------=--- NÆVNENES Hus. Tvistighedsnævnet KENDELSE

Transkript

1 ------=--- NÆVNENES Hus Tvistighedsnævnet KENDELSE Afsagt aftvistighedsnævnet den 8. august 2017 i sag A ved advokat Klara E. Hoffritz, HK mod B ved advokat Erik Johannsen I sagens behandling har som faste medlemmer af Tvistighedsnævnet deltaget landsdommer Ida Skouvig (formand), advokat Tine Benedikte Skyum (DA) og advokat Pernille Leidersdorff-Ernst (LO). Endvidere har som særligt sagkyndige medlemmer deltaget chefkonsulent Per Laurents, udpeget af Dansk Industri med samtykke fra Dansk Erhverv Arbejdsgiver, og faglig sekretær Claus Olsen, udpeget af HK. Denne sag drejer sig om et lønkrav, godtgørelse og erstatning i anledning af ophævelse af uddannelsesaftalen og godtgørelse for mangelfuldt ansættelsesbevis. Klager, A, har ved sin faglige organisation, HK/Privat, ved klageskrift modtaget den 17. januar 2017, indbragt sagen for Tvistighedsnævnet med påstand om, at indklagede, B skal betale ham ,37 kr., hvoraf ,71 skal indbetales på klagers pensionsordning, subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente af 663,55 kr. fra den 30. april 2015, af 663,55 kr. fra den 31. maj 2015, af 663,55 kr. fra den 30. juni 2015, af 2.169,97 kr. fra den 31. juli 2015, af 2.231, 17 kr. fra den 31. august 2015, af 2.231,17 kr. fra den 30. september 2015, af 2.231, 17 kr. fra den 31. oktober 2015, af 1.858,32 kr. fra den 30. november 2015, af l.827,72 kr. fra den 31. december 2015, af 1.827,72 kr. fra den 31. januar 2016, af 1.827,72 kr. fra den 28. februar 2016, af 1.907,40 kr. fra den 31. marts 2016, af 2.252,20 kr. fra den 30. april 2016, af ,28 kr. fra den 31. maj 2016, af kr. fra den I. juni 2016, af ,49 kr. fra den 12. juni 2016, samt af 2.115,41 kr. fra den 7. august Påstanden er opgjort således: Erstatning for løn i opsigelsesperioden, jf. funktionærlovens 3 Godtgørelse for usaglig afskedigelse, jf. funktionærlovens 2 Tab af uddannelsesgode Manglende løn Ferie Pension af ferietillæg Manglende fritvalgskonto Manglende pension Feriefridage Mangelfuldt ansættelsesbevis kr ,48 kr ,00 kr ,34 kr ,41 kr. 92,76 kr ,74 kr ,92 kr ,64 kr ,00 kr.

2 Udlæg 103,85 kr. Indklagede, B har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod beta ling af et mindre beløb. Sagen har været behandlet mundtligt på et møde i Tvistighedsnævnet den 30. juni 20 I 7. Sagsfremstilling Der er mellem parterne uenighed om, hvorvidt den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service indgået mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK Privat og HK Handel eller funktionæroverenskomsten for handel, transport og service indgået mellem DI Overenskomst II og HK Privat samt HK Handel. Virksomheden, der er associeret DI, har ikke overenskomst. Mellem klageren, A, født den 17. juli 1993, og indklagede, B, blev der den I. april 2015 indgået en uddannelsesaftale, hvorefter A skulle uddannes som handelsassistent inden for autobranchen med uddannelsesperiode fra den 1. april 2015 til den 31. marts Under punkt 8 i uddannelsesaftalen om løn og andre vilkår var der i rubrikken " Den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet er:" anført "Ingen, men følger HK". Der var desuden sat kryds i rubrikken, hvorefter lønnen udgør den gældende mindstebetaling (sats) for elever fastsat ved kol lektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet. Ved brev af 31. maj 2016 ophævede virksomheden uddannelsesaftalen. Af brevet fremgår bl.a. følgende: "Vi ser os desværre nødsaget til at ophæve dit ansættelsesforhold med omgående virkning som følge af din væsentlige misligholdelse af dit ansættelsesforhold. Du skal derfor betragte dette brev som en bortvisning, Baggrunden for bortvisningen er, at der gennem noget tid har været en del utilfredshed fra din side, omkring at du ikke følte, at vi som læreplads gør tilstrækkelig. Vi synes dog, at vi hele vejen igennem har gjort vores bedste. Herved er der opstået en del uoverensstemmelser. Torsdag den 21. april 2016 prøvede vi, at løse det over et personalemøde, da du kommer med et udsagn om, ikke længere at ville fortsætte hos os. Vi ville ikke acceptere din opsigelse, men fik arrangeret et møde, hvor vi lyttede og prøvet at ændre på ting, så du kunne føle dig forstået, og havde lyst til at blive. Nye tiltag blev samme dag igangsat. Vi har dog herefter bemærket, at du på egen hånd har gjort ting, du ikke har været bemyndiget til, samt du har udvist grov illoyalitet. Vi kan komme med eksempler som; Køb af arbejdssko, uden godkendelse. (på trods af du i forvejen pr. mail havde bestilt arbejdstøj og sko af V1.) 2

