Orientering om Udbudsret - Uge Forum for kontrakter og udbud

Transkript

1 Orientering om Udbudsret - Uge Forum for kontrakter og udbud 1

2 2 INTRODUKTION Siden sidste Orientering er der offentliggjort tre kendelser fra Klagenævnet for Udbud. Kendelse af 25. juni 2015, Svend Pedersen A/S mod Favrskov Kommune Kendelsen vedrører en vurdering af, hvorvidt ordregiver havde foretaget en tilstrækkelig beskrivelse af de kvalitative underkriterier, herunder beskrivelsen af hvordan CV er på tilbudsgivernes medarbejdere ville indgå i evalueringen. I overensstemmelse med fast praksis henviste klagenævnet til, at sådanne delkriterier sædvanligvis alene er egnet til at bedømme tilbudsgivernes generelle egnethed til at udføre opgaven, med mindre det klart fremgår, hvilken nærmere sammenhæng der er mellem kriterierne og selve løsningen af opgaven. Efter en konkret vurdering gav klagenævnet klageren medhold i, at dette ikke var tilfældet. Kendelse af 29. juni 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland Kendelsen vedrører en konkret vurdering af, hvorvidt det var i strid med gennemsigtighedsprincippet, at ordregiver havde anvendt tre forskellige evalueringsmodeller på tre delkriterier indenfor samme underkriterium ( life time costs ). Kendelsen er et eksempel på, at ordregiver i visse tilfælde lovligt kan anvende forskellige spænd ved evalueringen af de enkelte delkriterier. I den konkrete sag henviste klagenævnet til, at det af udbudsmaterialet fremgik, hvilke oplysninger tilbudsgiverne skulle give og dermed måtte forvente, at evalueringen ville basere sig på, og at den benyttede evalueringsmodel, var sædvanligt anvendt. Efter en konkret vurdering gav klagenævnet ordregiver medhold i, at evalueringen ikke var stridende mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Endvidere er kendelsen et eksempel på, at nogle evalueringsdokumenter kunne anses for interne og derfor undtaget aktindsigt, jf. forvaltningslovens 12, stk. 1, 2. pkt., og offentlighedslovens 23, stk. 1, selvom nogle af de deltagere, der havde været med til at udarbejde dokumenterne, ikke var ansat som egentlige medarbejdere ved regionens hospitaler. I det konkrete tilfælde havde deltagerne fuldt ud været underkastet regionens instruktioner samt været pålagt at behandle oplysninger vedrørende evalueringen fortroligt. Endelig er kendelsen et eksempel på hvilke krav, der stilles til den redegørelse, som skal være ledsaget ordregivers underretning, idet klagenævnet udtalte, at der ikke stilles krav om, at de forbigåede tilbudsgivere skal have oplysning om hvert eneste delelement i bedømmelsen af de enkelte tilbud. Kendelse af 30. juni 2015, ScanPipe A/S mod Nordvand A/S Kendelsen vedrører en konkret vurdering af, hvorvidt et krav i tilbuddet måtte anses som et mindstekrav, og klagenævnet fandt under henvisning til udbudsmaterialets udformning, at dette var tilfældet. Da klageren i sit tilbud havde angivet ikke at ville opfylde det pågældende mindstekrav, gav klagenævenet ordregiver medhold i, at tilbuddet med rette var blevet afvist som ukonditionsmæssigt.

3 3 INDHOLD 4 / Klagenævnets kendelse af 25. juni 2015, Svend Pedersen A/S mod Favrskov Kommune 6 / Klagenævnets kendelse af 29. juni 2015, Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland 9 / Klagenævnets kendelse af 30. juni 2015, ScanPipe A/S mod Nordvand A/S

