HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 24. august 2010

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 24. august 2010 Sag 352/2007 (1. afdeling) N.V. Boortmalt S.A. (advokat Anne Birgitte Gammeljord) mod Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. (advokat Torben Byskov Petersen) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 6. juli I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Børge Dahl, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Michael Rekling. Påstande Appellanten, N.V. Boortmalt S.A., har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse. Mere subsidiært har N.V. Boortmalt S.A. nedlagt påstand om, at selskabets betalingsforpligtelse principalt ikke overstiger ,38 EUR, subsidiært ,38 EUR og mere subsidiært ,38 EUR. Indstævnte, Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a., har påstået sagen fremmet i realiteten og N.V. Boortmalt S.A. dømt til at betale ,18 kr. med renter efter renteloven af ,59 kr. fra den 4. oktober 2004, af ,38 kr. fra den 14. oktober 2004 og af ,18 kr. fra den 18. oktober Subsidiært har Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. nedlagt påstand om, at N.V. Boortmalt S.A. skal betale ,44 EUR samt ,80 kr. med renter efter renteloven

2 - 2 - af ,19 EUR fra den 4. oktober 2004, af ,44 EUR fra den 14. oktober 2004 og af ,80 kr. fra den 18. oktober Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. s (DLG) principale påstand er opgjort som modværdien i danske kroner, ,38 kr., af den samlede købesum efter kontrakten af 1. juni 2004 på ,44 EUR samt selskabets nettokurstab på i alt ,80 kr. som følge af, at betalingerne for fire leverancer under kontrakten af 4. november 2003 med tillæg af 30. august 2004 blev betalt for sent. De fire leverancer var tredje afskibning med forfaldsdato den 30. august, fjerde afskibning med forfaldsdato den 11. oktober, tillægsaftalen med forfaldsdato den 18. oktober og femte afskibning med forfaldsdato den 18. oktober DLG s subsidiære påstand består af de samme poster, men således at købesummen efter kontrakten af 1. juni 2004 ikke er omregnet til danske kroner. Parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af DLG s påstande. Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaringer af Marco Nickmans og Stefan Doms. Marco Nickmans har supplerende forklaret, at han blev kontaktet af Marat Lyukmanov nogle uger inden, at kontrakten af 4. november 2003 blev indgået. Lyukmanov spurgte, hvorvidt Boortmalt kunne bistå med indkøb af maltbyg til videresalg i Rusland. Han henviste Lyukmanov til at tale med Stefan Doms om muligheden for indkøb af maltbyg hos DLG og prisen i den forbindelse. Han var ikke yderligere involveret i handlen, men blev gjort bekendt med den senere indgåede aftale. Boortmalt var ikke medejer af Boortmalt Rusland. Boortmalt havde ingen beføjelser over selskabet og fik ikke andel af det russiske udbytte. Boortmalt solgte malt til det russiske selskab til en højere pris end prisen på det internationale marked og fik derved sit udbytte. Tanken var, at Boortmalt på længere sigt skulle have et datterselskab i Rusland. Han kan ikke huske, om Boortmalt fortalte DLG, at selskabet ikke havde kontrol med Boortmalt Rusland. DLG måtte dog kunne tænke sig, at dette ikke var tilfældet, idet det ellers ikke var nødvendigt for

3 - 3 - DLG at få en garanti fra Boortmalt. Det var Boortmalt, der foreslog garantien. Boortmalt ville gerne yde Boortmalt Rusland en god service og tilbød derfor at formidle kontakt til DLG. Boortmalt hjalp flere af sine kunder ved formidling af salg. Den konkrete leverance af maltbyg skulle videresælges til firmaet Türk Tuborg. Han blev ikke nærmere informeret om de senere aftaler mellem DLG og Boortmalt Rusland. Boortmalt modtog regelmæssigt betaling fra Boortmalt Rusland, senest i begyndelsen af september Boortmalt havde ikke hørt om betalingsproblemer og mente derfor, at alting gik, som det skulle. Da han kom tilbage fra ferie i september 2004, spurgte han Stefan Doms, om alt var i orden. Doms svarede, at der var opstået et problem, idet DLG havde afskibet en stor mængde maltbyg til Boortmalt Rusland. Han sagde til Doms, at det ikke var nogen ulykke, idet Boortmalt ikke havde stillet en ny garanti. Doms sagde, at han ikke havde hørt noget fra DLG med hensyn til betaling fra Boortmalt Rusland. Måske 1-2 dage efter blev Boortmalt bekendt med, at Boortmalt Rusland var i restance. Frem til 15. september 2004 havde Boortmalt fortjeneste på salg af malt til Boortmalt Rusland. Fortjenesten kom fra salg af malt til overpris, hvorimod selskabet aldrig har haft fortjeneste på salg af byg. Efter 15. september 2004 har Boortmalt lidt et tab på i alt ca. 2 mio. dollars eller euro, han husker ikke valutaen. Der var tale om tab på salg af malt til Rusland og tab i kraft af den garanti, som selskabet havde givet DLG. Boortmalt Rusland var ikke en af Boortmalts største kunder. I 2004 solgte Boortmalt tons malt på verdensplan og heraf udgjorde salget til Rusland ca tons. Ved 2003-kontrakten vidste han, at leverancen skulle sælges videre til Türk Tuborg, hvilket DLG dog ikke fik at vide. Han vidste ikke hvem, der var den endelige køber i forhold til leverancen efter den efterfølgende kontrakt. Han gav ikke DLG oplysning derom. Almindeligvis vidste Boortmalt, hvem der skete videresalg til. Det var en forudsætning for, at Boortmalt ville yde garanti, at man vidste, hvem den endelige køber var, da man skulle vide, hvor engagementet lå. Hvis engagementet var for stort, ville Boortmalt ikke stille garanti. Hvis Boort-