3 Ændring af kode til online skrivebord - På trods af du i forvejen havde fået en advarsel omkring dette kun må gøres med V1 eller N1 bemyndigelse. Vi er ligeledes blevet kontaktet af vores leverandøre og kunder - Der har gjon os bekendt med, at du spæder rygter og usandheder- samt har udvist meget negativ adfærd/ utilfredshed omkring dit ansættel sesforhold hos os-derved en overtrædelse af 19. Tirsdag d. 31. maj 2016 har du pr. telefon kontaktet V1, og erklæret din opsigelse, da du på egen hånd har fundet ny læreplads ved vores konkurrent/kunde/leverandør-du ville ikke nævne hvem. I samme samtale truer du endvidere V1 med, at du har igangsat flytning af eksisterende kunder til "det nye sted". På baggrund af ovenstående, og på baggrund af telefonopkald i går, synes vi at have saglig grund til at bonvise med øjeblikkelig virkning. " Virksomheden udfyldte endvidere blanketten "Meddelelse til erhvervsskolen om ophævelse af uddannelsesaftale". Af blanketten fremgår, at aftalen er ophævet med virkning pr. den 1. juni 2016, og der er sat kryds i rubrikken, hvorefter aftalen er ophævet ensidigt af virksomheden. Om begrundelsen for ophævelsen er anføn: "trussel, A vil flytte kunder og leverandører med sig til ny arbejdsgiver" Blanketten er dateret den 1. juni 2016 og underskrevet af VI. Erklæringen er modtagestemplet af Campus Vejle den to.juni Efter bonvisningen rettede HK på vegne af A henvendelse til virksomheden, og i den forbindelse fremsendte virksomheden den 2. juni 2016 til HK en række udtalelser fra medarbejdere i virksomheden, der var blevet bedt om at udtale sig om A. Udtalelserne var alle af negativ karakter. Af en udtalelse fra V4, der er bror til direktøren for virksomheden, fremgår bl.a. følgende: "De sidste dage af hans ansættelse var også noget af en oplevelse, højtråbende og truende - fremlagde han sit ønske om at skifte arbejdsplads-med beskeden om at han ville tage firmaets kunder med og ligeledes misbruge sit tavshedsløfte ved at ovenage kunderne, som han var betroet. Deslige blev jeg indkaldt på kontoret for at bevidne at A ikke ville modtage et dokument om bortvisning, her blev han igen spurgt af chefen om han stadig mente at han ville tage firmaets til ham betroede kunder med over i sin nye ansættelse - dertil svarede han: "det kan jeg love dig for at jeg gør", "du kan ik ke påhvile mig nogen form for tavshedspligt, så det gør jeg"!.." Den 9. juni 2016 fremsendte virksomheden et yderligere antal udtalelser fra medarbejdere, der ligeledes udtalte sig negativt om A. Af en udtalelse fra N2 fremgår bl.a. følgende: "Som det sidste jeg overværget er være vidne til at A modtog sin bortvisning og det dokument med begrundelser for denne bortvisning. A læser dette dokument mens V1 N3 og mig for at være vidne til at A modtager dette, da han ikke vil skrive under på at have modtaget dette. Mens vi står og snakke stille og roligt til ham, fordi han stiller spørgsmål til de forskellige punkter i dette dokument. Lige pludselig farer han op og råber højt at han vil køre en retssag mod X og han siger at vil trække kunder og leverandør fra os. Han snakkede om at alle kunder skulle have ringet til A og have sagt at de "vil" hellere have A end N1. 3

