Høring over udkast til delafgørelse vedrørende netadgangen til TDC's kabel-tv-net

Transkript

1 Til Erhvervsstyrelsen, fremsendes pr. Høring over udkast til delafgørelse vedrørende netadgangen til TDC's kabel-tv-net Indledende bemærkninger og sammenfatning TDC A/S (TDC) skal hermed fremsende selskabets bemærkninger til Erhvervsstyrelsens udkast af 27. maj 2014 om delafgørelse over for TDC vedrørende netadgangen til TDC s kabel-tv-net på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5). Erhvervsstyrelsen lægger med udkastet til delafgørelse op til endnu en markant udvidelse af den gældende regulering. Udvidelsen sker uden, at der forud er gennemført en ny markedsanalyse, og afgørelsen hviler således på en markedsanalyse, som er gennemført forud for den seneste markedsafgørelse i Det er i den forbindelse bemærkelsesværdigt, at Erhvervsstyrelsen vil udstrække reguleringen til at omfatte et marked for kabel-tv, som ikke tidligere har været reguleret, og som ikke forud for afgørelsen tidligere har været genstand for en markedsanalyse, eller i det mindste en analyse af, hvordan den påtænkte regulering vil påvirke markedet for kabel-tv. Det er sammenfattende TDC s opfattelse, at det foreliggende udkast til afgørelse er uhjemlet, ubegrundet og uproportionalt. For det første mangler afgørelsen stillingtagen til de forventede fald i de LRAIC regulerede priser for BSA på Kabel-tv-nettet samt effekten af disse: Engrosprissætningen på BSA over Kabel-tv-nettet blev i Erhvervsstyrelsens analyse af netadgangen til TDC s kabel-tv net udpeget som en af de to væsentligste årsager til, at ingen udbydere har valgt at benytte sig af den regulerede adgang til kabel-tv nettet. Engrosprissætningen af BSA over Kabel-tvnettet slet ikke adresseret i afgørelsen på trods af, at Erhvervsstyrelsen netop er i færd med at udvikle en ny LRAIC-model. Baseret på de foreløbige versioner af TDC A/S Teglholmsgade København C Tlf HR & Stakeholder Relations Teleregulering og konkurrenceret Teglholmsgade København C Tlf Fax Internet: mhr@tdc.dk TDC A/S CVR-nr København

2 2 denne model må det antages, at der pr. 1./ vil ske markante prisfald på den regulerede adgang til TDC s kabel-tv net. Det må derfor antages, at den ene af de to identificerede barrierer for alternative udbyderes brug af den regulerede adgang til kabel-tv nettet falder bort. På den baggrund mener TDC, at der er stor sandsynlighed for, at den planlagte delafgørelse som minimum bør afvente om denne antagelse holder stik inden der gribes til yderligere ganske indgribende regulering. For det andet hviler afgørelsen ikke på de forudsætninger, der bør være til stede, når Erhvervsstyrelsen træffer en delafgørelse. Der er således hverken tale om, at der foreligger nye faktiske forhold, eller at markedsforholdene har ændret sig. Som Erhvervsstyrelsen selv angiver, så har markedsforholdene netop ikke har ændret sig og det er dét, som Erhvervsstyrelsen vil ændre på. Afgørelsen er derfor uhjemlet og kan ikke (lovligt) træffes på det foreliggende grundlag. For det tredje er der ikke foretaget en egentlig markedsundersøgelse i henhold til Kommissionens retningslinjer. Det er således ikke undersøgt, om der i et forbrugerperspektiv er et problem og hvor stort dette problem eventuelt måtte være. Markedet for tv er komplekst og konkurrencen intens, og der bør tillige af den grund gennemføres en egentlig undersøgelse, før konkurrencen mellem markedets parter reguleres. Erhvervsstyrelsens vurderinger og konklusioner fremstår i dette lys som uunderbyggede, postulerende og spekulative. For det fjerde er Erhvervsstyrelsens proportionalitetsafvejning reelt arbitrær. Det skyldes, at Erhvervsstyrelsen ikke har foretaget den nødvendige kvantificering af det postulerede problems omfang kontra ulempen for TDC og for konkurrencen på tv-markedet ved reguleringen. Uden en kvantificering af det påståede problem og omkostningen ved at løse det, er det ikke muligt at foretage en reel afvejning af de postulerede fordele for forbrugerne kontra ulempen for TDC og de eventuelle negative virkninger på konkurrencen i markedet. Derudover er det TDC s opfattelse at de varslingsbestemmelser, som afgørelsen indeholder, er urimelige og uforenelige med den forretningsmæssige drift af virksomheder på TV-markedet. Samtidig er det TDC s opfattelse, at valget af LRAIC som priskontrolmetode er komplet ubegrundet og farvet af et subjektivt ønske om at styre TDC s indtjening på TV over Kabel-tv-nettet. TDC s uddybende bemærkninger følger nedenfor. 1. Manglende stillingtagen til de forventede fald i de LRAIC regulerede priser for BSA på Kabel-tv-nettet: I Erhvervsstyrelsens Analyse af netadgangen til TDC s kabel-tv net af 19. september 2013 fremgår det, at der efter Erhvervsstyrelsens opfattelse er behov for yderligere

3 3 regulering af netadgangen til TDC s kabel-tv net, da den øjeblikkelige regulering ikke er tilstrækkelig, da ingen udbydere har valgt at benytte sig af den regulerede adgang til kabel-tv nettet. Det fremgår endvidere, at Erhvervsstyrelsen har konstateret, at der er 2 væsentlige årsager til at ingen udbydere har valgt at benytte sig af den regulerede adgang til kabel-tv nettet. Engros-prissætningen De 2 vilkår der er knyttet til adgangen. På denne baggrund måtte det forventes, at Erhvervsstyrelsen forholdt sig til begge punkter i nærværende udkast til afgørelse. Imidlertid er prisen på adgang til BSA over Kabel-TV-nettet ikke adresseret i udkastet til afgørelse. Dette er i sig selv overraskende, men særligt i lyset af, at Erhvervsstyrelsen netop nu er i færd med at udvikle en ny LRAIC-model. Baseret på de foreløbige versioner af denne model må antages, at der pr. 1./ vil ske markante prisfald på den regulerede adgang til TDC s kabel-tv net. Det må derfor antages, at den ene af de 2 identificerede barrierer for alternative udbyderes brug af den regulerede adgang til kabel-tv nettet falder bort. På den baggrund mener TDC, at den planlagte delafgørelse som minimum bør afvente om denne antagelse holder stik inden der gribes til yderligere ganske indgribende regulering. I den forbindelse er det bemærkelsesværdigt, at Erhvervsstyrelsens udkast til delafgørelse slet ikke forholder sig til dette forhold, da en eventuel prisændring kan betyde, at den skitserede regulering bliver helt unødvendig. 2. Afgørelsen er uhjemlet Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er uhjemlet af følgende grunde: i) Erhvervsstyrelsen har ikke fulgt kommissionens foreskrevne procedure for indførsel af forhåndsregulering ii) iii) Det regulerede marked er ikke et marked for elektronisk kommunikation i rammedirektivets forstand Der foreligger ikke ændrede markedsmæssige eller faktiske forhold der kan begrunde en afgørelse efter telelovens 37, stk. 2. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er derfor uhjemlet og kan ikke danne grundlag for en endelig afgørelse, jf. den nærmere uddybning af de enkelte punkter i det følgende. TDC bemærker for det første, at Erhvervsstyrelsen ikke har fulgt den af Kommissionen foreskrevne procedure for indførelsen af forhåndsregulering. Det følger af Kommissionens henstilling af 2007 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, at:

