj med henblik på at kunne varetage troppeflytningsopgaver, mens andre uddannes i sygepleje mv. Konstabler deltager i øvelser. Han har ikke oplevet HK-ansatte deltage i øvelser. Han kan som ansvarlig for personelfunktionen i Forsvaret sige, at der ikke er praksis for at behandle konstabler som funktionærer. har været fastansat soldat i den stående styrke. Ca. 1/3 af de ansatte i hans afdeling har militærbaggrund. Han er selv ansat i en militær stilling og vil derfor kunne udsendes. Det har han tidligere været flere gange. Mange konstabler udfører kontorarbejde som kontorhjælpere. Dette arbejde ville ikke kunne udføres af HK-ansatte, idet konstablerne udover varetagelsen af kontormæssige opgaver indgår i operationelle funktioner. Konstablens primære funktion er at være soldat, og vedkommende skal derfor have en række grundlæggende militære færdigheder i f.eks. våbenbetjening.

9 - 9 - Procedure HK/Danmark som mandatar for har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår: Hovedsynspunktet er, at er berettiget til 3 måneders løn i fratrædelsesgodtgørelse, jf. funktionærlovens 2a, stk. 1. Baggrunden herfor er, at hun har udført funktionærarbejde eller overvejende funktionærarbejde igennem mere end de seneste 17 års ansættelse ved Forsvaret. var militært ansat som konstabel i Forsvaret i perioden fra 1991 frem til 1. maj 2006 og har i hovedparten af ansættelsen fortrinsvis udført arbejde som kontorhjælper med arbejde omfattet af funktionærlovens 1, stk. 1a, jf. d. udførte således kontorarbejde omfattet af funktionærloven, mens hun var ansat som konstabel i Forsvaret. gennemførte under sin militære ansættelse bl.a. kurser i personaleadministration og rejseafregning, og hun har dermed uddannet sig i kontorarbejde med det formål at kunne forestå personaleadministration inden for Forsvaret, mens hun var ansat som konstabel. Personaleadministration er sædvanligt funktionærarbejde omfattet af funktionærloven, og at arbejdet udføres inden for Forsvaret som militært ansat undtager ikke anvendelsen af funktionærloven. I fortsættelse heraf er det synspunktet, at de funktioner og opgaver, f.eks. personaleadministration og rejseafregning, som har udført som konstabel, sædvanligvis varetages af funktionærer i civilsamfundet. Det var administrative interesse, dygtighed og erfaring med kontorarbejde samt uddannelse, der kvalificerede hende til at overgå i en administrativ HK-stilling i Forsvaret. Det kan ikke tillægges afgørende betydning, at militære arbejde i øvrigt var dækket af en overenskomst, hvori det er bestemt af Forsvarsministeriets Personalestyrelse og Hærens Konstabel- og Korporalforening (), at personel under forhandlingsområde ikke er funktionærer, hvis arbejdet er omfattet af funktionærlovens 1, stk. 1a, jf. d. Det følger endvidere af funktionærlovens 21, at loven er beskyttelsespræceptiv. Det er ikke overladt til en overenskomsts parter at disponere over lovanvendelse ved at bestemme, hvorvidt den gruppe af medarbejdere, der falder inden for overenskomstens dækningsområde, er omfattet af funktionærloven. Konstabler kan ansættes som tjenestemænd og dermed undtages funktionærloven, jf. funktionærlovens 1, stk. 3. var ikke ansat som tjenestemand, og der skal derfor foretages en sædvanlig vurdering af arbejdets karakter for at fastslå, hvorvidt arbejdet er omfattet af funktionærloven. I den forbindelse må fokus rettes mod det arbejde, der faktisk er udført under ansættelsen, og ikke, hvilket militært arbejde, som hun under en eventuel krigstilstand og militære aktioner, skal udføre. har som militært ansat udført administrativt arbejde, der også blev udført af civilt HK-ansatte i Forsvaret. Det er synspunktet, at det arbejde, som må henregnes til funktionærarbejde under militære ansættelse, skal medregnes i funktionæranciennitet. Dette må i hvert fald gælde, når efter