4 Den I. august 2016 indgik A en uddannelsesaftale med N4, for perioden 1. august 2016 til 28. maj Den 17. november 2016 blev sagen behandlet i Det faglige Udvalg, der konstaterede, at sagen ikke kunne forliges. Sagen blev derefter indbragt for Tvistighedsnævnet. Den 30.januar 2017 har V4, og N2 underskrevet enslydende erklæringer, hvoraf fremgår følgende: "Præcision af vidneudsagn vedr. A Da jeg blev indkaldt af V1 for at bevidne, at A fik sin bortvisning overrakt var jeg vidne til følgende udtalelser fra hhv V1 og A: A var meget vred og råbte højt, at han ville køre en retssag mod X samt trække kunder og leverandører med sig væk fra os. V1 spørger A, om han i vidners påhør vil bekræfte, at det er den samme trussel han fremkom med i telefonen dagen før. A svarer: Det kan jeg love dig for! V1 spørger A om han stadig mener at han vil tage kunder og leverandører med over til sin nye ansættelse, og til dette råber A at det har han tænkt sig. A fortæller desuden, at fagforeningen HK har fortalt ham, at han ikke har tavshedspligt, og at han ik ke skal skrive under på noget. ***************************************************************************** Jeg bekræfter med min underskrift at ovennævnte præcision af vidneudsagn er korrekt." Af en mail af 8. marts 2017 fra N5 til B fremgår følgende: "Jeg kan bekræfte at A jeres tidligere elev udtalte sig lidt uheldigt på jeres vegne sommetider når han var og fylde varer op. Han sagde tit at N1 ikke havde styr på en skid, hvilket må siges at være lidt uheldigt på firmaets vegne." Retsgrundlaget Af erhvervsuddannelseslovens 55 fremgår bl.a.: "Uddannelsesaftalen skal angive den løn, praktikvirksomheden skal betale til elever under praktikophold samt under skoleophold, der er omfattet af aftalen. Stk. 2. Lønnen skal mindst udgøre den løn, der er fastsat ved kollektiv overenskomst inden for uddannelsesområdet." Af erhvervsuddannelseslovens 61 fremgår bl.a.: 4

5 "Misligholder en af parterne i uddannelsesaftalen væsentligt sine fo rp ligtelser, kan den anden pan hæve. Stk. 2. Hvis en væsentlig forudsætning for aftaleindgåelsen viser sig at være urigtig eller senere brister, kan panen hæve aftalen." Forklaringer A har bl.a. forklaret, at han blev ansat som elev hos B, der solgte reservedele til lastbiler, på baggrund af et opslag på Facebook. Da han startede, var virksomheden ikke klar til at modtage ham, bl.a. havde man ikke overvejet, hvad han skulle lave. Der manglede også en computer til ham. N1, der var daglig leder i afdelingen i Give, var uddannelsesansvarlig. Der blev aldrig lavet en uddannelsesplan for ham, og han fik ikke den uddannelse, som han havde forventet. Han syntes, at det var utilfredsstillende, at man ikke i IT-systemet kunne se, hvad der var aftalt med kunderne. Det gav sure og utilfredse kunder, fordi der ikke blev fulgt op på aftalerne, fx ved ferie og sygdom. Han tog derfor spørgsmålet op med V1 og N1, og det blev på et møde den 21. april 2016 aftalt, at man skulle være mere omhyggelig med registrering af aftaler. Det gik godt i nogle dage, og derefter var det det samme som før, særligt for N1s vedkommende. Han gav i den forbindelse udtryk for sin frustration over for N1, som imidlenid ikke gjorde noget ved det. Da han den 30. maj 2016 på ny havde haft en utilfreds kunde i telefonen, ringede han til V1, der var direktør for indklagede, og gav udtryk for sin frustration. Det var en stille og rolig samtale, og V1 sagde, at han ville snakke med N1 om det ved lejlighed. Den 31. maj 2016 var klager på kundebesøg hos N4, der er et stort vognmandsfirma i Aarhus. Han kom der sædvanligvis en gang om ugen for at tjekke, hvilke reservedele der manglede på værkstedet. Mens han var der, blev han ringet op af V1, der bad ham om at komme til et møde med ham på hovedkontoret i Gråsten med det samme. Han måtte derfor droppe et kundebesøg hos N7 i Horsens, som han ellers havde planlagt at besøge på hjemvejen. Han fortalte to af de ansatte hos N4, at han var blevet kaldt til møde på hovedkontoret i Gråsten. På vej til Gråsten blev han bl.a. ringet op af N7 fra N6 i Horsens. Hun ringede for at sige farvel, fordi hun havde hørt, at han skulle stoppe. Han blev også ringet op af N8 fra N9, der havde hørt, at han skulle stoppe, fordi han havde