4 4 For at udpege markeder, som egner sig for forhåndsregulering, bør følgende kumulative kriterier anvendes. Det første kriterium er, at der er store og varige hindringer for markedsadgang. Disse kan være af strukturel, retlig eller reguleringsmæssig karakter. På grund af de elektroniske kommunikationsmarkeders dynamiske karakter og funktion må mulighederne for, at hindringerne overvindes inden for en relevant tidshorisont, dog også tages i betragtning ved gennemførelsen af en fremadrettet analyse med henblik på at udpege relevante markeder til eventuel forhåndsregulering. Derfor medtager det andet kriterium kun de markeder, hvis struktur ikke tenderer mod en reel konkurrencesituation inden for den relevante tidshorisont. Når dette kriterium anvendes, skal konkurrencesituationen bag adgangshindringerne også undersøges. Det tredje kriterium er, om det ikke er muligt alene ved anvendelse af konkurrenceretten at imødegå de pågældende markedssvigt. De vigtigste indikatorer, som skal tages i betragtning ved vurderingen af det første og det andet kriterium, svarer til dem, der lægges til grund som led i en fremadrettet markedsanalyse, nemlig indikatorer for hindringer for markedsadgang som følge af manglende regulering (herunder omfanget af irreversible omkostninger), markedsstrukturen, markedets ydeevne og dynamik, herunder indikatorer som markedsandele og markedstendenser, markedspriser og tendenser samt konkurrerende netværks eller infrastrukturers omfang og dækning. Ethvert marked, der opfylder de tre kriterier, og hvor der ikke findes forhåndsregulering, egner sig for forhåndsregulering. [Egen fremhævning] Erhvervsstyrelsen har i denne afgørelse ikke fulgt den beskrevne proces og ikke i tilstrækkelig grad forholdt sig til de tre nødvendige kriterier. Erhvervsstyrelsen har navnlig ikke forholdt sig til, om det alene ved anvendelse af konkurrenceretten er muligt at imødegå de anførte, men ikke-dokumenterede markedssvigt. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er derfor uhjemlet og kan ikke danne grundlag for en endelig afgørelse. TDC bemærker for det andet, at det følger af punkt 36 i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse læst i sammenhæng med punkt 85, at markeder, som omfattes af regulering, skal være markeder for elektronisk kommunikation i rammedirektivets forstand og skal udpeges i overensstemmelse med proceduren i rammedirektivets artikel 7, jf. punkt 29 i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse. Tv-markedet eller det omtalte er ikke et marked for kommunikation i rammedirektivets forstand, jf. artikel 2, litra c, modsætningsvist. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er derfor tillige af den grund uhjemlet og kan ikke danne grundlag for en endelig afgørelse. TDC bemærker for det tredje, at det fremgår af Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse af 27. maj 2014, at Denne delafgørelse er truffet med hjemmel i telelovens

5 5 37, stk. 2, hvorefter styrelsen træffer afgørelser, når det er nødvendigt på baggrund af markedsmæssige eller faktiske forhold. Det fremgår af telelovens 37, at: 37. IT- og Telestyrelsen gennemfører med regelmæssige mellemrum undersøgelser af konkurrencesituationen på telemarkedet (markedsundersøgelser) med henblik på at vurdere behovet for og eventuelt at pålægge forpligtelser efter 41. Stk. 2. IT- og Telestyrelsen gennemfører opdateringer af allerede gennemførte markedsundersøgelser, når det efter IT- og Telestyrelsens vurdering er nødvendigt på baggrund af markedsmæssige eller faktiske forhold. En afgørelse efter telelovens 37, stk. 1 forudsætter således, at der gennemføres en egentlig markedsundersøgelse. En opdatering af en allerede gennemførte markedsundersøgelse, jf. 37, stk. 2 forudsætter, at der er sket sådanne ændringer i de markedsmæssige eller faktiske forhold, at en opdatering af den allerede gennemførte markedsundersøgelse er nødvendig. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er truffet på baggrund af, at ingen kommercielle selskaber har benyttet adgangen til TDC s kabeltv-net til at markedsføre produkter, jf. udkastet side 9. Dette forhold at der er tale om status quo siden marked-5 afgørelsen blev truffet udgør ikke sådanne ændringer i de markedsmæssige eller faktiske forhold, at en opdatering af den allerede gennemførte markedsundersøgelse er nødvendig. Situationen er snarere, at markedsforholdene netop ikke har ændret sig væsentligt siden den oprindelige marked 5-afgørelse blev truffet. Der er stadig ikke kommercielle selskaber, som har benyttet adgangen til TDC s kabeltv-net til aktivt at udbyde produkter i markedet. Det er denne fortsatte situation, som Erhvervsstyrelsen ønsker at ændre på. Dette må (for at være hjemlet) imidlertid gennem en egentlig markedsundersøgelse i tilknytning til en ny markedsafgørelse, og ikke en delafgørelse som jo netop forudsætter forandrede og ikke fortsatte markedsforhold. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse er derfor tillige af den grund uhjemlet og kan ikke danne grundlag for en endelig afgørelse. 3. Afgørelsen er ubegrundet Det fremgår af Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse af 27. maj 2014, at: det er afgørende, at de alternative selskaber også kan tilbyde tv-produkter til slutbrugerne, for at selskaberne kan konkurrere på bredbåndsmarkedet med TDC. TDC bemærker hertil, at Erhvervsstyrelsen ikke i tilstrækkelig grad har underbygget ovenstående påstand med faktum. Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse fremstår derfor som ubegrundet og bør derfor ikke danne grundlag for en endelig afgørelse.

