1 Indledende afsnit Indledning Problemformulering Afhandlingens opbygning Afgrænsning...5

Transkript

1 Juridisk Institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Udarbejdet af: Carina Madsen Pernille Sivebæk Vejleder: Leo Jantzen OPGØRELSE AF TAB I FORBINDELSE MED REVISORS ERSTATNINGSANSVAR Særligt om skatterådgivning, selskabstømning og tredjemands tab Handelshøjskolen i Århus August 2006

2 1 Indledende afsnit Indledning Problemformulering Afhandlingens opbygning Afgrænsning Revisors roller Revisors rolle som offentlighedens tillidsrepræsentant Revisors rolle som rådgiver Lovgrundlaget i revisorbranchen Responsumudvalget Disciplinærnævnet God rådgiverskik Generel erstatningsret Betingelserne for erstatning Ansvarsgrundlaget en culpabedømmelse Forholdet mellem en culpabedømmelse og god revisorskik Årsagssammenhæng Adækvans Tab Erstatningsbetingelsen tab Opgørelse af tab I og udenfor kontraktsforhold Særligt om revisorer Realitetsforskellene Bevisbyrden Bevisets styrke Særligt om revisorer Lempelse af skadevolders erstatningsansvar Medvirken Særligt om revisorer Egen skyld og accept af risiko Ansvarsfraskrivelse Tabsbegrænsningspligt Solidarisk ansvar Skuffede forventninger Tab i forhold til skuffede forventninger Godtgørelse for skuffede forventninger? Skatterådgivning Afgrænsning af opgaven Forskellige perspektiver på skatterådgivning Typiske kontra atypiske dispositioner Typiske dispositioner Atypiske dispositioner Ingen rådgivning om atypiske dispositioner Mangelfuld eller forkert rådgivning om atypiske dispositioner Tabsopgørelsen ved skatterådgivning Retspraksis Beskatning kunne være undgået...37 II

3 Beskatning kunne ikke være undgået Andre fejl fra revisors side Fejl i værdiansættelsen Manglende fradrag Ingen rådgivning om underkendelse af skattearrangement Retspraksis opsummeret Selskabstømning Idéen bag selskabstømning Selskabstømningsvarianter Skitsering af brutto-, mellemform- og nettosager Erstatningsansvarsreglerne Den almindelige culpabedømmelse Forbuddet mod selvfinansiering De erstatningsretlige forhold Tabsopgørelse i selskabstømmersager Erstatning ved overtrædelse af culpabestemmelsen Erstatning ved overtrædelse af selvfinansieringsforbuddet Retspraksis Bruttosager Netto- og mellemformsagerne Mellemformsager Nettosager Flere solidarisk ansvarlige Fordeling af erstatningssummen Tredjemands tab Revisors ansvar i forhold til tredjemand Revisors mulighed for at begrænse sit ansvar Årsagsforbindelse og adækvans Tab Retspraksis Diskussion Skatterådgivning værdien af en fremtidig skattebetaling TfS Ø Erstatning for et rentetab Kapitalisering af erstatningen Formålet med at bruge en kapitaliseringsfaktor Baggrunden for en fast kapitaliseringsfaktor Forudsætning om ikke-uendelig tidshorisont Erstatning for et formuetab Kapitalisering af skattekravet Valg af tidshorisont Valg af diskonteringsrente Hvilken løsning er mest rationel? Er det udløste skattekrav den korrekte erstatning? FED V Selskabstømning Forskel på tabsopgørelsen i de forskellige sagstyper Hvorfor afhænger erstatningsopgørelsen af sagstypen? Får skadelidte dækket tabet? Opgørelse af skattemyndighedernes og konkursboets tab Lempelse af erstatningsansvaret for sælger og dennes rådgivere Sælgers tab III