stjålet af kassen. Da han derefter godt kunne regne ud, hvad samtalen ville dreje sig om, nulstillede han sin arbejdstelefon, fordi den indeholdt mange private mails. Han nåede også at ringe til HK. Da han ankom til Gråsten, henvendte han sig til V1, som udleverede brevet om bortvisning. HK havde frarådet ham at skrive under på noget, og derfor skrev han ikke under på bortvis ningen. V1 tilkaldte derfor V4, og N2 som vidner. Klager var på det tidspunkt meget ked af det. V1 spurgte ham derefter, om han havde fået en ny læreplads, og han beskyldte klager for at ville tage kunderne. Klager svarede, at han ikke havde en anden elevplads. Det kan godt være, at det ene ord derefter tog det andet, men det var på V1 initiativ. Han husker ikke, hvad der præcis blev sagt. Det er rigtigt, at han havde bestilt et par nye sikkerhedssko. Det skyldtes, at de gamle var gået i stykker, og han havde derfor brug for dem for at kunne komme på værkstedet. Han havde forinden snakket med V1 og N2 derom. Han fik ændret koden til computeren, fordi han havde glemt den gamle kode. De andre medarbejderes adgang til systemet blev ikke forhindret af, at han skiftede kode. Han var i et vist omfang nødt til at give kunderne ret, når de brokkede sig til ham, og måske har han lydt lidt negativ, men han har aldrig talt dårligt om virksomheden eller om V1. Den 31. maj 2016, da han blev bortvist, havde han s

6 ikke en aftale om en ny elevplads. Han havde imidlertid et godt forhold til N4, hvor han arbejdede gratis i sin fritid for at dygtiggøre sig. N4 prøvede at finde en ny elevplads til ham hos nogle af deres forbindelser, men da det ikke lykkedes, oprettede N4 en elevplads til ham, hvor han blev ansat fra den 1. august Han fik først kendskab til, at han havde krav på pension og yderligere løn, da HK kom ind i billedet i forbindelse med bortvisningen. V1 har bl.a. forklaret, at han er direktør og eneanpartshaver i virksomheden. Der er i alt 6 ansatte fordelt på afdelingerne i Gråsten og Give. A var i afdelingen i Give, som blev ledet af N1, der er hans kusines søn. Virksomheden havde ikke haft andre elever før, og de måtte derfor prøve sig lidt frem. A havde ret i, at ITsystemet ikke var fuldendt. A var meget engageret i sit arbejde, men hvis det gik skævt, kunne han være meget højtråbende, og han kunne være meget belærende. A brokkede sig nogle gange over utilfredse kunder, og indklagede fulgte op på det over for kunderne. Indklagede havde efter aftale med A bestilt arbejdstøj, bl.a. sko til ham, og derfor undrede det ham, at A pludselig købte sko på firmaets regning i et byggemarked. Det var ikke tilladt for de ansatte selv at skifte kode til it systemet, og det var blevet påtalt over for A en gang tidligere. Der havde også været andre småepisoder med A Den 30. maj 2016 ringede A og sagde, at han havde fået tilbudt en elevplads hos en kunde, men han ville ikke sige hos hvem. A ønskede at blive fritstillet, og han truede med at tage virksomhedens kunder med sig. Han sagde til A at det var en trussel mod virksomhedens eksistens, og derefter stoppede samtalen. Han ringede efterfølgende til N1 og bad ham sikre sig As telefon og computer, så han ikke havde adgang til kunderne. Den 31. maj 2016 mødte A ikke på arbejde, men på et tidspunkt i løbet af dagen ringede A til ham og sagde, at nu var det hele på plads med et nyt sted, og A bad igen om at blive fritstillet. Han bad derefter A om at komme til Gråsten, og da A kom, fik han udleveret bort visningen. A ville efter råd fra fagforeningen ikke skrive under på bortvisningen, og derfor bad han V4, og N2 om at komme til stede, så de kunne bevidne, at bortvisningen var udleveret. Han bad umiddel bart efter episoden de tilstedeværende om at skrive deres oplevelse af forløbet ned. Han har ikke dikteret, hvad der skulle stå. Det er rigtigt, at han efterfølgende har lavet erklæringerne med overskriften "Præcision af erklæring". N1er fortsat ansat i virksomheden. Virksomheden havde tidligere haft en stor kunde, der havde truet med "at