NYT. Nr. 6 årgang 7 JUNI 2010 INDHOLD

Transkript

1 NYT Nr. 6 årgang 7 JUNI 2010 SKAT g e n e r at i o n s s k i f t e omstrukturering INDHOLD Lovforslag L 112 er vedtaget Værdiansættelse af unoterede anparter optionsaftale skattekurs ikke anvendelig Værdiansættelse af unoterede anparter apportindskud af tilkøbte aktier skattekurs ikke anvendelig LOVGIVNING MV. Lovforslag L 112 er vedtaget Lovforslaget om ændret beskatning af blåstemplede fordringer mv. er vedtaget. Som nævnt i Nyhedsbrev indfører loven blandt andet generel skattepligt for fysiske personers kursgevinster på fordringer og fradragsret for tab. Samtidig udvides adgangen til succession i gevinster på fordringer ved generationsskifte. Der indføres en gradvis nedsættelse af den maksimale beskatning af positiv nettokapitalindkomst til 42 % i Loven har virkning fra 27. januar Blåstemplede fordringer, der er erhvervet inden den 27. januar 2010, er fortsat skattefrie (og ikke-fradragsberettigede) for kreditor i dennes ejertid. Skattepligt indtræder først i forbindelse med et efterfølgende salg for den nye erhverver. Sortstemplede fordringer, der er erhvervet inden den 27. januar 2010, giver ikke tabsfradrag, men ved efterfølgende overdragelse vil den nye kreditor have fradrag for tab. 1 Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 AFGØRELSER Værdiansættelse af unoterede anparter optionsaftale skattekurs ikke anvendelig LSR 28. juni 2010 (utrykt): A og B ejede hver 50 % af anpartskapitalen i holdingselskabet H, der havde et helejet driftsselskab D, hvori A og B begge var fuldtidsbeskæftigede med drift af to detailbutikker inden for et kædesamarbejde. I november 2007 indgik H en optionsaftale med en kapitalfond vedrørende D. Optionsaftalen indeholdt dels en salgsret for H baseret på en multipel af D s regnskabsmæssige resultater i en nærmere fastsat periode, dels en køberet for kapitalfonden baseret på en anden multipel og en anden, tidligere regnskabsperiode. Købsoptionen kunne udnyttes inden for en periode, der var afgrænset til tidligst 75 dage og senest 60 dage forud for 1. januar 2009, mens salgsoptionen kunne udnyttes tidligst 75 dage og senest 45 dage forud for 1. januar Optionsaftalen forudsatte, at H skulle geninvestere 15 % af provenuet ved salg af D i et kædeselskab, der skulle eje og drifte de kædebutikker, som ønskede at indgå i det fælles ejerskab. Endvidere var det en forudsætning, at A og B personligt skulle påtage sig konkurrenceklausuler og tiltræde ansættelsesaftaler til fast løn og med en nærmere fastsat uopsigelighed. Skatterådet fastslog i oktober 2007, at optionsaftalen ikke kunne sidestilles med en salgsaftale, og at H således ikke kunne anses for at have afstået anparterne i D blot som følge af indgåelsen af optionsaftalen. Dette var baseret på, at det på flere punkter var usikkert, om optionsaftalen kunne forventes udnyttet af en af parterne. Den 9. oktober 2008 gennemførte A og B hver for sig gaveoverdragelser til deres børn af anparter i H. Gaveoverdragelserne var baseret på en værdiansættelse af H i overensstemmelse med reglerne for beregning af formueskattekurs. Kædeselskabet udnyttede primo november 2008 køberetten ifølge optionsaftalen med 1. januar 2009 som overtagelsesdato. SKAT ændrede ved gaveafgiftsberegningen værdiansættelsen af de overdragne anparter. Det var SKATs opfattelse, at formueskattekursreglerne ikke fandt anvendelse på anparterne i H, når optionsaftalen indeholdt oplysninger om en handelsværdi aftalt mellem uafhængige parter vedrørende anparterne i D. Da SKAT ikke var i besiddelse af de relevante talmæssige oplysninger til brug for opgørelsen af optionsprisen ifølge salgsoptionen, valgte man dog at fastsætte handelsværdien ved at anvende beregningsformlen for salgsoptionen på grundlag af regnskabstallene knyttet til købsoptionen. A og B påklagede afgørelsen til Landsskatteretten med henvisning til, at: 1. anparterne i H ikke havde været omsat og derfor skulle værdiansættes efter skattekursreglerne. 2. anparterne i D ikke havde været omsat på gavetidspunktet og derfor skulle værdiansættes efter skattekursreglerne. 3. optionsaftalen ikke fastslog en éntydig handelsværdi for anparterne i D. 4. optionsaftalen kun gav H mulighed for at realisere anparterne i D mod, at H samt A og B skulle påtage sig byrdefulde vilkår. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 Landsskatteretten fastslog, at der var tale om overdragelser inden for 1982-cirkulærets anvendelsesområde, og at anparterne i H som følge af manglende omsætning måtte fastsættes efter skattekursreglernes formel for holdingselskaber. Ved skattekursberegningen på H skulle anparterne i D imidlertid medtages til den handelsværdi, der kunne opgøres ud fra optionsaftalens salgsret. Kommentar Afgørelsen kan umiddelbart fremtræde fornuftig og rimelig, men må ud fra en juridisk bedømmelse anses for at være forkert. Det er naturligvis korrekt, når Landsskatteretten fastslår, at der i relation til anparterne i H skal foretages en selvstændig kursberegning uanset forholdene vedrørende D. Der var tale om en gaveoverdragelse af anparter i H, og det var derfor disse anparter, der skulle værdiansættes efter 1982-cirkulærets regler. Da anparterne i H ikke havde været genstand for omsætning, kunne der ikke på dette grundlag konstateres en éntydig handelsværdi, og derfor måtte anparterne værdiansættes efter skattekursreglernes regler for holdingselskaber. Den omstændighed, at forholdene vedrørende D eventuelt indebærer, at der ikke skal foretages skattekursberegning for anparterne i D, ændrer ikke på, at der ud fra en selvstændig vurdering af H skal foretages skattekursberegning for anparterne i H men forholdene vedrørende D har selvsagt betydning for, hvilken værdi D skal indgå med ved skattekursberegningen i H. I relation til det sidstnævnte spørgsmål (værdiansættelsen af D) springer Landsskatterettens præmisser imidlertid af det stringente juridiske spor: Først og fremmest er det i strid med 1982-cirkulæret, at Landsskatteretten afviser at anvende skattekursreglerne på D, når Skatterådet rent faktisk i sit bindende svar fra 2007 havde fastslået, at H s indgåelse af den konkrete optionsaftale ikke var udtryk for en afståelse af anparterne i D. Afgørelsen fra Skatterådet var ensbetydende med, at anparterne i D ikke havde været genstand for omsætning, og da 1982-cirkulæret fastslår, at skattekursen skal anvendes, når handelsværdien ikke kan konstateres ud fra stedfundne omsætninger, er Landsskatterettens præmisser altså reelt udtryk for en tilsidesættelse af ordlyden af 1982-cirkulæret. Dette er i sig selv meget betænkeligt ikke mindst i lyset af, at 1982-cirkulæret i almindelighed anses som et stærkt hjemmelsgrundlag, som flere gange er bekræftet af Folketinget i forbindelse med tilgrænsende lovgivning. Konkret virker det særligt uforståeligt, at Landsskatteretten i præmisserne fremstiller det som om, at optionsaftalens vilkår udtrykker handelsværdien (i bestemt form), når den pågældende optionsaftale rent faktisk indeholdt flere forskellige beregningsformler, som hypotetisk kunne være anvendelige. Det fremstår i den forbindelse som et retssikkerhedsmæssigt kuriosum, at det udtrykkeligt fremgik af SKATs afgørelse, at SKAT havde ment at kunne konstatere handelsværdien ved at foretage en hjemmestrikket beregning baseret på en blanding af vilkår fra købsoption og salgsoption. En beregning, der beror på skønsmæssige valg, udtrykker ikke en éntydig handelsværdi konstateret gennem stedfundne omsætninger, jf cirkuæret. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 Landsskatteretten og SKAT overser herved, at hele formålet med 1982-cirkulæret jo netop er at sikre en værdiansættelse frig jort fra ethvert skønselement. Derfor anviser cirkulæret to og kun to muligheder for objektiv værdiansættelse: enten (1) en faktisk konstateret handelsværdi gennem retvisende omsætning med tredjemand, eller (2) en formelbaseret skattekursberegning uden hensyntagen til formodninger eller rimelighedsbetragtninger. Der er følgelig ikke i cirkulæret hjemmel til at foretage afgiftsberegning på grundlag af en tillempet, skønsbaseret beregning af en formodet handelsværdi. Afgørelsen er også uforenelig med TfS , hvor landsskatteretten fastslog, at skattekursreglerne skulle anvendes, da der ikke havde været omsætning med det pågældende selskabs aktier. Og senest har Østre Landsret i SKM fastslået, at nogle konkrete aktier ikke tidligere [havde] været omsat, og [at] værdiansættelsen derfor [skulle] ske på grundlag af retningslinjerne for formueskattekursberegningen. Først når handelsværdien (i