4 - 4 - malt kendte kunden, valgte man i visse tilfælde alligevel at stille garanti, men i så fald var det efter skriftlig aftale. I begyndelsen af samarbejdsforholdet havde Boortmalt undersøgt Boortmalt Ruslands økonomi, herunder likvider og egenkapital. Boortmalt undersøgte også Marat Lyukmanovs økonomi med hjælp fra en detektiv. I begyndelsen gav selskabet ikke Boortmalt Rusland kredit på malt. Man modtog betaling inden afskibning, men efter nogen tid, og da Lyukmanov havde fint overskud, begyndte man at give Boortmalt Rusland kredit. Dette skulle også ses i sammenhæng med, at man havde samarbejdet med Lyukmanov gennem mange år. Da betalingsproblemerne opstod, hyrede selskabet en advokat i Rusland, og efter 2-3 måneder fortalte denne, at Boortmalt ikke ville modtage betaling fra Boortmalt Rusland, da den russiske mafia var involveret. Boortmalt undersøgte ikke Boortmalt Ruslands økonomi i perioden november 2003 til september I juni 2004 havde Boortmalt et udestående hos Boortmalt Rusland på ca dollars fra salg af malt og på ca dollars relateret til garanti for salg af maltbyg, i alt ca dollars. I september 2004 havde selskabet ca. 2 mio. dollars til gode. Han husker ikke længere, om nævnte beløb var opgjort i dollars eller euro. Differencen opstod ved, at der i den mellemliggende tid var afskibet store leverancer af maltbyg. Boortmalt informerede ikke DLG om størrelsen af selskabets engagement, da det ikke vedkom DLG. Boortmalt kontrollerede leverancerne og afskibningen af malt til Boortmalt Rusland. Man kontrollerede også kvaliteten på malten, og hvor der blev videreleveret til. Leverancerne af maltbyg ifølge 2004-kontrakten var afskibet, uden Boortmalt var involveret, og derfor kendte selskabet ikke nærmere til afskibningerne eller vidste, hvem der var den endelige modtager af leverancerne. Han har været bestyrelsesformand i Boortmalt og ejer 0,02 % af selskabet (10 ud af aktier). Stefan Doms har supplerende forklaret, at Boortmalt hverken modtog eller 2004-kontrakten underskrevet, hvilket ikke var unormalt. Da man indgik 2003-kontrakten, forholdt