4 Beregning af sælgers berigelse Fordeling af erstatningssummen mellem solidarisk ansvarlige Hvorfor dømmes sælger- og købersiden efter forskellige ansvarsnormer? Tredjemands tab Bestemmelserne berettigelse Er revisor erstatningsansvarlig for klientens bøder? Er erstatningen skattepligtig? Konklusion Perspektivering Er der behov for en almindelig godtgørelsesregel? Summary Litteraturliste IV

5 1 Indledende afsnit 1.1 Indledning Efter indførelsen af den nye revisorlov (LSRR) i 2003 er der ikke længere bestemmelser, der begrænser revisors mulighed for erhvervsudøvelse. Fremover vil revisorer i Danmark også kunne yde rådgivnings- og konsulentopgaver, hvilket betyder, at erhvervslivet får bedre mulighed for at udnytte revisorernes mange kompetencer samtidig med, at revisorbranchens konkurrenceevne styrkes. 1 Ved udførelsen af revisorhvervet kan der blive begået fejl og ydet mangelfuld rådgivning, hvorefter klient eller tredjemand kan have mulighed for at gøre et erstatningskrav gældende mod revisor. EU kommissionen udsendte i maj 2006 et direktiv 2 om revisor og reguleringen af revisors virksomhed. Af direktivets artikel 31 fremgår det, at Kommissionen inden årsskiftet vil fremlægge en rapport om revisors erstatningsansvar i de enkelte medlemslande. Rapporten vil indeholde en beskrivelse af revisors erstatningsansvar ved udførelse af lovpligtig revision, herunder forsikringsbetingelserne samt en objektiv analyse af grænserne for revisors økonomiske erstatningsansvar. For både revisor, klient og tredjemand er det vigtigt at få afdækket, hvornår og i hvilket omfang revisor kan ifalde erstatningsansvar samt hvordan skadelidtes tab skal opgøres. Erstatningsretten er allerede et meget beskrevet og diskuteret emne. Hovedparten af litteraturen omhandler erstatningsbetingelsen culpa og culpabedømmelsen, dvs. en diskussionen af, hvornår en person har handlet ansvarspådragende. Erstatningsbetingelsen tab er derimod forsømt i litteraturen. Oftest konstateres det blot, at der skal være lidt et økonomisk tab og at det skal kunne opgøres pålideligt. Men hvad vil det sige, at der er lidt et tab? Teorien mangler at give konkrete retningslinier for, hvordan tabet skal opgøres og dermed, hvor meget den skadelidte skal have tildelt i erstatning. Allerede i 1832 skrev Ørsted, at et tab ofte må opgøres som et skøn, og dette skøn må accepteres at være vilkårligt. 3 Det kan være svært, om end umuligt at fastsætte et objektivt korrekt tab. Ikke to sager er ens og der vil altid være subjektive 1 Se Revisorlovgivningen med kommentarer, s. 39ff 2 EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS DIREKTIV 2006/43/EF af 17. maj 2006 om lovpligtig revision af årsregnskaber og konsoliderede regnskaber, om ændring af Rådets direktiv 78/660/EØF og 83/349/EØF og om ophævelse af Rådets direktiv 84/253/EØF 3 Se Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed s Det har ikke været mulig at få fat i denne bog. Ovenstående synspunkt er anvendt i Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 159 og s