4 4 KENDELSE AF 25. JUNI 2015 Retsformand: Erik P. Bentzen Svend Pedersen A/S mod Favrskov Kommune Sagen vedrørte en offentlig licitation efter tilbudsloven vedrørende etablering af en vej og cykelsti i Favrskov Kommune. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne pris (60 %) og CV er, organisationsplan, væsentligste underentreprenører samt referencer (40 %). Der var ikke fastsat nogen delkriterier. Der kunne afgives tilbud på i alt fire delaftaler ( entreprisepakker ). Delaftalerne blev udbudt på baggrund af et detaljeret beskrevet hovedprojekt, hvor det bl.a. fremgik, hvilke materialer mv. tilbudsgiverne var forpligtet til at vælge. Efter at have bekendtgjort vinderne, indgav en forbigået tilbudsgiver klage til klagenævnet over to af delaftalerne. CV er anvendt til vurdering af tilbuddet Klageren gjorde gældende, at Favrskov Kommune havde været forpligtet til at anvende tildelingskriteriet laveste pris, idet den konkrete licitation var udarbejdet med en sådan detaljeringsgrad, at det reelt ikke havde været muligt at vurdere tilbuddet på andet end prisen. Endvidere gjorde klageren gældende, at de anvendte underkriterier sammenholdt med beskrivelsen i licitationsmaterialet var så uklare, at det ikke havde været muligt for tilbudsgiverne at forudse, hvad der skulle til for at opnå en god bedømmelse. Det fremgik bl.a. ikke, hvad de enkelte CV er skulle indeholde af oplysninger, eller hvad der skulle forstås ved en organisationsplan. Klagenævnet henviste til, at de fastsatte delkriterier efter deres karakter sædvanligvis alene var egnet til at bedømme tilbudsgivernes generelle egnethed til at udføre opgaven. Klagenævnet udtalte, at det dog er muligt at anvende de enkelte kriterier som underkriterier til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, hvis det klart fremgår af udbuds- eller licitationsbetingelserne, hvordan kriterierne specifikt relaterer sig til den udbudte opgave. Det skal således fremgå, hvilken nærmere sammenhæng der er mellem kriterierne og selve løsningen af opgaven. Klagenævnet henviste til, at det ikke i øvrigt fremgik af udbudsmaterialet, hvilke oplysninger tilbuddene skulle indeholde i forhold til underkriteriet. En sammenholdelse af underkriteriet CV er, organisationsplan, væsentlige underentreprenører samt referencer med beskrivelsen i licitationsbetingelserne i øvrigt gav således ikke tilbudsgiverne et grundlag for at vurdere, hvilket indhold tilbudsgiverne skulle give deres tilbud, for at deres tilbud under evalueringen ville få en god eller acceptabel bedømmelse i forhold til underkriteriet. Klagenævnet fandt derfor, at underkriteriet CV er, organisationsplan, væsentlige underentreprenører samt referencer ikke var egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Da det udbudte projekt heller ikke i øvrigt havde haft en sådan detaljeringsgrad, at der reelt ikke havde været et konkurrenceelement, tog klagenævnet påstandene til følge. Under sagen havde kommunen erkendt at have inddraget underkriteriet foreløbig tidsplan i vurderingen, selvom det ikke fremgik af udbudsmaterialet, at kriteriet ville blive tillagt vægt. Klagenævnet tog derfor påstanden til følge.

5 5 Sanktioner og sagsomkostninger Da det ene af underkriterierne ikke havde været egnet som underkriterium til tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud, tog klagenævnet en påstand om annullation til følge vedrørende to af delaftalerne. Endvidere blev kommunen pålagt at betale kr i sagsomkostninger til klageren. Kommentar Kendelsen afspejler gældende praksis vedrørende inddragelse af CV er i evalueringen af tilbuddene og støtter praksis efter Lianakis-dommen om, at tilbudsgivernes generelle egnethed ikke må indgå i tilbudsevalueringen. CV er kan dog være egnet som underkriterium i forbindelse med tilbudsevalueringen, hvis karakteren af opgaven indebærer, at organiseringen og kompetencerne for de personer, der skal udføre opgaven, har betydning for kvaliteten af ydelsen. Kendelsen afspejler tillige, at det i så fald skal fremgå af udbudsbetingelserne, hvilken sammenhæng der er mellem opgaveudførelsen og de pågældende tildelingskriterier, og hvilke oplysninger tilbudsgiverne skal give til brug for tilbudsvurderingen efter tildelingskriterierne. Dette var ikke tilfældet i udbuddet, hvor kravet om fremlæggelse af "CV'er for nøglepersoner, organisationsplan, væsentlige underentreprenører, 3-5 relevante referencer samt en foreløbig tidsplan" ikke gav tilbudsgiverne et tilstrækkeligt grundlag for at vurdere, hvilket indhold de skulle give deres tilbud for at få en god bedømmelse.