5 - 5 - parterne sig slet ikke til garantistillelse ved fremtidige kontrakter, hvilket heller ikke var relevant på tidspunktet. I forhold til hans forklaring gengivet i Sø- og Handelsrettens dom var det ikke i begyndelsen, men derimod i midten af september 2004, at Boortmalt blev opmærksom på, at der var noget galt hos Boortmalt Rusland. Da han den 1. september 2004 kom tilbage fra ferie, fik han en status vedrørende afskibninger til Boortmalt Rusland og prøvede på den baggrund at komme i kontakt med selskabet. Selvom det ikke lykkedes ham, var han i første omgang ikke foruroliget over det. Da Nickmans kom tilbage fra ferie omkring den 15. september, fortalte han ham, at han ikke kunne få fat i Lyukmanov. Han kontaktede samme dag DLG og spurgte, om de havde været i kontakt med Boortmalt Rusland. Han fik da til sin store overraskelse at vide, at DLG havde afskibet yderligere leverancer til Boortmalt Rusland. Det foruroligede ham meget. DLG sagde ikke noget om, at Boortmalt Rusland var i restance. To dage senere modtog Boortmalt en kopi af en rykker fra DLG til Boortmalt Rusland. Boortmalt blev ikke kontaktet af Henrik Moltrup i den anledning, og selskabet kontaktede heller ikke selv DLG. På grund af garantien ville Boortmalt gerne have løbende information om DLG s kontrakter med Boortmalt Rusland. Han havde sagt til Henrik Moltrup, at Boortmalt gerne ville informeres om afskibninger. I praksis foregår sådan information ved, at Boortmalt modtager kopi af certepartiet med skibets navn m.v. Han sagde til Moltrup, at hvis der derimod opstod rent praktiske problemer, skulle DLG kontakte Boortmalt Rusland direkte. Det var først efter, at leverancerne var blevet forsinket i Sankt Petersborg på grund af en strejke, at han fik at vide, at der var sket en tredje afskibning. Han ringede på den baggrund til Moltrup og bad om en kopi af certepartiet. Der var herefter kun en afskibning tilbage i medfør af 2003-kontrakten. Det var først ved af 30. august 2004, at han fik at vide, at der ville blive afskibet 300 tons ekstra. Han så først en i starten af september. Der var åbenbart indgået en aftale mellem DLG og Boortmalt Rusland, som Boortmalt ikke kendte til. Han talte ikke med DLG om det. Han prøvede at få en forklaring fra Marat Lyukmanov, men det lykkedes ikke. Da Nickmans kom tilbage fra ferie, viste det sig, at han heller ikke kendte noget til sagen. På baggrund af de oplysninger, som han modtog, konkluderede han, at den sidste del af 2003-kontrakten var blevet gennemført. Han havde overhovedet ikke forestillet sig, at der også var foretaget afskibninger i medfør af kontrakten, allerede fordi der ikke var afgivet garanti.

6 - 6 - I løbet af sommeren 2004 sagde Marat Lyukmanov til Nickmans, at han kunne sælge endnu mere maltbyg i Rusland. Nickmans syntes, at han ikke var tæt nok på markedet og som en tjeneste til Lyukmanov, bad Nickmans ham om at forhandle kontrakten på plads på Boortmalt Ruslands vegne som en slags rådgiver. Der havde alene været tale om, at Boortmalt Rusland var køber efter kontrakten. Han optrådte som rådgiver for Boortmalt Rusland og ikke for DLG. Hans rolle kunne heller ikke karakteriseres som en agentrolle. Normalt ville Lyukmanov selv have stået for forhandlingerne, men da han ikke var inde i maltbyg på daglig basis, hjalp Boortmalt ham. Han mente ikke, at Boortmalt fik betaling for assistancen. Det er korrekt som gengivet i hans forklaring i Sø- og Handelsrettens dom, at der allerede opstod problemer med Boortmalt Rusland i sommeren 2004, problemerne var vist nok logistiske og ikke af økonomisk art. Problemerne var uden betydning for DLG, hvorfor der ikke var nogen grund til at orientere DLG derom. De økonomiske problemer opdagede Boortmalt først den 15. september Problemerne om sommeren relaterede sig til forsinkelse af afskibningen. Risikoen ved stor forsinkelse af afskibningen var, at der kan ske for mange afskibninger inden for for kort periode. Da Boortmalt ikke gav garanti ved 2004-kontrakten, var Boortmalt sikker på, at DLG ikke ville afskibe uden at informere Boortmalt. Boortmalt kunne have foreslået DLG andre løsninger, hvis problemerne fortsatte, for eksempel at Boortmalt fik afskibningsdokumenter, eller man kunne forhandle sig frem til anden afskibningsperiode eller afskibning til Antwerpen. Da der ikke forelå en garanti, så Boortmalt ingen grund til selv at komme med forslag. Da man havde forhandlet 2004-kontrakten færdig, reviderede man afskibningsperioderne fra 2003-kontrakten. Men Doms erfarede, at Lyukmanov også ville ændre de nye afskibningstidspunkter. Under drøftelse af kontrakten blev de nye tidspunkter fastlagt med DLG. Hvad der efterfølgende blev aftalt, ved han ikke. Den første leverance efter 2003-kontrakten blev rykket fra februar 2004 og frem til december 2003, da der ikke var is i Sankt Petersborg i december. Leverancen for marts skete i slutningen af marts eller begyndelsen af april. I april-maj var der ingen leveringer. Ved gennemførelsen af 2004-kontrakten havde man ændret afskibningerne fra 3000 til 4000 tons pr. afskibning. Afskibningerne blev flyttet til slutningen af juni/begyndelsen af juli og slutningen af juli/begyndelsen af august.