6 momenter, der må tages i betragtning, når en dom afsiges. Hvorvidt det er muligt at fastsætte konkrete retningslinjer for tabsopgørelse og erstatningsudmåling, kan, som det vil fremgå af afhandlingen, diskuteres. Under alle omstændigheder må det findes utilfredsstillende, at dommene ofte ender med, at erstatningen fastsættes skønsmæssigt. Udgangspunktet bør være, at de samme omstændigheder får de samme konsekvenser. En skønsmæssig fastsættelse af erstatningen øger risikoen for inkonsistens i retspraksis, hvilket underbygger, at der bør finde en diskussion sted om retningslinier for opgørelse af tab. 1.2 Problemformulering Med udgangspunkt i den almindelige erstatningsret vil afhandlingens formål være at klarlægge, hvorledes tabet ifølge teorien bør opgøres i forbindelse med revisors ansvarspådragende handlinger, samt hvilken rolle de teoretiske retningslinier for tabsopgørelsen spiller ved den praktiske erstatningsudmåling. Med hjælp fra økonomiske principper vil rimeligheden af udfaldet i udvalgte domme blive diskuteret og hvor det er muligt, vil alternative løsningsmodeller blive anbefalet. Det er ikke hensigten med afhandlingen at opstille en generel model for opgørelse af et objektivt tab. En sådan model kan ikke opstilles, idet subjektive faktorer vil spille ind ved tabsopgørelsen. Hensigten er derimod at søge at kombinere jura og økonomi for at opnå et bedre grundlag for udøvelsen af kvalificerede skøn ved erstatningsopgørelsen. Herudover vil revisors ansvar for klientens bøder samt hvorvidt en erstatning skal anses for skattepligtig kort blive berørt, idet der i teorien er uenighed herom. De erstatningsretlige problemstillinger vil blive belyst fra en revisors synsvinkel. Omdrejningspunktet i afhandlingen vil således koncentrere sig om, hvorledes et tab skal opgøres, når revisor ikke udfører sit arbejde tilfredsstillende. Afhandlingen behandler tre udvalgte problemområder, der tilsammen skal søge at belyse nogle af erstatningsrettens teoretiske og praktiske problemstillinger. De udvalgte problemområder er revisors skatterådgivning, selskabstømning samt tredjemands tab Sondringen mellem et økonomisk tab og skuffede forventninger er et problem, som ofte vil optræde i praksis. Som et sidste aspekt vil der i en perspektivering blive trukket linier til andre retsområder, hvor der med hjemmel i loven kan tildeles skadelidte godtgørelse for skuffede forventninger. Herunder vil formålet med godtgørelse samt behovet for en generel godtgørelsesregel blive diskuteret. 2

7 1.3 Afhandlingens opbygning Afhandlingen er delt op i tre dele, hvor første del er teoretisk, anden del behandler de tre udvalgte problemområder, mens den tredje del i en diskussion sætter første og anden del i et kritisk perspektiv. Del I Som introduktion vil afhandlingen blive indledt med et afsnit om revisors roller. Afsnittet skal søge at anskueliggøre revisors mange og forskelligartede arbejdsopgaver samt de hensyn, der skal tages ved udførelsen af revisorhvervet. Ligeledes vil begrebet god revisorskik blive introduceret, idet begrebet har betydning for vurderingen af, om revisor har udført sit arbejde i overensstemmelse med almindelig praksis i revisorbranchen. Hvis revisor ikke opfylder sine pligter tilfredsstillende, er der risiko for, at klient eller tredjemand lider et tab og kræver erstatning for mangelfuld revision eller rådgivning. For at revisor kan ifalde erstatningsansvar overfor enten klient eller tredjemand skal dansk rets almindelige erstatningsbetingelser være opfyldte. Der vil derfor ske en sammenholdelse af revisionsbranchens ansvarsbegreb god revisorskik og det erstatningsretlige begreb culpa. Afhandlingen vil derefter kort behandle erstatningsretten og de fire erstatningsbetingelser. Fokus vil herefter være på erstatningsbetingelsen tab, der er kerneområdet i afhandlingen. Når et tab skal opgøres, er det af betydning, om den ansvarspådragende handling er sket i eller udenfor kontraktsforhold. Konsekvenserne heraf vil blive illustreret gennem retspraksis og vil danne baggrund for en senere diskussion om tredjemands tab. Bevisbyrden, skadevolders lempelsesmuligheder samt skadelidtes tabsbegrænsningspligt har betydning for størrelsen af erstatningen. Begreberne vil blive belyst gennem teori og retspraksis. Når det er fastlagt, at erstatningsbetingelserne er opfyldte, skal det fastlægges, hvem der skal bære erstatningen. Problemerne opstår, når der er flere skadevoldere og erstatningsansvaret skal fordeles. Hvorledes erstatningen skal fordeles mellem flere erstatningsansvarlige, vil blive behandlet i afsnit 4.2. Afsnittet vil få særlig betydning i forbindelse med problemområdet selskabstømning. Som afslutning på teoridelen vil forskellen mellem et økonomisk tab og skuffede forventninger søges belyst. Problemstillingen vil ofte optræde i rådgivningssituationer, hvor en klient er blevet stillet et bestemt økonomisk resultat i 3