nakke dem", og han blev derfor bekymret, da A fortalte, at han havde kontakt til en af kunderne om ansættelse og samtidig truede med at tage virksomhedens kunder med sig. Han havde derfor inden bortvisningen ringet rundt til nogle af virksomhedens kunder for at forhøre sig. Han ringede bl.a. til N5 i Horsens, men han talte ikke med N7 men med N10, og han sagde ikke noget om baggrunden for, at han ringede. Han talte ikke med nogen fra N9. V2 har som vidne bl.a. forklaret, at han i 4 V2 år har været ansat som smed hos N4 der er et vognmandsfirma med 230 køretøjer og eget værksted. B var leverandør af fittings til N4. Normalt kom der en medarbejder fra B hver 14. dag og fyldte op med reservedele. Oprindeligt var han godt tilfreds med ordningen, men tilfredsheden aftog på et tidspunkt, da der begyndte at gå op mod 6 uger mellem opfyldningerne. Han talte derfor med N1, og det hjalp et stykke tid, og derefter gik det dårligt igen. Da A overtog opgaven med opfyldning, sagde vidnet til N1, at det var absolut sidste chance, idet der før dette tidspunkt havde været meget stor udskiftning. Han var godt tilfreds med A som kom til tiden og gjorde 6

7 tingene godt. Hvis tingene ikke var, som de skulle være, var det A der som kontaktperson fik skæld ud, men A gjorde, hvad han kunne. V1 har ikke på noget tidspunkt ringet ham op i anledning af, at han havde brokket sig til A Den 31. maj 2016, da A var på kundebesøg hos N4, blev A ringet op af V1 og indkaldt til et møde. A var lidt nervøs for, hvad det gik ud på. Tanken om at ansætte A som elev opstod først, da A efterfølgende fortalte, at han var blevet fyret. De forsøgte i første omgang at finde en elevplads til ham hos en af deres kontakter, men da det ikke lykkedes, blev der lavet en elevplads til ham hos N4. V3 har som vidne bl.a. forklaret, at han har været ansat hos N4 i 5 år som smed på værkstedet. B havde været leverandør til N4 i ca. 4 år. Det var et meget rodet samarbejde. Der var fejl i leverancerne, og tingene kom ikke som aftalt. Han havde flere samtaler med N1, derom, og N1, blev også kaldt til en snak med direktøren for N4. Der var en stor udskiftning blandt medarbejderne fra B, og N1, fik at vide, at det var absolut sidste chance, da A tog over. Da A tog over, skete der en bedring. Han var flittig og hjælpsom, men der var stadig noget, der kiksede indimellem. Han mindes ikke, at V1 har ringet i anledning af deres utilfredshed. Den 31. maj 2016 kom A på kundebesøg i virksomheden for at se, hvad der manglede at blive fyldt op. A sagde i den forbindelse, at han troede, at han var blevet fyret. Vidnet rådede ham til at få en afklaring med V1. A ringede derfor til V1 og kørte også ned til ham for at snakke med ham. Dagen efter hørte vidnet, at A var blevet fyret. Der gik derefter nok ca. 14 dage, før en ansættelse af A kom på tale. Vidnet og hans makker prøvede at hjælpe ham med at finde en ny uddannelsesplads ved at ringe rundt til deres kontakter, men uden held. De have været utroligt glade for samarbejdet med ham, og derfor blev han til sidst ansat hos N4. Ansættelsen har fungeret fint. A er flittig og viser glæde ved arbejdet. Han kan måske være lidt ilter, og han har temperament, men det ligger i lysten til arbejdet og til at gøre arbejdet godt. Samarbejdet med B fortsatte et stykke tid, efter, at A blev ansat, men det stoppede, efter at der i flere omgange var blevet leveret brugte reservedele. V4, har som vidne bl.a. forklaret, at han er bror til V1. Han er ikke medejer af virksomheden Han har været ansat i virksomheden siden 2011 som mekaniker. Han var i Gråsten afdelingen, hvor A kom forbi fra tid til anden. A havde gang i en masse ting og var noget af et brushoved. Vidnet lavede sin skriftlige beretning kort efter den 31. maj 2016, og den er helt og holdent udtryk for hans egen opfattelse af forløbet. Der er ikke nogen, der har dikteret, hvad der skulle stå. Under samtalen hidsede A sig op og truede med retssager. V1 spurgte ham derefter, om han holdt fast i det, der var blevet sagt under en telefonsamtale dagen før, og det bekræftede A. A sagde noget i retning af:" Det kan du stole på. Jeg vil tage kunder og leverandører med til det firma, hvor jeg er lovet arbejde." A sagde også, at fagforeningen havde forbudt ham at skrive under på noget, og at fagforeningen havde sagt, at han ikke havde tavshedspligt, og at han bare kunne tage kunderne med sig. V1 forholdt sig forbavsende rolig og hævede ikke på noget tidspunkt stemmen. Procedure 7