6 6 3.1 Erhvervsstyrelsen burde have gennemført en markedsundersøgelse TDC bemærker, at Erhvervsstyrelsen med udkastet til afgørelse påtænker at regulere et nyt marked, nemlig markedet for kabel-tv. Det forhold, at den påtænkte afgørelse visse steder omtaler markedet for tv og tvprodukter som accessoriske netadgangsprodukter ændrer ikke på, at Erhvervsstyrelsen med afgørelsen regulerer et hidtil ureguleret marked. Reguleringen vil direkte påvirke konkurrencevilkårene på tv-markedet. Reguleringen vil både påvirke TDC og TDC s kommende engroskunder, men lige så vigtigt, så vil reguleringen påvirke konkurrencen mellem på den ene side TDC og TDC s engroskunder og på den anden side de øvrige markedsaktører på tv-markedet. Reguleringen vil påvirke investeringer, priser og konkurrencevilkår på tv-markedet. Erhvervsstyrelsen burde derfor i overensstemmelse Kommissionens retningslinjer have gennemført en markedsanalyse, jf. nedenfor. Kommissionens henstilling Markedet eller markederne for udbud af tv til slutkunder er ikke omfattet af Kommissionens henstilling af 17. december 2007 om relevante produkt og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor, som er underlagt forhåndsregulering i overensstemmelse med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2002/21/EF om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og tjenester. Det strider derfor som udgangspunkt mod Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse, at Erhvervsstyrelsen i sin afgørelse i det hele taget regulerer dette marked, jf. retningslinjerne punkt 29. En regulering af et sådant (nyt) marked forudsætter herefter som minimum en grundig markedsanalyse. Erhvervsstyrelsen burde ifølge retningslinjerne have gennemført en sådan, egentlig markedsanalyse. Kommissionen beskriver i retningslinjerne de indholdsmæssige og metodemæssige krav til en sådan markedsanalyse. Det fremgår således af både Kommissionens meddelelse om afgrænsning af det relevante marked i forbindelse med Fællesskabets konkurrenceret og Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse, at efterspørgselssubstitutionen er det vigtigste forhold ved afgrænsningen af et marked. Det fremgår i den forbindelse af Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse, at substitutionen på efterspørgselssiden bruges til at måle, i hvilken udstrækning forbrugerne er villige til at erstatte den pågældende tjeneste eller det pågældende produkt med andre tjenester eller produkter, jf. præmis 39. Det centrale er her, at det i henhold til Kommissionens retningslinjer er en betingelse, at der skal foretages en reel undersøgelse, der sætter myndigheden i stand til at måle efterspørgselssubstitutionen. Det er omvendt ikke tilstrækkeligt blot at anlægge generelle betragtninger på baggrund af samtaler med en eller flere konkurrerende virksomheder der skal en egentlig undersøgelse til.

7 7 Erhvervsstyrelsens undersøgelse af 19. september 2013 omfatter imidlertid ikke en undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen. 1 Erhvervsstyrelsen har således ikke som forudsat af Kommissionen foretaget en empirisk undersøgelse. Erhvervsstyrelsen har i stedet alene baseret sig på udtalelser fra TDC s konkurrenter. Disse udtalelser er endvidere ikke gengivet i nogen sammenstillet form, som ville gøre det muligt for TDC at kontrollere rigtigheden heraf og/eller tage til genmæle overfor, men fremstår derimod som kvasi-citater og løse udsagn gengivet og sammenstillet af Erhvervsstyrelsen uden nogen yderligere form for dokumentation. Det foreliggende udkast er derfor ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. Erhvervsstyrelsen har hverken fulgt proceduren i Kommissionens retningslinjer eller løftet den almindelige forvaltningsretlige oplysningspligt også kaldet officialmaksimen Erhvervsstyrelsen har i øvrigt ikke oplyst sagen tilstrækkeligt Erhvervsstyrelsen angiver, at TDC i visse geografiske områder skulle være den eneste bredbåndsudbyder. TDC kan ikke genkende dette billede, og anmoder derfor Erhvervsstyrelsen om at udpege hvilke områder dette skulle være tilfældet, samt hvorledes denne opgørelse er foretaget. TDC bemærker for det første, at Erhvervsstyrelsen tilsyneladende anlægger én standard i forhold til prøvelsen at TDC s udsagn og en anden standard i forhold til prøvelsen af TDC s konkurrenters udsagn. Det foreliggende udkast er derfor ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. TDC har angivet, at det vil være besværligt og omkostningstungt at give konkurrenterne adgang til gensolgt tv på kabeltv-platfomen. Erhvervsstyrelsen har til efterprøvning og kvantificering heraf bedt Gartner undersøge visse omkostninger ved, at TDC pålægges at give konkurrenterne adgang til TDC s tv-produkter. Denne analyse lægges til grund i udkastet. TDC s konkurrenter har (angiveligt og i Erhvervsstyrelsens genfortælling) anført, at det er vigtigt at have adgang til et gensolgt tv-produkt på kabel-platformen for at 1 En forbrugerundersøgelse, som ofte gennemføres i praksis blot tilsyneladende ikke af Erhvervsstyrelsen. 2 Se. F.eks. Folketingets Ombudsmands sag nr , s. 4: I dansk forvaltningsret gælder derimod et undersøgelsesprincip eller officialprincip(også kaldet officialmaksime). Undersøgelsesprincippet indebærer, at myndigheden har pligt til at sørge for, at en sag er tilstrækkeligt oplyst. Der kan f.eks. henvise til Jens Garde, Carl Aage Nørgaard og Karsten Revsbech, Forvaltningsret. Sagsbehandling, 6. udgave (2007), s. 161 ff, Kaj Larsen mfl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), s. 447 ff, og Steen Rønsholdt, Forvaltningsret Retssikkerhed. Proces. Sagsbehandling, 3. udgave (2010), s. 365 ff. [ ] Principperne for sagsoplysningen har navnlig til formål at skabe en garanti for afgørelsens rigtighed, jf. Steen Rønsholdt, citeret ovenfor, s. 368.