bestemt form) er konstateret ved egentlig omsætning i form af salg til tredjemand, er der hjemmel til at afvise anvendeligheden af skattekursreglerne. Dette er fx illustreret ved SKM LSR omtalt i Nyhedsbrev , der vedrørte gaveoverdragelse af anparter i et holdingselskab på et tidspunkt, hvor aktiekursen for et datterselskab allerede var konstateret gennem en reelt samtidig overdragelse til tredjemand. Da handelsværdien af datterselskabet var konstateret ved omsætning, skulle denne handelsværdi indregnes ved opgørelsen af skattekursværdien af anparterne i holdingselskabet. I den aktuelle sag må Landsskatterettens præmisser også kritiseres på et andet punkt: Som nævnt ovenfor fremgik det af sagen, at den pris, som holdingselskabet H ville oppebære ifølge enten købsoptionen eller salgsoptionen, forudsatte, dels at H foretog geninvestering på 15 % i det købende selskab, dels at A og B personligt påtog sig bindinger i form af konkurrenceklausul og uopsigelig ansættelse til fast løn i en nærmere fastsat periode. En sådan aftale med flere sammenhængende elementer kaldes normalt inden for skatteretten for en koblet aftale, og det er i almindelighed helt uden for diskussion, at den skatteretlige bedømmelse skal ske ved at opløse den koblede aftale i de enkeltelementer, den består af, så der kan foretages korrekt skatteretlig kvalifikation og værdiansættelse af de enkelte dele af aftalen. Når Landsskatteretten i sagen anser bruttosalgssummen ifølge optionsvilkårene for handelsværdien (i bestemt form) uden at tage hensyn til de koblede betingelser (byrder), som fulgte med salgssummen som torne på en rose, er det reelt udtryk for, at Landsskatteretten tilsidesætter almindelige skatteretlige principper vedrørende koblede aftaler. Når H kun kunne realisere en salgssum (som i øvrigt ville være forskellig alt efter, om det var købsoptionen eller salgsoptionen, der blev aktualiseret) ved at acceptere at investere 15 % af salgssummen i en lodseddel i et kædeselskab med en alt andet lige usikker fremtid, indikeres tydeligt, at den pågældende salgssum ikke udtrykker den reelle, isolerede handelsværdi af D. Dertil kommer værdien af de byrder, som A og B personligt skulle påtage sig, og som også må forudsættes at være indregnet i salgssummen til H. Samlet set må det ud fra en nøgtern betragtning konstateres, at der i sagen hverken var en realiseret omsætning eller en konstateret handelsværdi for de pågældende anparter. Landsskatteretten har derfor med afgørelsen fjernet sig fra hjemmelsgrundlaget i 1982-cirkulæret og bevæget sig ind på Lovgivers område. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 Man kan håbe, at afgørelsen er en enlig svale, og at den ikke varsler begyndelsen til en underminering af retskravet ifølge 1982-cirkulæret. Værdiansættelse af unoterede anparter apportindskud af tilkøbte aktier skattekurs ikke anvendelig SKM VL: I forlængelse af M s død i marts 2004 ønskede hustruen H at gennemføre et generationsskifte, der kunne sikre, at deres fire børn kunne overtage ejerskabet til en række af M s selskaber. Hensigten var, at der skulle etableres en ejerstruktur med et fælles holdingselskab for driftsselskaberne og med overliggende personlige holdingselskaber ejet af hvert af de respektive børn. Samtidig skulle M s bror som den mest forretningskyndige tegne en bestemmende minoritetspost i det fælles holdingselskab. Til brug herfor stiftede H i april 2004 fire holdingselskaber ved kontant indskud af 4 x kr. H købte den 10. august % af aktierne i H7 A/S, der drev hotelvirksomhed. Købesummen for aktieposten var kr. Samme dag afholdt H ekstraordinær generalforsamling i hvert af de fire holdingselskaber og vedtog en kapitalforhøjelse på nominelt kr. i hvert af selskaberne ved apportindskud af blandt andet aktier i H7 A/S værdiansat i overensstemmelse med den ved købet af aktierne erlagte købesum. H foretog herefter ved gavebreve af 20. august 2004 overdragelse af de fire holdingselskaber til de fire børn. I gaveanmeldelserne blev holdingselskaberne værdiansat til kurs 100 ( kr.) i henhold til skattekursreglen for nystiftede selskaber. Ved gaveafgiftsberegningen forhøjede SKAT værdiansættelsen til kr. under hensyntagen til blandt andet H s købesum for aktierne i H 7 A/S. Denne forhøjelse blev stadfæstet af