8 sigte. Afgrænsningen er betydningsfuld, idet kun økonomiske tab erstattes ifølge den almindelige erstatningsret. Del II Det første problemområde er skatterådgivning. Skatteretten er komplekst og tabet kan i disse erstatningssager være vanskeligt at opgøre. Behandlingen vil særligt koncentrere sig om grænserne for revisors rådgivningspligt, samt forskellen på tabsopgørelsen i situationer, hvor skatten henholdsvis kunne være undgået eller er blevet udløst før tid. Det andet problemområde er selskabstømning. Selskabstømning er et eksempel på atypisk skatterådgivning, hvor tabet og erstatningsopgørelsen finder sted på flere niveauer. Området er særlig interessant, fordi der i retspraksis er udviklet konkrete retningslinier for erstatningsopgørelsen og fordelingen mellem flere ansvarlige parter. Det sidste problemområde er tredjemands tab. En af revisors roller er at optræde som offentlighedens tillidsrepræsentant, hvilket betyder, at også tredjemand kan lide et tab i forbindelse med revisors arbejde. Tredjemands tab er et eksempel på erstatning udenfor kontrakt, hvilket får betydning ved tabsopgørelsen. Behandlingen af de tre problemområder vil blive indledt med en gennemgang af det teoretiske udgangspunkt indenfor det pågældende område. Herunder vil udvalgte domme blive analyseret i relation til, hvordan tabsopgørelsen i de enkelte domme er foretaget og med hvilken begrundelse. Del III I diskussionsafsnittet sættes teori og retspraksis i et kritisk perspektiv, hvor det vil blive diskuteret, om det juridiske udgangspunkt samt dommenes resultat ud fra et økonomisk perspektiv er rimeligt set både fra skadevolder og skadelidtes synsvinkel. Det vil bl.a. blive diskuteret, hvordan tab i forbindelse med skatterådgivning skal opgøres, hvad erstatningen i forbindelse med skatterådgivning træder i stedet for og hvilke faktorer, der kan inddrages for at give en mere korrekt erstatning. Der vil endvidere blive set på, om fordelingen af erstatningsansvaret i selskabstømmersager er rimelig og om skadelidtes tab reelt dækkes. I relation til tredjemands tab vil det blive diskuteret, om det er rimeligt, at der er forskel i erstatningens størrelse afhængig af, om tabet er lidt i eller uden for kontraktsforhold. Formålet er at fastslå, om den måde, hvorpå erstatningsudmålingen foregår i praksis, er hensigtsmæssig, eller om det kan gøres på en mere retfærdig måde. Afhandlingen vil således på denne baggrund indeholde tanker om, hvordan tabet i udvalgte 4