8 A har til støtte for sin påstand navnlig gjort gældende, at han ikke har misligholdt uddannelsesaftalen. Han har ikke den 30. maj 2016 truet indklagede med, at han ville tage kunder og leverandører med til et nyt ansættelsessted. Han blev først ansat hos N4 efter, at uddannelsesaftalen var ophævet. Det er en vognmandsvirksomhed, og det giver ikke nogen mening at tale om at tage leverandører og kunder med dertil. Forløbet er som forklaret af A under mødet i Tvistighedsnævnet, og ikke som advokaten har anført i klageskriftet. De øvrige forhold, der er nævnt i brevet om bortvisning, kan ikke begrunde en bortvisning uden en forudgående advarsel og er i øvrigt ikke rigtige. A har aldrig modtaget en advarsel. A er omfattet af funktionærloven og har derfor krav på erstatning efter funktionærlovens 3 og godtgørelse efter 2b i anledning af den uberettigede ophævelse. Han har endvidere krav på en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven for mistet uddannelsesgode. Det fremgår ikke af uddannelsesaftalen, hvilken kollektiv overenskomst der finder anvendelse for uddannelsesforholdet. Som følge af uddannelsens karakter kan funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK HANDEL finde anvendelse. Det er endvidere den overenskomst på området, der er størst i forhold til medlemsdækning og overenskomstdækning. Efter principperne i Østre Landsrets dom af 14. april 2010 og Højesterets dom, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2008 side 1897, er det derfor denne overenskomst, der finder anvendelse. Klagers krav på løn mv. er opgjort i overensstemmelse med denne overenskomst. Efter denne overenskomst har klager desuden krav på pension. Den omstændighed, at det ikke i uddannelsesaftalen er angivet, hvilken overenskomst der finder anvendelse, indebærer en tilsidesættelse af oplysningspligten efter ansættelsesbevisloven. Uddannelsesaftalen har dermed været vildledende, og det har udsat klager for en risiko for tab, hvilket har ført til en tvist om korrekt løn, pension, feriefridage og fritvalg. Godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven bør derfor fastsættes til kr. B har til støtte for sin påstand navnlig anført, at det efter bevisførelsen må lægges til grund, at A har fremsat trusler om at tage alle kunder og leverandører med til et nyt ansættelsessted, og at det indebærer, at det har været berettiget at ophæve uddannelsesaftalen. Ved bevisvurderingen må der bl.a. lægges vægt på, at A har forklaret anderledes om forløbet end angivet i klageskriftet. Da ophævelsen var berettiget, har A ikke krav på erstatning og godtgørelse efter funktionærloven eller på godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven. Klager har desuden ikke krav på erstatning for løn, da han pr. I. juni 2016 blev ansat et andet sted. Virksomheden er associeret DI, og det er derfor mest naturligt at anvende overenskomsten mellem DI og HK, som også omfatter en uddannelse af den foreliggende karakter. As lønkrav skal derfor opgøres efter denne overenskomst, dvs. uden pension. Det bestrides, at ansættelsesbeviset har været mangelfuldt. En eventuel godtgørelse efter ansættelsesbevisloven må under alle omstændigheder sættes til et væsentligt lavere beløb. Kravet om godtgørelse for udlæg bestrides ikke. Tvistighedsnævnets begrundelse og resultat Ophævelse 8