10 militæransættelsen ubrudt fortsætter sin ansættelse som civilt ansat i Forsvaret med i det væsentlige samme arbejde. For det tilfælde, at landsretten giver medhold, men dog således, at anciennitetskravet på 17 år ikke er opfyldt, er det i anden række synspunktet, at der tilkommer 1 måneds godtgørelse, idet kravet om 12 års anciennitet i hvert fald er opfyldt, jf. funktionærlovens 2a. Forsvarsministeriets Personalestyrelse har til støtte for sin påstand procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument, hvoraf fremgår: Til støtte for frifindelsespåstanden gøres overordnet gældende, at sagsøger ikke har været omfattet af funktionærloven under sin ansættelse som konstabel i Forsvaret. Historisk er militært personel altid blevet anset for at falde uden for funktionærlovens anvendelsesområde, uanset hvilken funktion soldaten har varetaget i sin militære ansættelse. Dette var også forudsætningen for overenskomstparterne, da der blev indgået overenskomstaftale mellem Forsvaret og for konstabelgruppen, hvilket udtrykkeligt fremgår af overenskomsten. I overensstemmelse med sagsøgers forhandlingsberettigede organisations ønske, er sagsøger hverken blevet anset for eller blevet behandlet som funktionær under sin konstabelansættelse i perioden 1989 til Det gøres gældende, at sagsøger næsten 10 år efter ophøret af sin konstabelansættelse er afskåret fra at kræve grundlaget for sin konstabelansættelse omdefineret til en funktionæransættelse, når der under hele ansættelsen har været enighed om ikke at behandle eller betragte stillingen som en funktionærstilling. Herudover gøres det gældende, at selv hvis man nu tilsidesætter aftalen om ikke at betragte en konstabel som funktionær, vil sagsøgers konstabelansættelse konkret ikke være omfattet af funktionærloven, idet sagsøger ikke overvejende har været beskæftiget med funktionærarbejde, sådan som en anvendelse af funktionærloven forudsætter. Sagsøger har som konstabel været ansat som soldat, og sagsøgers primære og helt afgørende opgave har som sådan været at stå til rådighed for deltagelse i væbnede konflikter. Sagsøger har som konstabel således kontinuerligt vedligeholdt sine militære færdigheder og været forpligtet til at lade sig udsende i internationale operationer. Det soldatermæssige er det centrale og dominerende kendetegn ved sagsøgers konstabelansættelse, og det er notorisk ikke er omfattet af funktionærloven. At sagsøger herudover har varetaget en funktion som kontorhjælper ændrer ikke ved, at sagsøgers helt centrale og ubetingede vigtigste opgave i det militære ansættelsesforhold var at være en del af Forsvarets stående styrker, hvis primære funktion er at kunne drage i krig. Sagsøgers stillingsfunktion sammenholdt med formålet med militært personel bevirker, at det ikke var muligt, at besætte sagsøgers stillinger med en civil kontorfunktionær uden militær baggrund, idet varetagelsen af stillingerne forudsatte militære færdigheder.