9 domme bør opgøres og herudfra søge at opstille de retningslinier, som litteraturen har forsømt at behandle. 1.4 Afgrænsning Afhandlingen bygger i store dele på retspraksis. Mange sager om revisors erstatningsansvar ender ved forlig eller i en voldgiftssag i stedet for i retslokalet, hvilket kan skyldes et ønske om at begrænse offentliglighedens viden om henholdsvis virksomhedens økonomi og revisors mangelfulde arbejde. Læseren skal derfor være opmærksom på, at afhandlingen alene bygger på offentliggjorte domme, hvilket begrænser analyseområdet. Domshovedet på de anvendte domme kan læses i appendix. Der skal gøres opmærksom på, at mange af de konklusioner, der drages i afhandlingen, er egne konklusioner, da tab og opgørelsen heraf kun sporadisk er behandlet i litteraturen. Tabsopgørelse er et stort og kompliceret område med mange uopdyrkede aspekter. Afhandlingen vil søge at holde sig inden for de tre udvalgte problemområder, hvorfor der afgrænses overfor yderligere problemstillinger, som kan have relevans i denne forbindelse. Betydningen af skadevolders og skadelidtes forsikringsforhold vil ikke blive behandlet. Forsikringsforholdene har stor betydning for både revisorer og deres klienter, men da synspunktet om skadevolders erstatningsforhold ikke har været inddraget i de domme, der er behandlet i afhandlingen, behandles området ikke. Af hensyn til afhandlingens omfang behandles alene dansk ret og retspraksis, hvorfor der afgrænses overfor udenlandsk ret. 5

10 Del I 2 Revisors roller Revisionsbranchens arbejdsområder spænder vidt. Revisor udfører foruden de traditionelle arbejdsopgaver som revision og regnskabsassistance også rådgivning om skattemæssige forhold, generationsskifte, virksomhedsomdannelse og finansielle forhold mv. Revisor udfylder dermed to roller, én i forhold til tredjemand og én i forhold til klienten, som han er ansat af. 2.1 Revisors rolle som offentlighedens tillidsrepræsentant Når revisor udfører revision af regnskaber, supplerende beretninger samt afgiver erklæringsopgaver og rapporter, der ikke kun er til hvervgivers eget brug, optræder revisor som offentlighedens tillidsrepræsentant, jf. LSRR 2. Rollen som offentlighedens tillidsrepræsentant er revisors absolutte hovederhverv og primære ansvarsområde. Opgaverne er begrundet i et samfundsmæssigt ønske om at kunne kontrollere, at virksomhederne overholder love og reguleringer således, at brugerne af regnskaber og erklæringer opnår et troværdigt beslutningsgrundlag. Via revisionspåtegninger og erklæringer øger revisor, i samfundets øjne, en virksomheds troværdighed. Det indebærer, at der ved afgivelse af erklæringer må tages hensyn til de forhold, som en modtager må forvente at tillægge betydning, når der træffes beslutninger, jf. erklæringsbekendtgørelsen (BEV) 1, stk. 2. Modtageren er enhver, 4 der kan forventes at blive påvirket af en erklærings indhold, jf. BEV 1, stk Revisors rolle som rådgiver Efter den nye revisorlovs ikrafttrædelse er revisors mulighed for at yde rådgivning udvidet betydeligt, da der ikke længere er grænser for hvilke arbejdsopgaver, revisor kan påtage sig. Rådgivningsydelsen kan bestå i at opstille handlingsalternativer, forklare konsekvenserne ved de alternative valgmuligheder og eventuelt komme med en udtalelse om hvilket alternativ, revisor som sagkyndig finder mest fordelagtigt. Rådgivning handler ikke om at træffe en beslutning for klienten, men om at ruste klienten til selv at træffe en beslutning ud fra det bedst mulige grundlag. I disse tilfælde vil ansvaret bygge på aftalen, som er indgået mellem klienten og revisor. Det følger af god skik, at revisor i visse situationer selv skal tage initiativ til uopfordret at 4 Det vil typisk være selskabsdeltagere, långivere, leverandører, kunder og offentlige myndigheder 6