9 3 voterende udtaler: Der er afgivet stærkt uoverensstemmende forklaringer om begivenhedsforløbet den 30. og 31. maj Efter forklaringen fra A sammenholdt med forklaringerne fra V2 og V3 og uddannelsesaftalen af I. august 2016 mellem A og N4 lægger vi til grund, at A ikke havde indgået en ny uddannelsesaftale med en anden virksomhed, da ophævelsen fandt sted. N4 var desuden en kunde hos og ikke en konkurrent til B. Trusler af den karakter, som V1 har forklaret, at A fremsatte under telefonsamtalen den 30. maj 2016, savner derfor mening. Vi lægger endvidere vægt på, at de udsagn, som V1 og vidner har forklaret, at A fremsatte på mødet den 3 I. maj 2016, efter det oplyste blev fremsat på V1 initiativ, efter at A havde modtaget meddelelsen om bortvisning, og i en situation, hvor A var uden bistand af en bisidder og under hårdt pres. Udtalelserne blev desuden fremsat i sammenhæng med et udsagn fra A om, at han ville føre retssag mod firmaet. Under disse omstændigheder finder vi ikke, at oplysningerne om forløbet den 31. maj 2016 på V1 kontor kan tjene som bevis for, at A under telefonsamtalen den 30. maj fremsatte de trusler, som V1 har forklaret om, og som ophævelsen er begrundet i. På den baggrund finder vi ikke, at virksomheden har løftet bevisbyrden for, at ophævelsen var berettiget, idet vi herved bemærker, at de forhold, der i øvrigt er nævnt som begrundelse for bortvisningen, ikke kan begrunde en ophævelse uden forudgående advarsel, og det er ikke bevist, at en advarsel herfor er givet. Vi stemmer derfor for, at anse bortvisningen for uberettiget. 2 voterende udtaler: As forklaring for nævnet afviger på centrale punkter fra de oplysninger, der fremgår af kla geskriftet og af forklaringen fra de ansatte hos N4, og As forklaring for nævnet om begivenhedsforløbet virker konstrueret og utroværdig. Under hensyn hertil og sammenholdt med forklaringerne om de udtalelser, som A fremkom med under mødet den 3 I. maj 2016, finder vi, at virksomheden har bevist, at A under telefonsamtalen den 30. maj 2016 fremsatte de trusler, som V1 har forklaret om. Herefter, og da der er tale om trusler om at fratage virksomheden sit eksistensgrundlag, stemmer vi for at anse ophævelsen for berettiget. Efter stemmeflertallet er ophævelsen uberettiget. Valg af overenskomst: Såvel Industriens Overenskomst indgået mellem DI Overenskomst I og CO-industri som funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel og funktionæroverenskomsten for Handel, Transport og Service indgået mellem DI Overenskomst II og HK Privat samt HK Handel kan anvendes på uddannelsesforholdet. 3 voterende udtaler: 9

10 Det fremgår ikke af uddannelsesaftalen, hvilken af de kollektive overenskomster inden for uddannelsesområdet der skal følges. Uddannelsesaftalen er affattet af arbejdsgiveren, og arbejdsgiveren bærer derfor efter almindelige aftaleretlige regler risikoen for uklarheder ved aftalens udformning. Herefter, og da anvendelsen af DI-overenskomst II, som arbejdsgiveren ønsker anvendt, indebærer, at klager ikke har krav på pension, finder vi, at funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel, der giver ret til pension og som eleven ønsker anvendt, skal anses for at være den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet, jf. erhvervsuddannelseslovens voterende udtaler: På baggrund af sagens omstændigheder finder vi det mest nærliggende at anvende funktionæroverenskomsten for handel, transport og service mellem DI Overenskomst II og HK Privat og HK Handel. Efter stemmeflertallet finder funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel anvendelse for uddannelsesaftalen. Opgørelsen af kravet på erstatning, godtgørelse og løn mv. Som følge af, at ophævelsen er uberettiget, har As krav på erstatning efter funktionærlovens 3. Da der er tale om en minimalerstatning, er det uden betydning, at A fik nyt arbejde den I. august A har endvidere krav på godtgørelse efter funktionærlovens 2b. Kravet om erstatning efter funktionærlovens 3 på kr. er opgjort i overensstemmelse med funktio næroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel. I overensstemmelse med stemmeflertallets afgørelse om anvendelse af denne overenskomst tages dette beløb til følge. Der er enighed om at fastsætte