6 6 KENDELSE AF 29. JUNI 2015 Retsformand: Katja Høegh Ion Beam Applications S.A. mod Region Midtjylland Sagen vedrørte et begrænset udbud efter reglerne om konkurrencepræget dialog i udbudsdirektivet af levering og servicering af udstyr til kræftbehandling til det nye universitetshospital i Århus. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne kvalitet (55-60%) og life time costs (40-45 %). Følgende fremgik af udbudsbetingelserne vedrørende evalueringen af life time costs : The evaluation of Life time costs includes an evaluation of the total price of equipment and service and an evaluation of operational costs and building related costs. Efter modtagelse af regionens tildelingsbeslutning, hvoraf det fremgik, at klageren ikke var blevet tildelt kontrakten, valgte klageren at indgive klage til klagenævnet. I klagen nedlagde klageren påstand om opsættende virkning. Den 11. februar 2015 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet klagenævnet fandt, at ingen af de tre betingelser (fumus, uopsættelighed og interesseafvejning) kunne anses for opfyldt. Aktindsigt i dokumenter vedrørende evalueringen Da delkendelsen af 11. februar 2015 blev afsagt, havde klageren modtaget aktindsigt i evalueringsrapporten. Klageren havde derimod ikke modtaget aktindsigt i dokumenter vedrørende evalueringen udarbejdet af en arbejdsgruppe under den projektgruppe, som ifølge udbudsbetingelserne stod for evalueringen. Dokumenterne var ifølge regionen interne arbejdsdokumenter og som følge heraf undtaget fra aktindsigt. Klageren indbragte tillige spørgsmålet om afslaget på aktindsigt i disse dokumenter til klagenævnet. Regionen fremlagde forud for delkendelsen den fulde evalueringsrapport og de ifølge regionen interne dokumenter, som aktindsigtsklagen vedrørte, for klagenævnet. Ved delkendelse af 2. marts 2015 tog klagenævnet stilling til spørgsmålet om aktindsigt. Klagenævnet udtalte bl.a., at dokumenter, som udveksles mellem regionen og regionens egne sygehuse, herunder de deltagere i projektgruppen og arbejdsgruppen, som var medarbejdere ved disse sygehuse, efter sundhedslovens angivelse af regionernes (regionsrådenes) opgaver måtte anses for interne dokumenter efter bestemmelserne i forvaltningslovens 12, stk. 1, og offentlighedslovens 23, stk. 1. Visse af deltagerne i projektgruppen var ikke egentlige medarbejdere ved regionens hospitaler, men alene tilknyttet arbejdsgruppen som følge af deres ekspertise. Klagenævnet henviste til, at det af beskrivelsen i udbudsbetingelserne samt det af regionen i øvrigt oplyste fremgik, at de eksperter, som ikke var ansat i regionen, havde udført evalueringen med regionen som opdragsgiver. Klagenævnet henviste til, at de pågældende deltagere fuldt ud havde været underkastet regionens instruktioner i relation til evalueringen og i den forbindelse havde været pålagt at behandle de oplysninger, de havde modtaget, og det arbejde, de havde udført i relation til evalueringen, fortroligt, herunder også i forhold til deres sædvanlige arbejdsgiver. Hertil kom, at de oprettede evalueringsdokumenter var udfærdiget i regi af regionen og alene var journaliseret i regionen.