11 yde assistance eller rådgivning i forbindelse med udførelse af andre arbejdsopgaver, som fx accessorisk skatterådgivning. 2.3 Lovgrundlaget i revisorbranchen Revisorloven, standarder og vejledninger udtrykker de grundlæggende principper, som revisor skal basere sit arbejde på. Disse principper kan betegnes som god revisorskik. God revisorskik er ikke defineret i loven, men ikke desto mindre er begrebet af afgørende betydning for vurderingen af, om revisor har tilsidesat sine faglige pligter. De brancheetiske regler i standarder og vejledninger udarbejdes bl.a. af Foreningen af Statsautoriserede Revisorer (FSR), Responsumudvalget og Disciplinærnævnet Responsumudvalget Responsumudvalget er et fagligt kollegialt udvalg, som har til opgave at afgive udtalelser om, hvordan revisionsvejledninger og standarder skal fortolkes og dermed hvorvidt, revisors konkrete adfærd er i strid med standarder eller vejledninger. Formålet med udvalgets udtalelser er at definere begrebet god revisor- og revisionsskik. Responsumudvalget spørges ofte i forbindelse med erstatningssager 5 og deres svar har i mange tilfælde været afgørende for domstolenes stillingtagen til hvorvidt, der foreligger en ansvarspådragende handling fra revisors side Disciplinærnævnet 7 Disciplinærnævnet er et offentligretligt system med kompetence til at pålægge revisor disciplinære sanktioner, når revisor har overtrådt god revisorskik. Enhver, der har retlig interesse i en sag, har mulighed for at indbringe en klage til bedømmelse i Disciplinærnævnet. Nævnet har mulighed for at pålægge sanktioner i form af advarsler, bøder samt frakendelse af revisors beskikkelse, jf. LSRR 20. Bøden tilfalder ikke den forurettede person, men derimod statskassen. Det er alene muligt at indbringe sager mod revisor for nævnet i de tilfælde, hvor revisor har tilsidesat sine pligter som offentlighedens tillidsrepræsentant, jf. LSRR 19, stk. 3. Det er altså ikke muligt at indbringe sager om mangelfuld rådgivning for Disciplinærnævnet. Modsat erstatningssager er sager indbragt for Disciplinærnævnet ikke betinget af et økonomisk tab. Dommen U H er et eksempel på en sag, hvor revisor ikke blev idømt erstatningsansvar, fordi det ikke kunne påvises, at klienten havde lidt et 5 Se Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Se Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Afsnit inspireret af Revisorlovgivningen med kommentarer s. 269ff 7

12 tab. Disciplinærnævnet mente dog, at revisor groft havde tilsidesat sine pligter som statsautoriseret revisor og som offentlighedens tillidsrepræsentant og ikendte ham derfor en bøde på kr. 8 Disciplinærnævnet kan fungere parallelt med domstolene, og en sag kan behandles begge steder med forskelligt udfald. 9 Disciplinærnævnets sanktioner i form af advarsler eller bøder kan indbringes for domstolen, jf. grundlovens God rådgiverskik I mange virksomheder vil revisor, udover udførelse af traditionelle revisionsopgaver, indgå som en naturlig sparringspartner og rådgiver for virksomheden. Hermed indtager revisor en dobbeltrolle, hvor han i nogle situationer vil optræde som offentlighedens tillidsrepræsentant og i andre situationer, som klientens fortrolige. LSRR omfatter kun de revisions- og erklæringsopgaver, hvor revisor optræder som offentlighedens tillidsrepræsentant, jf. LSRR 1, stk. 2. Revisor er ikke offentlighedens tillidsrepræsentant, når han yder rådgivning eller konsulentydelser til klienten. Lovmæssigt betyder det, at revisor ved udførelse af opgaver uden for LSRR ikke længere er dækket af den obligatoriske forsikring, ligesom hverken reglerne om kvalitetskontrol eller disciplinærsystemet finder anvendelse. Den nye opdeling af revisors arbejdsområder har medført, at det i litteraturen diskuteres, hvorvidt rådgivning overhovedet hører under begrebet god revisorskik, eller om der bliver tale om flere forskellige normer for god skik. 10 Med den nye LSRR er det muligt for revisor at udvide sine arbejdsområder. Men hvis revisor ikke længere skal leve op til god skik bedømmelsen i LSRR i forbindelse med rådgivning, hvilken målestok skal revisors arbejdsydelser så bedømmes efter, når det skal vurderes, om han har handlet erstatningspådragende? Som udgangspunkt må en ikke-professionel, der bevæger sig ind på et professionelt område, forvente at blive målt med professionens målestok. Hvis revisor påtager sig opgaver, som han ikke har den fornødne kompetence til at udføre og ikke gør klienten opmærksom på dette, kan revisor idømmes ansvar efter samme målestok som en professionel inden for det pågældende område. 11 Revisor skal således 8 Se Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Disciplinærnævnet bør afvente en eventuel retssags afslutning, så sagen ikke behandles to steder samtidig 10 Området vil ikke blive berørt yderligere i denne afhandling, men der kan fx læses om diskussionen i Revisorlovgivningen med kommentarer s. 77ff og Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Vibe Ulfbeck taler om, at der sker en brancheglidning. Ved rådgivning om skattespørgsmål er ansvaret det samme for en advokat som for en revisor, fordi de bevæger sig inden for samme område. Se Erstatningsretlige grænseområder s. 5. Samme synspunkt fremkommer i Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s