8 8 kunne klare sig i konkurrencen mod TDC. Erhvervsstyrelsen har ikke på samme måde undersøgt og kvantificeret denne påstand. En undersøgelse heraf ville omfatte en undersøgelse af efterspørgselssubstitutionen, som beskrevet i afsnit 2.1 ovenfor. Hertil kommer, at det udgør en metodisk fejl, når Erhvervsstyrelsen lægger vægt på virksomheders subjektive syn på markedet frem for at gennemføre en egentlig empirisk undersøgelse i overensstemmelse med Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse og beregning af stærk markedsposition i henhold til EUrammebestemmelserne for elektroniske kommunikationsnet og tjenester. TDC bemærker for det andet, at Erhvervsstyrelsen ikke har undersøgt de påregnelige konsekvenser af reguleringen i forhold til foreningernes aftaler med TDC. I forbindelse med at TDC aftaler med f.eks. en bygherre at bygge et TDC-ejet kabel-tv net i en ejendom, indeholder aftalen ikke sjældent en klausul om at ejeren af ejendommen (f.eks. en ejerforening) på et senere tidspunkt kan erhverve ejendomsretten til nettet. Denne købsret udnyttes i et vist omfang, hvilket betyder at TDC-ejede net konverteres til privatejede net (se afsnit 4.4). En mulig men ikke undersøgt konsekvens af reguleringen kan være, at kunderne i stigende omfang vil udnytte denne tilbagekøbsret, såfremt TDC pålægges at konvertere kollektive aftaler til individuelle aftaler. I forbindelse med et tilbagekøb af nettet vil det endvidere være meget oplagt for foreningen at overveje at skifte udbyder til f.eks. Stofa, hvorved reguleringen indirekte risikerer at påføre TDC betydelige tab af forretning på et helt andet marked. Dette forhold er ikke belyst i udkastet til afgørelse. Det foreliggende udkast er derfor ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. 3.3 De faktiske forhold beskrevet i udkastet modsiger Erhvervsstyrelsens konklusion TDC bemærker endelig, at selv hvis konkurrenternes udsagn lægges uprøvet til grund, så giver disse udsagn ikke anledning til at drage de af Erhvervsstyrelsen anførte konklusioner. Det fremgår af Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse, at afsætningen af triple play og double play (tv sammen med bredbånd) er svagt stigende set i forhold til det samlede marked. Erhvervsstyrelsen har imidlertid både forsømt at undersøge hvorvidt produkterne sælges som bundles og, hvorvidt denne svage stigning skyldes, at: a) efterspørgselsforholdene har ændret sig eller b) udbudsforholdene har ændret sig.

9 9 Hvis det den beskrevne udvikling skyldes, at efterspørgselsforholdene har ændret sig, at kunderne i stigende grad efterspørger bundlede produkter, så vil dette til nogen grad underbygge Erhvervsstyrelsens konklusion afhængig af, hvor udbredt denne efterspørgsel er. Hvis den beskrevne udvikling derimod ikke skyldes forhold relateret til efterspørgslen, men derimod at nye aktører med et andet udbud har erobret markedsandele, så fremstår Erhvervsstyrelsens konklusion som ubegrundet. Det indikeres i den forbindelse i udkastet til afgørelse, at skiftet i afsætning ikke skyldes en egentlig ændring i efterspørgslen efter bredbånd men derimod at udbyderne, især fiberselskaberne i vidt omfang er skiftet til at markedsføre tv og bredbånd sammen. Det fremgår i den forbindelse af Erhvervsstyrelsens analyse af 19. september 2013, at den konstaterede vækst i kundeforhold, hvor kunden er enten dual- eller triple play kunde, i al væsentlighed ikke skyldes en vækst i disse kundeforhold på kabeltv platformen. Det skyldes derimod, at kobber-selskaber såsom Telia samt især fiberudbyderne i stigende grad afsætter tv sammen med bredbånd. Desuden fremgår det af offentligt tilgængelige markedsanalyser 3, at danskere i stigende grad søger mod nye indholdsplatforme. Denne udvikling medfører, at behovet for traditionel Tv-sening falder til fordel for rene internetbaserede tjenester såsom Netflix, ViaPlay, m.m. TDC kan specifikt observere, at andelen af kunder, der vælger en mindre TV-pakke eller helt opsiger deres TV-abonnement til fordel for andre indholdsplatforme, er i stigning. Dette forhold modsiger direkte Erhvervsstyrelsens konklusion om, at adgang til et gensolgt tv-produkt på kabel tv-platformen er nødvendigt for at konkurrere på bredbåndsmarkedet. Om noget illustrerer dette forhold, at der er intens konkurrence på tv-markedet, og at det kan være vigtigt (men ikke er afgørende) at have adgang til at udbyde bundlede produkter på TDC s kobberplatform og elselskabernes fiberplatform. Endelig indikerer det forhold, at TDC s (YouSee s) afsætning af bredbånd til kunder på kabel-tv-nettet er ca. ligeligt fordelt mellem kunder med individuelle TVkundeforhold og kunder med kollektive TV-aftaler, at muligheden for at sælge tv ikke er afgørende. I kollektive TV-aftaler køber foreningen TV ydelserne af TDC og sælger disse videre til medlemmerne. Som oftest opkræver foreningerne prisen for TV-ydelserne over huslejen. De enkelte medlemmer kan så efter forgodtbefindende, helt uafhængigt af foreningen og fuldstændigt løsrevet fra den kollektive aftale på TV, købe bredbånd fra den leverandør, der bedst dækker deres behov (eks. fra andre operatører end YouSee). Det forhold, at godt halvdelen af YouSee s afsætning af bredbånd sker ved siden af en kollektiv aftale på TV understreger, at muligheden for at afsætte TV ikke er en væsentligt kritisk forudsætning for at kunne afsætte 3 Eks. DR medieanalyse 2013 (

10 10 bredbånd. TDC har gentagne gange påpeget dette overfor Erhvervsstyrelsen senest i et høringssvar d. 15. november Det fremstår derfor samlet set som uunderbygget, når Erhvervsstyrelsen konkluderer, at adgang til kabel-tv platformen er afgørende vigtig for bredbåndsudbydere. Reelt set hviler konklusionen ikke på faktum, men alene på det forhold, at TDC s konkurrent(er), har angivet, at adgangen til kabel-tv-platformen er vigtig. Det foreliggende udkast er derfor ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. 4. Afgørelsen er uproportional TDC bemærker, at udkastet til afgørelse er uproportionalt og at proportionaliteten ikke er tilstrækkeligt undersøgt og afvejet. Udkastet til afgørelse er derfor ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. 4.1 Erhvervsstyrelse mangler at foretage en reel undersøgelse af proportionaliteten Det følger af såvel danske som EU-retlige principper, at en afgørelse skal være proportional. 4 Hermed forstås, at et givent middel til at nå et mål, skal være egnet til at nå målet og ikke må være mere indgribende end nødvendigt. I forhold til myndigheders skønsudøvelse (som i denne sag) forpligtes myndighederne af princippet til at vælge foranstaltninger, fremgangsmåder og sanktioner, der i mindst muligt omfang begrænser de grundlæggende rettigheder for afgørelsens adressat. Det indebærer blandt andet, at et givent indgreb ikke må foretages, hvis foranstaltninger, der er mindre restriktive over for afgørelsens adressat, vil gøre det muligt at nå det tilsigtede mål. Konkret indebærer dette, at Erhvervsstyrelsen for at foretage et så alvorligt indgreb som det påtænkte burde have undersøgt (i) hvor stor en skadevirkning indgrebet vil have for TDC og (ii) hvor stor en skadevirkning indgrebet vil have på markedet eller markederne for tv. Erhvervsstyrelsen burde herefter (iii) have afvejet denne ulempe i forhold til gevinsterne ved reguleringen for TDC s konkurrenter. Hvis denne afvejning viser betydelige, og konkrete gevinster for samfundet som helhed, kan indgrebet som sådan være begrundet. I bekræftende fald burde Erhvervsstyrelsen herefter (iv) have undersøgt, om den konkrete foranstaltning (gensalg) udgør den mindst indgribende foranstaltning, eller om andre, mindre indgribende foranstaltninger kan opnå samme mål. Erhvervsstyrelsen burde i denne forbindelse (v) have kvantificeret ulempen for TDC ved de enkelte forpligtelser og undersøgt, om mindre indgribende foranstaltninger tillige kunne gøre det muligt at opnå det tilsigtede mål. Kun ved at foretage en egentlig kvantificering kan en reel vurdering af proportionaliteten foretages. 4 Se bl.a. afgørelse fra Folketingets Ombudsmand, nr. FOB og Generaladvokatens forslag til afgørelse i de forenede sager C-147/97 og C-148/97, Deutsche Post, pkt. 30.