7 7 På den baggrund fandt klagenævnet, at dokumenterne fortsat måtte anses for interne, jf. forvaltningslovens 12, stk. 1, 2. pkt. og offentlighedslovens 23, stk. 1. Anvendelse af intervaller (spænd) ved evaluering af underkriterier Klageren gjorde gældende, at det var i strid med gennemsigtighedsprincippet, at regionen under sin evaluering havde valgt at benytte tre forskellige evalueringsmetoder til evaluering af underkriteriet life time costs. Det var således klagerens opfattelse, at den vilkårlige variation i de tre evalueringsmetoder var upåregnelig for klageren, da den ikke var oplyst i udbudsbetingelserne. Af evalueringsrapporten fremgik det, at delkriteriet Equipment and services var blevet vurderet ud fra en model, hvor laveste pris var blevet tildelt 8 point og den pris, der svarede til en af regionen fastsat budgetpris, var blevet givet 0 point. Operational costs var blevet vurderet efter en model, hvor laveste tilbudte energiforbrug var blevet tildelt 8 point, og det højeste tilbudte energiforbrug var blevet tildelt 0 point. Endelig fremgik det af evalueringsrapporten, at delkriteriet Building related costs var blevet vurderet efter en model, hvor tilbuddet med laveste pris for disse omkostninger var blevet tildelt 8 point, hvorimod en pris på 50 % eller mere over laveste pris var blevet tildelt 0 point. Spørgsmålet i sagen var således, om regionen ved evalueringen af de tre delkriterier til underkriteriet life time costs med rette havde anvendt tre forskellige former for spænd. Klagenævnet henviste til sin delkendelse af 11. februar 2015 vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning, hvor klagenævnet bl.a. havde udtalt følgende om spørgsmålet: Efter klagenævnets foreløbige vurdering fremgår det af Request for Tender, punkt 20.2, sammenholdt med afsnittet Related building costs and operational costs i Appendix 4, hvordan delkriteriet Building related costs ville blive evalueret. Det er herunder i Appendix 4-afsnittet under overskriften Related building costs and operational costs og punkterne anført, hvilke oplysninger tilbudsgiverne skulle give og dermed måtte forvente, at evalueringen ville basere sig på. Den omstændighed, at Region Midtjyllands bedømmelse af de forventelige byggeomkostninger i ret betydelig grad måtte bero på et skøn, indebærer ikke i sig selv, at delkriteriet ikke er lovligt, eller at evalueringen må anses for stridende mod principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Det bemærkes herved, at der ifølge det, som er anført i evalueringsrapporten, er foretaget en ensartet vurdering af de tre tilbud baseret på samme metoder og omkostningsparametre. Endvidere henviste klagenævnet til, at den evalueringsmodel, der var benyttet, var sædvanligt anvendt. Den omstændighed, at spændet varierede efter det marked, som det enkelte delkriterium vedrørte, og at der ved den endelige fastlæggelse af spændet under evalueringen var taget højde for udsving i forhold til regionens forventninger, kunne heller ikke anses for helt usædvanligt og upåregneligt. Klagenævnet fandt ikke, at der var grundlag for at nå en anden vurdering end den, som fremgik af delkendelsen om opsættende virkning, hvorfor påstandene (påstand 1, 3 og 4) ikke blev taget til følge. Kravene til ordregivers sammenfattende vurderingsrapport og begrundelse Klageren gjorde endvidere gældende, at Region Midtjylland havde handlet i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved i sin evaluering af underkriteriet Quality of equipment kun at have evalueret på baggrund af nogle, men ikke alle de opstillede konkurrencekrav. Klageren byggede denne opfattelse på, at samtlige konkurrenceparametre ikke var nævnt i regionens evalueringsrapport. Klagenævnet henviste til sin delkendelse vedrørende spørgsmålet om opsættende virkning, hvor klagenævnet bl.a. henviste til, at klagenævnet alene tilsidesætter ordregivers skøn ved bedømmelsen af tilbudsgivernes opfyldelse af kvalitative kriterier, hvis ordregiveren åbenbart har overskredet den vide grænse, der gælder for ordregiverens evalueringstekniske skøn eller har handlet usagligt.