7 - 7 - Man har hjulpet Boortmalt Rusland i forskellige forbindelser, men ikke i øvrigt i forhold til DLG. Man valgte at kontakte DLG, fordi DLG var en vigtig leverandør i regionen, og man havde fine kontakter. Han havde også undersøgt muligheden for andre leverandører. Valget af DLG blev foretaget af ham. Han havde ikke særligt kendskab til den finansielle situation for Boortmalt Rusland, og han vidste ikke, om Boortmalt havde udeståender hos selskabet. Boortmalt blev ikke bedt om at stille garanti i forbindelse med 2004-kontrakten. Det havde været intentionen at stille garanti, men man blev ikke bedt derom. Det var fuldstændigt åbenbart, at den stillede garanti vedrørte 2003-kontrakten, da der i garantien blev henvist til et kontraktnummer, og kontrakten var vedhæftet som bilag. Han har ikke lovet at indestå for Letter of Guarantee, hvilket han heller ikke er bemyndiget til. I juni 2004 drøftede han med Nickmans, at kontrakten skulle gennemføres under samme betingelser, men Nickmans sagde ikke noget specifikt om garanti. Man talte heller ikke om, at engagementet skulle udvides. Ved underskriften på 2004-kontrakten var der indregnet margin mellem de forskellige afskibninger, så man ikke havde mere end to afskibninger udestående. Ved den sidste afskibning efter 2003-kontrakten og afskibningerne efter 2004-kontrakten kom DLG i risiko med 5 skibe, idet man havde haft 5 afskibninger inden for meget kort tid, som ikke alle var dækket ind af en garanti. DLG kunne have informeret Boortmalt om afskibningerne, så man kunne have fundet en løsning. Afskibningen den 15. juli 2004 af byg var eneste risiko under garantien. Værdien af afskibningen var ,20 dollars, hvilket Boortmalt har betalt.

8 - 8 - Allerede dagen efter indgåelsen af 2004-aftalen rettede Boortmalt Rusland henvendelse til DLG om at ændre leveringerne. I forhold til Lyukmanovs ønske om levering af 2 gange 4000 tons bad han Moltrup om selv at kontakte Boortmalt Rusland for at udrede trådene. Da han modtog af 2. juni 2004 fra Rolf Pedersen, ringede Moltrup til ham og sagde, at han allerede havde fået anden forespørgsel på kontrakten. Stefan Doms bad ham selv kontakte Boortmalt Rusland. Der var nu opstået det problem, som Boortmalt havde forudset, med for mange afskibninger på kort tid. Udgifter DLG har i forbindelse med sagen ud over udgifter til advokat og retsafgift haft følgende andre udgifter: Legalisering Oversættelse af stævning Tolkning for Sø- og Handelsretten I alt 1.040,00 kr ,50 kr ,00 kr ,50 kr. Højesterets begrundelse og resultat Værneting I forbindelse med indgåelsen af kontrakten af 4. november 2003 mellem Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. (DLG) og Malteri Boortmalt Russia Ltd. (Boortmalt Rusland) udstedte N.V. Boortmalt S.A. (Boortmalt) en garantierklæring af 13. november 2003, hvori Boortmalt påtog sig at indestå for betaling i henhold til kontrakten. Garantierklæringen indeholder dels en klausul om anvendelse af dansk ret, dels en klausul om værneting i Danmark. En tilsvarende garantierklæring blev ikke udstedt i forbindelse med den senere kontrakt af 1. juni 2004 mellem DLG og Boortmalt Rusland, og den omstændighed, at denne kontrakt ligesom kontrakten af 4. november 2003 indeholder en bestemmelse om, at Boortmalt skal indestå for betaling, giver ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at der også for så vidt angår DLG s krav mod Boortmalt vedrørende kontrakten af 1. juni 2004 er indgået en lovvalgs- og/eller en værnetingsaftale med samme indhold som i erklæringen af 13. november 2003.