11 Erhvervsstyrelsen mangler at overveje mindre indgribende alternativer Det fremgår af udkastet til afgørelse, at Erhvervsstyrelsen i sit valg af indgreb har forudsat, at TDC s konkurrenter skal kunne replikere (kopiere) TDC s udbud af tvkanaler og andre ydelser, jf. afgørelsen side 15, 33, 34, 35 og 36. Det fremgår således, at Erhvervsstyrelsen finder, at: Det er efter Erhvervsstyrelsens vurdering afgørende i forhold til de alternative selskabers mulighed for at replikere TDC s udbud af produkter på bredbåndsdetailmarkedet, og dermed sikre konkurrencen fremadrettet på bredbåndsmarkederne, at de alternative selskaber har mulighed for a tilbyde triple play-produkter via den regulerede adgang til TDC s kabel-tv-net., jf. udkastet side 15. Erhvervsstyrelsen har herefter end ikke overvejet mindre indgribende løsninger, hvor TDC s konkurrenter ikke gives fuld adgang til at kopiere hele TDC s udbud men eksempelvis kun de mest væsentlige dele heraf eller om det overhovedet er nødvendigt henset til at de forventede lavere engrospriser på bredbåndsaccess vil være tilstrækkelig til at opfylde formålet. Det eneste område, hvor Erhvervsstyrelsen vurderer, at konkurrenterne skal have adgang til et anderledes udbud, end det TDC markedsfører i dag, handler om betalingskanaler og brandede kanaler i TDC s Grundpakke. Her ønsker Erhvervsstyrelsen at pålægge TDC yderligere forpligtelser i form af: At anonymisere YouSee brandede kanaler eller fjerne dem fra Grundpakken At fjerne betalingskanaler fra Grundpakken eller sikre, at andre udbydere kan få adgang til dem på sammenligelige vilkår som TDC. Disse øjensynlig marginale krav har i virkeligheden ganske omfattende konsekvenser, som efter TDC s vurdering langt overstiger de positive konsekvenser af deres gennemførelse. Anonymisering af de tre YouSee-brandede kanaler vil i stort omfang fjerne værdien af dem og dermed langt hen ad vejen gøre dem værdiløse. Flytning ud af Grundpakken kan ske ved at: kryptere kanalerne, hvorved antallet af potentielle seere vil reduceres med ca. 90%, hvilket for alle praktiske formål vil kunne sidestilles med at lukke dem. flytte dem til Mellempakken hvorved der stadig vil være et stort publikum. Der er imidlertid ikke umiddelbart ledig plads i Mellem-pakken hvilket så ville betyde, at der skal tages kommercielle kanaler ud af Mellempakken (med tilhørende prisnedsættelse) eller der skal ske en omfattende udskiftning af filtre (med dertil hørende omkostninger til nye filtre og mandetimer til udskiftning) for at skabe mere plads i Mellempakken. Vedr. de 4 betalingskanaler er der principielt også 2 mulige løsningsmodeller Fjerne kanalerne fra Grundpakken, hvilket vil betyde at prisen på Grundpakken må sættes markant ned til stor skade for TDC. Samtidig vil der

12 12 skulle skabes plads til kanalerne andetsteds (i Mellempakken) med tilsvarende udfordringer i form af filterudskiftning som beskrevet ovenfor. Sikre at Serviceprovidere kan få adgang til kanalerne på samme vilkår som YouSee. Dels har TDC ikke rettigheder til at videresælge disse kanaler til kommercielle udbydere, og dels vil TV-selskaberne næppe være interesserede i at deltage i et sådant arrangement. Set i deres optik vil dette skabe en uønsket transparens imellem udbyderne på indholdsmarkedet. Dette betyder, at denne regulering vil have utilsigtede og skadelige sideeffekter på et helt andet marked. Samtidig kan det betyde, at reguleringen medfører, at indholdsleverandørerne ikke har lyst til at handle med TDC. Det vil således både være voldsomt indgribende for TDC at skulle leve op til disse krav, og konsekvenserne af dette vil være aldeles uproportionale. På denne baggrund planlægger TDC en løsning, hvor både TDC s egne slutkunder og alternative operatører tilbydes at starte med at købe en pakke, som ikke indeholder hverken YouSee brandede kanaler eller betalingskanaler. Dermed vil den eksisterende Grundpakke blive pakke 2 og indeholde både YouSee brandede kanaler og betalingskanaler. Herved vil TDC være fritaget for de skitserede krav om at anonymisere YouSee brandede kanaler eller fjerne dem fra Grundpakken samt at fjerne betalingskanaler fra Grundpakken eller sikre, at andre udbydere kan få adgang til dem på sammenligelige vilkår som TDC. TDC har forstået på Erhvervsstyrelsen, at en sådan løsning vil være acceptabel jf. afsnit 6. Principielt mener TDC, at Erhvervsstyrelsen burde afprøve mindre indgribende alternativer først, jf. oversigten nedenfor, men grundet de nævnte implementeringstidshorisonter nævnt i afsnit 6, er det nødvendigt at påbegynde arbejdet med implementering af en mindre pakke allerede nu. TDC ser sig således tvunget til at implementere denne løsning på trods af, at Erhvervsstyrelsen ikke har afprøvet mindre indgribende alternativer. Selv hvis Erhvervsstyrelsens ikke-faktumbaserede vurdering af konkurrencevilkårene (se afsnit 3 ovenfor) lægges til grund, og det dermed lægges til grund, at det er vigtigt på bredbåndsmarkedet at kunne udbyde tv så er det ikke konkret begrundet i udkastet til afgørelse, hvorfor dette fører til, at konkurrenterne på samtlige områder skal kunne kopiere TDC s udbud 1:1. En effektiv og aktiv konkurrence afhænger ikke af, at udbyderne kan kopiere hinanden, men at udbyderne på de væsentligste parametre enten kan matche hinandens tilbud eller kan differentiere sine produkter. For konkurrencen på tv-markedet (som ikke er undersøgt af Erhvervsstyrelsen) gælder blandt andet, at udbyderne konkurrerer på kvalitet, indhold og brugeroplevelse. Dette fører til innovation i udbuddet til fordel for forbrugerne. Erhvervsstyrelsen bør således vurdere, hvorvidt mindre indgribende løsninger kan afhjælpe det påståede problem. Som det første bør det vurderes, om ikke det forventede fald i prisen på BSA over kabel-tv-nettet ikke automatisk løser det påståede problem. Hvis ikke dette er tilstrækkeligt, vil det næste trin være at vurdere om en forpligtigelse til gensalg af TDC s mindste tv-pakke uden rettighedsafklaring vil kunne løse det påståede problem i tilstrækkelig grad osv. osv.