8 8 Endvidere henviste klagenævnet i delkendelsen til, at det ikke er usædvanligt og som udgangspunkt ej heller et udbudsretligt problem at der ikke i en sammenfattende evalueringsrapport, som sendes til tilbudsgiverne, medtages samtlige detaljer i bedømmelsen, idet der i stedet fokuseres på de væsentligste punkter, hvorpå tilbuddene adskiller sig fra hinanden. Klagenævnet henviste i øvrigt til håndhævelseslovens 2, stk. 2 om, at ordregiverens underretning om tildelingsbeslutninger skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde for beslutningen, og at redegørelsen skal opfylde kravene i udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, jf. stk. 3 og dermed oplyse om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele. Klagenævnet udtalte, at dette ikke indebærer et krav om, at forbigåede tilbudsgivere skal have oplysning om hvert eneste delelement i bedømmelsen af de enkelte tilbud. Det afgørende er, at de får oplyst de væsentligste punkter, hvorpå deres eget og vindertilbuddet adskiller sig fra hinanden. Endvidere udtalte klagenævnet, at der ikke var grundlag for at antage, at den aktindsigt, som klageren havde fået i udbyderens evalueringsrapport, ikke opfyldte dette krav. En påstand om, at regionens vurdering af et delkriterium var fejlbehæftet, blev ikke taget til følge under henvisning til, at der ikke var grundlag for at antage, at regionen åbenbart havde overskredet det vide skøn, der tilkom regionen, eller i øvrigt havde handlet usagligt. Sanktioner og sagsomkostninger Da klagenævnet ikke havde konstateret nogen overtrædelser, var der ikke grundlag for at tage en af klageren nedlagt annullationspåstand til følge. Klageren blev pålagt at betale kr i sagsomkostninger til regionen. Kommentar Kendelsen er et eksempel på, at klagenævnet fastholder praksis om, at ordregivere inden for rammerne af udbudsbetingelserne, herunder den angivne vægtning af underkriterier, har et vidt skøn i forbindelse med valg af pointmodel forudsat, at den valgte model er egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. I lighed med tidligere praksis lagde klagenævnet vægt på, at modelvalget var baseret på den forventede spredning i det relevante marked, som det enkelte delkriterium vedrørte. Hertil kom, at den benyttede model var sædvanligt anvendt. Endvidere illustrerer kendelsen, at kravet i håndhævelseslovens 2, stk. 2, jf. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, jf. stk. 3 om, at ordregiver i sin begrundelse skal oplyse om det antagne tilbuds karakteristika og relative fordele, ikke indebærer, at de forbigåede tilbudsgivere nødvendigvis skal modtage detaljerede oplysninger om hvert eneste delelement i bedømmelsen af de enkelte tilbud.