11 Det gøres yderligere gældende, at det rent administrativt vil være særdeles vanskeligt at administrere, hvis soldater på -overenskomst, som også løser administrative opgaver, faldt ind under funktionærloven. I så tilfælde skulle der for hver enkel soldat løbende foretages en konkret vurdering af, om vedkommende overvejende varetog funktionærarbejde i en given periode, således at soldaten i denne periode ansættelsesretligt skulle behandles som en funktionær. En sådan løbende konkret vurdering for samtlige konstabler på -overenskomst ville være særdeles ressourcekrævende. Selv hvis landsretten finder, at det afgørende for sagsøgers funktionæranciennitet er, hvorvidt sagsøger i kvantitativ henseende overvejende har løst kontoropgaver, gøres det gældende, at bevisbyrden herfor påhviler sagsøger. Kravene til beviset må være skærpet, når det af både stillingsbetegnelse, ansættelseskontrakt og overenskomst fremgår, at der ikke er tale om en funktionærstilling. Det gøres gældende, at sagsøger ikke har bevist, at hun faktisk i kvantitativ henseende overvejende udførte funktionærarbejde i hele eller dele af perioden fra 1991 til Det må i denne sammenhæng komme sagsøger processuelt til skade, at der ikke tidligere er gjort indsigelserne imod, at sagsøgers ansættelse i perioden frem til 2006 ikke blev behandlet som en funktionærstilling, da det her så mange år efter er tæt ved umuligt for sagsøgte at fastlægge, hvor mange timer om ugen sagsøger (i gennemsnit) brugte på f.eks. at være kører, at være på øvelser, sidde i hovedvagt osv. På baggrund heraf gøres det samlet gældende, at sagsøgers tjenestetid som konstabel fra 16. februar 1989 til 30. april 2006 hverken helt eller delvist skal medregnes i hendes anciennitet som funktionær. Hermed havde sagsøger på fratrædelsestidspunktet ultimo juli 2015 en anciennitet på 9 år og 3 måneder som funktionær, og var derfor ikke berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, stk. 1. Retsgrundlag Efter funktionærlovens 1, stk. 1, litra a, forstås ved funktionærer blandt andet handels- og kontormedhjælpere beskæftiget ved køb eller salg, ved kontorarbejde eller dermed ligestillet lagerekspedition. Af denne personkreds omfattes endvidere personer, hvis arbejde overvejende er af den under litra a) angivne art, jf. lovens 1, stk. 1, litra d. Efter funktionærlovens 2 a skal arbejdsgiveren til en funktionær, der opsiges efter at have været uafbrudt beskæftiget i virksomheden i 12 eller 17 år, ved funktionærens fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1 og 3 måneders løn. I funktionærlovens 21, stk. 1, er det fastsat, at lovens bestemmelser ikke ved aftale mellem parterne kan fraviges til ugunst for funktionæren. Landsrettens begrundelse og resultat

12 Der er mellem parterne enighed om, at under sin ansættelse som overassistent ved Auditørkorpset i perioden fra den 1. maj 2006 til den 31. juli 2015 omfattes af funktionærloven. Spørgsmålet for landsretten er, om under sin forudgående ansættelse som konstabel i Forsvaret fra 1991 til 2005 varetog opgaver, som gør, at hun omfattes af funktionærbegrebet i medfør af funktionærlovens 1, stk. 1, litra d, jf. litra a. Landsretten lægger efter bevisførelsen til grund, at i perioden fra 1991 til den 30. april 2006 indgik i det militære beredskab med deraf følgende pligt til at vedligeholde sine militære kundskaber og færdigheder og til at deltage i bevæbnet vagttjeneste, militærøvelser og militære stationeringer i udlandet, ligesom hun var forpligtet til årligt at gennemføre en fysisk prøve. Uanset at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at hun i hvert fald fra den 30. oktober 1995 og frem til den 30. april 2006 helt overvejende var beskæftiget med kontorarbejde, finder landsretten, at det helt primære formål med hendes ansættelse som konstabel i Forsvaret var at indgå i den væbnede beredskabsstyrke, og at hun i perioden fra 1991 til 2006 derfor ikke har været omfattet af funktionærbegrebet i funktionærlovens 1, stk. 1, litra d, jf. litra a. Da under sin ansættelse i Forsvaret herefter alene har optjent funktionæranciennitet som overassistent ved Auditørkorpset, hvilken anciennitet parterne er enige om udgør 9 år og 3 måneder, tages Forsvarsministeriets Personalestyrelses frifindelsespåstand til følge. Efter sagens udfald skal HK/Danmark som mandatar for betale sagsomkostninger for landsretten til Forsvarsministeriets Personalestyrelse med i alt kr. Ved fastsættelsen af beløbet, der omfatter Forsvarsministeriets Personalestyrelses udgifter til advokatbistand inkl. moms, er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t : Forsvarsministeriets Personalestyrelse frifindes.

13 I sagsomkostninger for landsretten skal HK/Danmark som mandatar for inden 14 dage betale kr. til Forsvarsministeriets Personelstyrelse. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Susanne Kristiansen souschef