13 13 Nedenfor er listet en ikke-udtømmende oversigt over mulige tiltag med forskellig grad af indgribende virkning. Det øverste trin på skalaen er det, hvis virkning først skal testes. Dette trin er samtidig det mindst indgribende. Det nederste trin på skalaen er det mest voldsomme og indgribende. Dette trin kan først bringes i spil, når alle andre trin på skalaen er vurderet, og det er påvist, at disse ikke er egnet og tilstrækkelige til at nå formålet med reguleringen, og det pågældende trin ikke påfører skadesvirkninger overfor TDC eller på TV markedet i øvrigt, som ikke står mål med det formål, indgrebet forsøger at opnå på bredbåndsmarkedet. 0. Ny prissætning af BSA over Coax, og ingen regulering af gensalg af TV over coax 1. Gensalg af mindste TV-pakke uden ændringer i kanalindhold 2. Gensalg af alle TV-pakker uden ændringer i kanalindhold 3. Gensalg af alle ekstra-kanaler og ekstra-pakker, som TDC tilbyder til egne kunder 4. Gensalg af mindste TV-pakke men med ændring af kanalindhold, hvor TDCbrandede kanaler fjernes fra mindste pakke 5. Gensalg af TV-pakker inkl. adgang til on-demand-funktionalitet 6. Gensalg af mindste TV-pakke, hvor TDC pålægges at sikre rettigheder til betalingskanaler for gensælger på samme vilkår som TDC 7. Gensalg af TDC set-top-box inklusiv alle funktionaliteter og indhold, som TDC tilbyder egne kunder Det er derfor udtryk for en manglende vurdering af mindre indgribende alternativer (proportionalitet), når Erhvervsstyrelsen på samtlige områder forudsætter, at konkurrenterne nødvendigvis skal have adgang til at kopiere TDC s udbud 1:1. Mest grelt fremstår dette i forhold til forpligtelsen for TDC til at tilbyde on demandfunktionaliteter via TDC s kabel-tv-net. En konkret vurdering vil vise, at adgang til at udbyde TDC s on demand-produkt ikke er en nødvendighed for at agere på bredbåndsmarkedet. Erhvervsstyrelsen har øjensynlig ikke overvejet muligheden for at alternative udbydere, som gensælger flow-tv i pakker eller som enkeltkanaler fra TDC, selv kan opbygge Video on demand funktionaliteter og levere Video on demand tjenester via internettet (OTT). Det må antages, at langt de fleste udbydere, som ønsker at benytte sig af en evt. mulighed for at levere tv over TDC s kabel-tv net allerede har rådighed over sådanne funktionaliteter. Dermed vil disse udbydere kunne konkurrere direkte med TDC på dette delmarked uden at skulle have adgang til funktionaliteter leveret af TDC. Erhvervsstyrelsen har endvidere helt forsømt at undersøge nye markedstendenser, hvor kunderne køber med mindre tv-pakker, suppleret med f.eks. Netflix, ViaPLay, TV2Play og lignende webbaserede tjenester, se i øvrigt afsnit 3.3. Der henvises også til bemærkningerne under punkt nedenfor, hvor der redegøres for, at

14 14 forpligtelsen om adgang til on demand funktionaliteter går langt videre end nødvendigt og ikke står mål med de ulemper forpligtelsen påfører TDC. Det er derfor oplagt uproportionalt og udtryk for en manglende vurdering, når det uden videre forudsættes, at TDC s konkurrenter tillige skal have adgang til at kopiere denne funktionalitet. Hertil kommer, at Erhvervsstyrelsen med den påtænkte regulering fjerner en væsentlig konkurrenceparameter mellem TDC og konkurrenterne. Konkurrencen skal nu efter Erhvervsstyrelsens vurdering ikke udspille sig på kvalitet, men kun på pris. Konsekvenserne af at overgå fra konkurrence på både pris og kvalitet til kun priskonkurrence er ikke analyseret, hvilket tillige peger på, at Erhvervsstyrelsen ikke kan konkludere, at afgørelsen er proportional. 4.3 Proportionalitetsprincippet er centralt i Kommissionens retningslinjer Det følger endvidere direkte af Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse, at proportionalitetsprincippet er centralt, når en myndighed pålægger en virksomhed med en stærk markedsposition en eller flere forpligtelser, jf. retningslinjerne, pkt. 21. Dette understreger, at Erhvervsstyrelsen som myndighed er forpligtet til at tage proportionalitetsafvejningen alvorligt. Erhvervsstyrelsen har imidlertid ikke foretaget en tilstrækkelig undersøgelse af proportionaliteten. Udkastet til afgørelse er tillige af denne grund ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. TDC bemærker i den forbindelse, at Erhvervsstyrelsen ikke har kvantificeret skadevirkningerne ved indgrebet, hverken i forhold til TDC eller i forhold til konkurrencen på tv-markedet som sådan (i forhold til hvilken, der helt mangler omtale/undersøgelse). Den manglende kvantificering af det postulerede problems omfang kontra ulempen for TDC og for konkurrencen på tv-markedet ved reguleringen medfører, at Erhvervsstyrelsens proportionalitetsafvejning reelt er arbitrær. Uden en kvantificering af det påståede problem og omkostningen ved at løse det, er det ikke muligt at foretage en reel afvejning af de postulerede fordele for forbrugerne kontra ulempen for TDC og de eventuelle negative virkninger på konkurrencen i markedet. Hertil kommer, at det fremgår af rammedirektivets artikel 15, stk. 3, at en national myndighed nøje skal iagttage retningslinjerne, og at det vil være en vigtig faktor ved Kommissionens vurdering af forholdsmæssigheden og lovligheden af de nationale myndigheders forslag til beslutningstagen. Erhvervsstyrelsen har som beskrevet ovenfor ikke fulgt proceduren (hverken formelt eller materielt) i Kommissionens retningslinjer for markedsanalyse.