9 - 9 - Med disse bemærkninger og i øvrigt af de grunde, der er anført af Sø- og Handelsretten vedrørende Rom-konventionens artikel 4 og Domskonventionens artikel 5, nr. 1, tiltræder Højesteret, at der ikke er værneting i Danmark for DLG s krav mod Boortmalt vedrørende kontrakten af 1. juni 2004, for så vidt kravet støttes på kontraktretlige synspunkter. Det er ubestridt, at der er værneting i Danmark for dette krav, for så vidt det støttes på regler om erstatning uden for kontrakt, jf. Domskonventionens artikel 5, nr. 3. Det kurstab, der gøres gældende af DLG, støttes på kontrakten af 4. november 2003 og garantierklæringen af 13. november Garantierklæringen indeholder en bestemmelse om værneting i Danmark, som omfatter det fremsatte krav om erstatning for kurstab. Erstatning uden for kontrakt Som anført af Sø- og Handelsretten havde Boortmalt og DLG handlet sammen i mange år på vilkår om cash against documents, og Boortmalt var bekendt med, at DLG ikke ønskede at levere på kredit med risiko for tab. Boortmalt ved Stefan Doms, der var DLG s kontaktperson hos Boortmalt, tog initiativet til, at der den 4. november 2003 blev indgået kontrakt mellem Boortmalt Rusland og DLG om salg af maltbyg med betalingsfrist på 45 dage med garanti fra Boortmalt. Stefan Doms varetog forhandlingerne såvel på vegne af Boortmalt som på vegne af Boortmalt Rusland, som Boortmalt betegnede som sit datterselskab. Boortmalt udstedte i forlængelse af denne kontrakt et Letter of Guarantee. På Boortmalts initiativ blev der den 1. juni 2004 efter forhandlinger mellem Stefan Doms og DLG indgået en ny kontrakt mellem Bortmalt Rusland og DLG om to yderligere leverancer, som skulle afskibes i juli og august I denne kontrakt var der en tilsvarende bestemmelse om garanti fra Boortmalt. Det fremgår af forklaringerne fra Stefan Doms og I. Rolf Petersen, der forhandlede på vegne DLG, at den tidligere kontrakt om levering af maltbyg blev gennemgået punkt for punkt, og at der var de samme intentioner for så vidt angår garanti som ved den første kontrakt. Stefan Doms regnede da også med, at DLG ville bede om en ny garanti. Boortmalt blev umiddelbart efter kontraktens indgåelse gjort bekendt med, at DLG og Boortmalt Rusland planlagde gennemførelse af leverancerne. På trods af bestemmelsen i kontrakten om indeståelse udstedte Boortmalt ikke et nyt Letter of Guarantee, og Boortmalt fremkom heller ikke over for DLG med udsagn om nødvendigheden heraf.

10 Højesteret tiltræder, at Boortmalt har pådraget sig erstatningsansvar over for DLG ved under de angivne omstændigheder at have bevæget DLG til at indgå og gennemføre aftalen af 1. juni 2004 i tillid til, at Boortmalt indestod for Boortmalt Ruslands forpligtelser. Det forhold, at DLG på grund af en misforståelse eller forglemmelse undlod at anmode Boortmalt om en ny garantierklæring, kan efter Højesterets opfattelse ikke anses for en egen skyld, som afvejet over for den adfærd, Boortmalt har udvist kan begrunde en nedsættelse af Boortmalts ansvar. Herefter skal Boortmalt erstatte DLG s tab opgjort til de leverede varers værdi, der således som sagen er oplyst kan fastsættes til modværdien i danske kr. af de fakturerede salgspriser, ,38 kr. Erstatningskravet skal forrentes med procesrente fra sagens anlæg. Kurstab Det kurstab, DLG kræver erstattet, er en følge af, at der er betalt efter forfaldsdato for leveringer af maltbyg i henhold til kontrakten af 4. november 2003 med tillæg. Garantien af 13. november 2003 omfatter efter ordlyden any sum due under kontrakten af 4. november Garantien blev udstedt på Boortmalts initiativ med henblik på at give DLG sikkerhed mod at lide tab ved levering på kredit til Boortmalt Rusland, der som nævnt af Boortmalt blev angivet at være Boortmalts datterselskab. På denne baggrund finder Højesteret, at garantien må forstås således, at den også dækker kurstab som følge af Boortmalt Ruslands misligholdelse, således at DLG har krav på betaling af det fulde kurstab og ikke blot af den del, som kan henføres til Boortmalts for sene indfrielse af garantien efter påkrav. Det samlede kurstab på ,80 kr. skal forrentes fra sagens anlæg. Højesteret tager herefter DLG s principale påstand til følge, dog således at der alene tilkendes renter fra sagsanlægget. Sagsomkostningerne for begge retter er fastsat til dækning af advokatudgift med kr., af retsafgift med kr. og af andre udgifter med ,50 kr., i alt ,50 kr. Thi kendes for ret:

11 N.V. Boortmalt S.A. skal betale ,18 kr. med procesrente fra sagens anlæg den 1. februar I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten og Højesteret skal N.V. Boortmalt S.A. betale ,50 kr. til Dansk Landbrugs Grovvareselskab a.m.b.a. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.