godtgørelsen efter funktionærlovens 2b til kr. 3 voterende udtaler herefter: Erstatningen efter funktionærlovens 3 og godtgørelsen efter funktionærlovens 2b kompenserer til sammen i det væsentlige for de forhold, som en godtgørelse for uberettiget ophævelse efter erhvervsuddannelsesloven kompenserer for,jf. herved Højesterets dom af 6. marts 2014, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2014 side 1798, og princippet i Højesterets dom af 21. januar 20 I 5, gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2015 side Vi stemmer derfor for, at påstanden om en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven ikke tages til følge. 2 voterende udtaler: Vi finder, at godtgørelsen for mistet uddannelsesgode ikke er identisk med den godtgørelse, der kan tilkendes en elev efter funktionærlovens 2b. Vi har herved lagt vægt på, at godtgørelsen efter funktionærlovens 2b kompenserer for usaglige hensyn, hvorimod der tilkendes eleven godtgørelse for tab af uddannelsesgode ved en uberettiget ophævelse af uddannelsesaftalen, uanset om det efter en funktionærretlig betragtning må have været sagligt under samme omstændigheder at opsige en elev. Vi finder, at godtgørelsen efter erhvervsud- 10

11 dannelsesloven skal kompensere for en række forhold, herunder elevens indtægtstab, manglende eller forsinket uddannelse samt forstyrrelse af forhold og mistet selvagtelse, jf. U H. Vi stemmer derfor for at tage påstanden om en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven til følge. Efter stemmeflertallet tages påstanden om en godtgørelse efter erhvervsuddannelsesloven ikke til følge. Det øvrige krav på løn og pension, i alt I,8 I kr., er opgjort i overensstemmelse med funktionæroverenskomsten for Handel, Viden og Service 2014 mellem Dansk Erhverv Arbejdsgiver og HK/Privat og HK Handel. I overensstemmelse med stemmeflertallets afgørelse om anvendelse af denne overenskomst tages dette beløb til følge. Kravet udgør herefter ,03 kr., hvoraf ,26 kr. skal indbetales på klagers pensionsordning. Ansættelsesbevis/oven Uddannelsesaftalen indeholder ikke oplysning om den kollektive overenskomst inden for uddannelsesområdet, og den manglende oplysning herom har givet anledning til tvist. 3 voterende udtaler herefter: Den manglende oplysning har givet anledning til en betydelig uklarhed, idet der er flere kollektive overenskomster inden for uddannelsesområdet, og uklarheden har givet anledning til tvist om et betydeligt beløb. Vi stemmer derfor for at fastsætte godtgørelsen efter ansættelsesbevisloven til kr. 2 voterende udtaler: Vi stemmer for at fastsætte godtgørelsen til højest kr. Efter stemmeflertallet fastsættes godtgørelsen til I kr. Udlæg Indklagede har ikke bestridt kravet om betaling af udlæg på 103,85 kr. Indklagede skal derfor også betale dette beløb. Klagers påstand tages herefter til følge med et beløb på i alt ,85, kr., hvoraf ,26 kr. er pension. Kravet forrentes som nedenfor bestemt. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. T h i b e s t e m m e s: B skal inden 14 dage til A betale kr. hvoraf ,26 kr. udgør pension. Beløbet forrentes med procesrente af 663,55 kr. fra den 30. april 2015, af 663,55 kr. fra den 31. maj 2015, af 663,55 kr. fra den 30. juni 2015, af 2.169,97 kr. fra den 31.juli 2015, af 2.231, 17 kr. fra den 31. august 2015, af 2.231,17 kr. fra den 30. september 2015, af 2.231, 17 kr. fra den 3 I. oktober 2015, af 1.858,32 kr. fra den 30. november 2015, af 1.827,72 kr. fra den 31. december 2015, af 11

12 1.827,72 kr. fra den 31. januar 2016, af 1.827,72 kr. fra den 28. februar 2016, af 1.907,40 kr. fra den 31. marts 2016, af 2.252,20 kr. fra den 30. april 2016, af ,80 kr. fra den 31. maj 2016, af ,49 kr. fra den 12.juni 2016, samt af 2.115,41 kr. fra den 7. august Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger til den anden part. Denne kendelse kan inden 8 uger efter nævnets afgørelse indbringes for domstolene. Såfremt sagen indbringes for domstolene, anmoder Tvistighedsnævnet om at blive orienteret. 12