15 15 Dette forhold peger i sig selv på, selv hvis alle TDC s øvrige bemærkninger i dette afsnit tilsidesættes, at Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse ikke er proportionalt. 4.4 Afgrænsning af netadgangsforpligtelsen i relation til visse kabel-tv-net og forpligtelse om genforhandling af kollektive aftaler Såfremt Erhvervsstyrelsen på trods af bemærkningerne ovenfor fastholder, at der skal træffes en markedsafgørelse er TDC enig i, at netadgangsforpligtelsen bør begrænses til net, som TDC selv ejer, og hvor der handles via rent individuelle kundeforhold. Som Erhvervsstyrelsen ganske rigtigt anfører, har net med andre samhandelsformer og/eller ejerskabsforhold en øget kompleksitet i etablering af et wholesale-udbud. Herudover ville en regulering af private net og TDC-ejede net med andre samhandelsformer udgøre en uproportional og urimelig begrænsning af TDC s kommercielle muligheder på et helt andet og meget konkurrenceudsat marked nemlig markedet for levering af kabel-tv net og tjenester til private net og O-kunder uden eget net. Heraf følger også, at TDC mener, at den skitserede forpligtelse for TDC til at reforhandle kollektive aftaler i TDC-ejede net er ganske uproportional. TDC-ejede net med kollektive aftaler (O-kunder uden eget net) er typisk net, som TDC har erhvervet sig en ret til at bygge for egen regning (evt. eksisterende net, som TDC har overtaget mod et løfte om at gennemføre en omfattende modernisering). En kritisk betingelse for, at TDC har kunnet erhverve retten til at bygge (eller overtage) og drive et net, er normalt, at O-kunden (d.v.s. ejeren af ejendommen, ejerforeningen, andelsforeningen, grundejerforeningen, boligforeningen, boligselskabet m.v) har betinget sig en bestemt samhandelsform. TDC har en vis påvirkningskraft og der er også i årene fra 2000 til 2014 sket en vis vandring fra kollektive mod individuelle aftaler, men ultimativt kan TDC ikke pålægge O-kunden at skifte til en anden aftaleform og et krav fra TDC s side vil betyde, at kunden vil se sig om efter en anden leverandør af netværk og tv-tjenester (enten via tilbagekøbsklausul eller ved at en alternativ udbyder etablerer nyt net i foreningen). Det betyder, at kravet om genforhandling af kollektive aftaler på TDC-ejede net, såvel som en eventuel senere udbredelse af forpligtigelse til netadgang for disse net, i sidste ende meget vel kan føre til, at O-kunden finder en anden leverandør, ikke fordi de har fået et bedre tilbud, men med Erhvervsstyrelsens krav om åbning af nettene i forbindelse med genforhandlinger som direkte årsag. O-kunder ønsker frit at kunne vælge den samhandelsform, som bedst vil leve op til deres krav og behov, derud-

16 16 over muligheden for at kunne indkøbe tv ydelser kollektivt og dermed opnå de fordele, der naturligt følger indkøb i større mængder. Et scenarie hvor en kollektiv aftale skulle kunne fungere side om side med individuel afsætning til alternative selskaber er meget usandsynlig. 1) O-Kunden vil evt. med tiden miste sin mulighed for fordele ved kollektivt indkøb, da mængden udhules af alternative selskaber. 2) O-kunden opkræver TV-pakkerne over huslejen, scenariet vil betyde yderligere kompleksitet og administration i forhold til de beboere, der skal gå til og fra aftalen. O-kunden vil dermed på ingen måde, være interesseret i at indgå en samhandelsform med TDC, hvor disse muligheder vil være sandsynlige. Kollektivt indkøb og administration af TV er en naturlig del af den pakke som O- Kunden leverer til sine beboere / medlemmer, på lige fod med, fælles sikkerhedsløsninger, herunder videoovervågning, fælles vaskeri, dørtelefon, bolignet løsninger (eget net til brug for bredbånd, telefoni, dørtelefonanlæg, videoovervågning mm), drift og vedligeholdelse af ejendommen / foreningen, mm. For det almene boligbyggeri i Danmark er beboerdemokratiet det grundlæggende fundament, hvor beboere kan få afgørende indflydelse, dette gælder alle forhold vedrørende boligorganisationer og de enkelte afdelinger, som eksempelvis kan være den kontraktlige part på en kollektiv tv aftale med TDC. Ved at fratage TDC retten til at indgå de før omtalte kollektive aftaler, fratager Erhvervsstyrelsen implicit boligorganisationer og deres afdelinger, deres ret til kollektive indkøb via TDC, bestemt af beboerdemokratiet. Hermed ekskluderes en væsentlig spiller fra markedet hvilket alt andet lige formentlig vil få væsentlige konsekvenser for prissætningen på markedet til skade for foreningerne. Erhvervsstyrelsen har ikke overvejet konsekvensen af dette, hverken for foreningerne eller for TDC. Kravet om genforhandling af kollektive aftaler på TDC-ejede net, såvel som en eventuel senere udbredelse af forpligtigelse til netadgang for disse net kan således i sidste ende føre til, at TDC udsættes for et større tab af kunder, ikke i medfør af forøget konkurrence på området, men alene pg.a. Erhvervsstyrelsens krav om åbning af nettene, i de tilfælde hvor TDC står som leverandør. Såfremt en åbning af nettene ikke vil blive pålagt en anden leverandør, vil nettene formentlig forblive lukkede hos den anden leverandør, idet TDC har erfaret, at der er foreninger, der af de ovennævnte årsager ikke har et ønske om åbne net. Konsekvensen af dette vil være, at nettene i høj grad forbliver lukkede, hvorved konkurrencen er uændret, men TDC har mistet en væsentlig mængde kunder. I dette udfald fremstår forpligtigelse til åbning af net i forbindelse med genforhandling og nye aftaler fuldstændig uproportionalt, idet forpligtigelsen har stor skadevirkning på TDC, uden at gøre nogen gavn på andre områder. Forpligtelsen er således ikke egnet og nødvendig til