Landsskatteretten. Byretten nedsatte værdien til kurs 100. Retten fastslog i den forbindelse, at værdien i mangel af oplysninger om stedfunden omsætning skulle opgøres efter skattekursreglerne. Da Skatteministeriet ikke havde fremsat konkret begrundede indsigelser imod den opg jorte skattekurs, måtte den gaveanmeldte kurs lægges til grund. Landsretten gav imidlertid Skatteministeriet medhold og godkendte den forhøjede værdiansættelse. I præmisserne konstaterede landsretten, at 1982-cirkulærets udgangspunkt er, at unoterede aktier og anparter skal værdiansættes til værdien i handel og vandel. Uden at kommentere på byrettens præmisser vedrørende skattekursreglerne, herunder rækkevidden af kurs 100-reglen, henviste landsretten blandt andet til, at aktierne i H 7 A/S umiddelbart forud for apportindskuddet var indkøbt til en konkret konstaterbar handelsværdi. Landsretten fandt herefter ikke grundlag for at tilsidesætte SKATs værdiansættelse af holdingselskaberne. Kommentar Afgørelsen er (ligesom byrettens dom i SKM ) offentligg jort uden en egentlig sagsfremstilling. De faktiske forhold må derfor sammenstykkes ud fra de medtagne forklaringer og procedurebetragtninger, hvilket skaber en vis usikkerhed vedrørende både forståelsen af sagen og fortolkningen af afgørelsen. Det kan derfor undre, at SKAT har valgt at offentliggøre sagerne. Umiddelbart må landsrettens præmisser give anledning til kritik, eftersom landsretten vælger udelukkende at citere fra 1982-cirkulærets udsagn om handelsværdi uden med et ord at 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com

6 begrunde, hvorfor samme cirkulæres udsagn om skattekursreglerne ikke er relevant. Særligt i betragtning af, at byrettens præmisser udelukkende var baseret på netop cirkulærets udsagn om skattekursreglerne, burde landsretten helt selvfølgeligt have citeret alle de relevante udsagn i cirkulæret, så man på dette grundlag - efter en sædvanlig fortolkning - havde begrundet, hvorfor skattekursreglerne ikke var anvendelige i det konkrete tilfælde. Som præmisserne er formuleret, kunne de give det indtryk, at 1982-cirkulærets retskrav i relation til skattekursreglerne er ophævet uanset de konkrete omstændigheder. Dette er imidlertid ikke tilfældet. Det fremgår ikke klart af det offentligg jorte referat, hvordan SKAT var kommet frem til den korrigerede værdiansættelse af holdingselskaberne, men referatet må formentlig forstås sådan, at landsretten godkender en værdiansættelse, der er helt frig jort fra skattekursreglerne. Dette er i givet fald forkert. Som også den ovenfor omtalte landsskatteretskendelse fra 28. maj 2010 fastslår, er det de faktiske overdragne anparter, der skal kvalificeres efter 1982-cirkulæret. I den aktuelle sag var der tale om anparter, der ikke tidligere havde været omsat, og cirkulæret dikterer dermed, at værdiansættelsen af disse anparter skal ske efter skattekursreglerne. Et herfra forskelligt spørgsmål er jo imidlertid, hvorledes holdingselskabernes kapitalandele i underliggende selskaber skal opgøres. I den forbindelse er det i TfS LSR fastslået, at skattekursberegningen for et nyt holdingselskab, der stiftes ved apportindskud af aktier til overkurs, skal baseres på skattekursen af de indskudte aktier. Dette princip er gentaget i SKM LSR. Apportindskud giver altså ikke i sig selv anledning til at fravige retskravet på en skattekursberegning for datterselskabsaktier mv. Imidlertid bortfalder retskravet på anvendelse af skattekursreglerne, hvis de apportindskudte aktier forinden er købt fra tredjemand, så der på dette grundlag kan konstateres en objektiv handelsværdi for aktierne. Dette er som nævnt ovenfor illustreret ved SKM LSR. Selv om det ikke har fundet udtryk i landsrettens præmisser, er det formentlig fair at antage, at det er et beslægtet ræsonnement, der i den aktuelle sag har fået landsretten til at acceptere SKATs værdiansættelse. Ud fra landsrettens præmisser at dømme fremtræder afgørelsen forkert, men i betragtning af de mangelfulde sagsoplysninger kan det ikke udelukkes, at det økonomiske resultat alligevel er rigtigt. Noget andet er, at SKAT bør afstå fra at offentliggøre afgørelser, hvori hverken præmisser eller resultat lader sig teste. Dette giver mere vildledning end vejledning. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com