9 9 KENDELSE AF 30. JUNI 2015 Retsformand: Katja Høegh ScanPipe A/S mod Nordvand A/S Sagen vedrørte et offentligt udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af en rammeaftale vedrørende bl.a. VVS-artikler. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det i udbudsmaterialet indeholdte udkast til rammeaftale indeholdt bl.a. en bestemmelse om, at bestilleren skulle have mulighed for at afgive bestilling pr. e-handel, , online web-bestilling og ved konsulentbesøg. Endvidere fremgik, at det ville blive vægtet positivt, hvis tilbudsgiveren kunne tilbyde en bedre opfyldelse vedrørende bestillingsmuligheder end mindstekravene. Klagerens tilbud blev imidlertid anset som ukonditionsmæssigt under henvisning til, at der var taget et klart forbehold for kravet om mulighed for online web-bestilling. Efter meddelelse af tildelingsbeslutningen indbragte klageren sagen for klagenævnet med anmodning om, at klagen blev tillagt opsættende virkning. Ved delkendelse af 23. april 2015 besluttede klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning, idet betingelsen om fumus boni juris ikke var opfyldt. Klagenævnet valgte efterfølgende kun at behandle én af de af klageren nedlagte påstande (påstand 5). Forbehold over for mindstekrav Under sagen gjorde klageren gældende, at kravet om online web-bestilling i udkastet til rammeaftale ikke var formuleret i overensstemmelse med udbudsbetingelserne i øvrigt og dermed var uklart. Endvidere gjorde klageren gældende, at ordregiver havde tilkendegivet, at det ville blive vægtet positivt, hvis tilbudsgiverne kunne tilbyde en bedre opfyldelse vedrørende bestillingsmuligheder end mindstekravene. Det var klagerens opfattelse, at klageren i sit tilbud havde tilbudt bedre vilkår end de opstillede mindstekrav, og at klagerens tilbud derfor ikke kunne afvises med henvisning til manglende opfyldelse af et krav om bestilling pr. online web-bestilling. Klageren henviste desuden til, at ordregiveren i udbudsbetingelserne havde forbeholdt sig retten til at afvise tilbud med forbehold over for mindstekrav og samtidig havde angivet, at der var mulighed for at prissætte forbehold, hvilket ligeledes indebar, at det var uklart for klageren, om der reelt havde været tale om et udbudsretligt mindstekrav. Klagenævnet henviste til sin udtalelse i delkendelsen af 23. april 2015 vedrørende opsættende virkning. I delkendelsen henviste klagenævnet til, at det af udbudsbetingelserne fremgik, at rammeaftalerne ikke ville være til forhandling. Af udbudsbetingelserne fremgik det endvidere, at uoverensstemmelser i form af manglende opfyldelse eller besvarelse af krav ifølge kravspecifikation eller rammeaftaleudkastet ville kunne anses for forbehold, og at ordregiveren ville være berettiget til at afvise ethvert tilbud med forbehold til udbudsmaterialet, medmindre der var tale om et åbenbart bagatelagtigt forbehold. Endelig fremgik det, at ordregiveren ville være forpligtet til at afvise tilbud med forbehold over for grundlæggende elementer eller andre forbehold, der ikke kunne prissættes, og at mindstekrav altid blev anset for grundlæggende elementer.

10 10 Klagenævnet udtalte, at det af udkastet til rammeaftale udtrykkeligt fremgik, at der skulle være mulighed for bestilling pr. e-handel, , online web-bestilling og ved konsulentbesøg, og at det af klagerens besvarelse fremgik, at klageren ikke ville opfylde dette krav. På den baggrund fandt klagenævnet, at klageren havde taget forbehold over for det pågældende krav i udkastet til rammeaftale. Et anbringende fra klageren om, at det af klagerens tilbud kunne udledes, at der ville være mulighed for at bestille bl.a. via online web-bestilling gennem klagerens samarbejdspartner, blev afvist af klagenævnet under henvisning til, at det udtrykkeligt fremgik af klagerens tilbud, at denne ikke kunne tilbyde online web-bestilling før i løbet af Det fremgik ikke nogetsteds i tilbuddet, at ordregiver ville få mulighed for at bestille produkter på samarbejdspartnerens hjemmeside, indtil klageren havde fået opbygget sin egen. Sanktioner og sagsomkostninger Da ordregiveren med rette havde afvist klagerens tilbud, blev klagerens annullationspåstand ikke taget til følge. Under henvisning til sagens begrænsede omfang blev klageren pålagt at betale kr til ordregiveren. I sagen havde ordregiveren først været repræsenteret af advokat efter, at delkendelsen blev afsagt. Kommentar Kendelsen er en konkret vurdering af, om der var uklarheder i udbudsmaterialet, hvilket sædvanligvis er ordregivers risiko og med den konsekvens, at tilbud, der ikke opfylder uklare krav, ikke kan erklæres ukonditionsmæssige. Efter en konkret vurdering fandt klagenævnet ikke udbudsmaterialet uklart.