17 17 at opnå det ønskede formål og opfylder dermed ikke de grundlæggende krav til proportionalitet. TDC bemærker at, heller ikke hvad angår forpligtigelse om re-forhandling af kollektive aftaler, har Erhvervsstyrelsen kvantificeret skadevirkningen ved indgrebet eller i forhold til konkurrencen som sådan. Ligeledes findes der for TDC-ejede net med individuel samhandelsform en række net, hvor TDC s ret til at bygge nettet er opnået på betingelse af at en forening (f.eks. en kommende ejerforening i et nyt byggeri) har en ret til indenfor en vis årrække at overtage ejendomsretten til nettet og i den forbindelse naturligvis har mulighed for at forhandle sig til en anden samhandelsform. Alene i 2013 er XX aftaler omfattende XX tilslutninger flyttet fra Topgruppe 1 til en anden Topgruppe. Nedenstående tabeller viser aftaler, der har skiftet fra individuelle til kollektive aftaler eller omvendt, i perioden Aftaler der har skiftet fra individuelle til kollektive aftaler TDC -ejede net. Kollektive aftaler Privat -ejede net. Kollektive aftaler Total antal sager Total antal tilslutninger Aftaler Tilslutninger Aftaler Tilslutninger TDC-ejede net. Individuelle aftaler Privat-ejede net. Individuelle aftaler Hovedtotal Aftaler der har skiftet fra kollektive til individuelle aftaler TDC -ejede net. Individuelle aftaler Privat -ejede net. Individuelle aftaler Total antal Sager Total antal tilslutninger Aftaler Tilslutninger Aftaler Tilslutninger TDC-ejede net. Kollektive aftaler Privat -ejede net. Kollektive aftaler Hovedtotal Som det fremgår, sker der en vis vandring mellem grupper både, hvad angår ejerskab og samhandelsform. Dette afspejler, at der er tale om et aktivt marked, hvor organiserede kunder opstår (f.eks. når en ejerforening i et nyt byggeri beslutter sig for at prøve at udnytte mulighederne for mængderabatter ved kollektivt indkøb), eller når foreninger beslutter at gå bort fra en kollektiv aftale måske fordi

18 18 de ikke længere ønsker at varetage den dertil knyttede administration, eller fordi en større mængde af de tilknyttede husstande ikke ønsker at være bundet af den kollektive beslutning. Dette viser, at markedet for levering af TV-net og ydelser til foreninger er et aktivt og levende marked, og et indgreb, som begrænser TDC s muligheder for at agere på dette marked, vil derfor kunne have stærkt negative og urimelige konsekvenser. 5. Øvrige bemærkninger Nedenfor følger TDC s øvrige bemærkninger til afgørelsen. Bemærkningerne er så vidt muligt anført kronologisk i forhold til Erhvervsstyrelsens udkast til afgørelse. 5.1 Investeringer i bredbånd Det er regeringens målsætning, at alle husstande og virksomheder i år 2020 skal have adgang til 100 Mbit/s download og 30 Mbit/s upload. Realiseringen af dette mål kræver, at markedets aktører investerer i at udbygge, opgradere og vedligeholde bredbåndsinfrastrukturen. Erhvervslivet og forbrugerne efterspørger høje hastigheder helt ud til den enkelte adresse og kravene til båndbredde stiger. Investeringer er nødvendige og det forekommer i denne kontekst mindre velovervejet og i strid med regeringens målsætning, at Erhvervsstyrelsen i sit valg af regulering har valgt en løsning, som direkte modarbejder yderligere investeringer. TDC s incitament til at investere sænkes i takt med, at konkurrenterne får adgang til at kopiere TDC s udbud. Konkurrenterne har endvidere ingen incitamenter til at investere de får hele løsningen forærende uden at oppebære risiko. Løsningen i udkastet er tilsyneladende tænkt som et nulsumsspil, hvor TDC s overskud skal fordeles mellem TDC og konkurrenterne uden hensyntagen til fortsatte investeringer i infrastrukturen. Reguleringen bør imidlertid ikke blot forholde sig til, om TDC kan vælge, hvor virksomheden vil lægge investeringerne men nok så meget til, at TDC forsat bør kunne tiltrække og fastholde investorer/midler på baggrund af et forventet afkast. Fjernes afkastet, fjernes investeringerne. Det er i den kontekst bemærkelsesværdigt, at det er TDC som investerer, mens de virksomheder, som reguleringen er til gavn for, blot free rider på TDC s investeringer i Danmarks infrastruktur. Reguleringen kan således medføre, at investeringerne falder til skade for både udbydere, erhvervsliv og privatkunder. Dette kan kun modvirkes, såfremt prisen for det regulerede produkt er tilstrækkelig høj til at sikre et overskud, der kan anvendes til investeringer. Endvidere vil kun en tilstrækkelig høj pris for det regulerede produkt give andre operatører incitament til at investere. Dette forhold må som

19 19 minimum adresseres i afgørelsen, således at det bliver gennemsigtigt, hvilke konsekvenser Erhvervsstyrelsens regulering kan medføre. 5.2 Yderligere regulering er unødvendig Det er TDC s opfattelse, at denne yderligere regulering af markedet for kabel-tv er unødvendig. Det skyldes, at TDC allerede er reguleret på dette marked. De generelle konkurrenceregler forbyder dominerende virksomheder at tage urimeligt høje priser, at nægte at levere, at diskriminere til fordel for egne datterselskaber/aktiviteter, at krydssubsidiere og at udøve margin squeeze. Disse regler anvendes løbende af såvel de danske myndigheder som EU-Kommissionen, ikke mindst på teleområdet og ikke mindst over for TDC. TDC kan således pålægges at levere efter konkurrencereglerne, såfremt det bl.a. er nødvendigt for konkurrenterne at få adgang til TDC s produkter. Dette forhold er end ikke adresseret i afgørelsen i strid med det tredje kriterium i Kommissionens henstilling af 2007 om relevante produkt- og tjenestemarkeder inden for den elektroniske kommunikationssektor. TDC bemærker på den baggrund, at det bør vurderes konkret, om den eksisterende regulering er tilstrækkelig eller om de generelle konkurrenceregler på dette område af en specifik og konstaterbar årsag ikke er tilstrækkelige. Udkastet til afgørelse er af denne grund ikke egnet til at danne grundlag for en endelig afgørelse. Hertil kommer, at to sæt delvist parallelle forpligtelser, f.eks. i forhold til ikkediskrimination, prisniveau og leveringspligt, skaber et svært overskueligt og unødigt kompliceret regulatorisk netværk af forpligtelser, som direkte modvirker den af Erhvervsstyrelsen anførte hensigt omkring gennemsigtighed og forudsigelighed for udbyderne. Et eksempel herpå er, at konkurrencereglerne pålægger TDC ikke at tage urimeligt lave priser, almindeligvis forstået som priser under TDC s relevante omkostninger. Med Erhvervsstyrelsens afgørelser, så vil TDC være forpligtet til at overtræde de generelle konkurrenceregler for at opfylde Erhvervsstyrelsens maksimalprisregulering. Myndighederne bør ideelt afstemme indsatsen, således at reguleringen ikke trækker i indbyrdes modstridende retninger. I det mindste bør det reflekteres i afgørelsen, at Erhvervsstyrelsens regulering ikke fungerer i et vakuum, men som en del af et hele og at den påtænkte regulering derfor ikke kan ses isoleret.