13 udfylde den rolle, han påtager sig og han skal leve op til de krav, som må kunne forventes af en kyndig på området. Som forfatterne til Revisorlovgivningen med kommentarer konkluderer, må god revisorskik stadig danne udgangspunkt for, hvad revisor som minimum skal foretage sig ved udførelsen af en konkret opgave. 12 Det afgørende må være, hvad der er aftalt mellem klienten og revisor, herunder de forventninger som en klient med rimelighed kan forvente at få indfriet. I nærværende afhandling vil begrebet god revisorskik være en samlet betegnelse for hvilke krav, der kan stilles til revisor, uanset om han optræder som offentlighedens tillidsrepræsentant eller som rådgiver. 3 Generel erstatningsret Hvis en klient eller en tredjemand oplever, at revisor ikke udfører sit arbejde i overensstemmelse med god revisorskik, kan der under visse omstændigheder kræves erstatning. Revisors erstatningsansvar reguleres efter dansk rets almindelige erstatningsbestemmelser. Nedenfor vil den almindelige erstatningsret blive beskrevet. I afsnit 4 vil fokus være på erstatningsbetingelsen tab og tabsopgørelsen. Ifølge dansk rets almindelige erstatningsbetingelser, bliver man erstatningspligtig for det adækvate tab, man har påført andre ved en handling eller en undladelse, der kan tilregnes én som forsætlig eller uagtsom. 13 Erstatningsretten er i hovedsagen ulovbestemt. Ifølge Bernhard Gomard kan der ikke opstilles helt generelle lovregler om erstatningsret med et praktisk værdifuldt indhold. Der er brug for detailregler til at specificere generelle regler indenfor specifikke områder. 14 Der findes dog en erstatningsansvarslov (EAL), hvis sigte hovedsageligt er tings- og personskadeerstatning. Heri findes bestemmelser, der vedrører lempelse af en skadevolders ansvar, jf. EAL 24, samt forholdet mellem flere solidarisk ansvarlige, jf. EAL 25. Disse bestemmelser er generelt gældende i erstatningsforhold, både når det drejer sig om ting-, formue- og personskade. Bestemmelserne finder dermed også anvendelse inden for professionsansvarets område, både i forholdet mellem en klient og den professionelle samt mellem den professionelle og en tredjemand. Herudover findes i aktieselskabslovens (ASL) bestemmelser, som bl.a. vedrører direktører, bestyrelsesmedlemmer samt revisors erstatningsansvar i forhold 12 Se Revisorlovgivningen med kommentarer s Se Lærebog i erstatningsret s Se Moderne erstatningsret s. 23 9

14 til et selskabs tab samt over for en eventuel tredjemand. Endvidere ses det af bestemmelserne, at erstatningsansvaret kan lempes, når det findes rimeligt, samt at flere erstatningsansvarlige hæfter solidarisk. 3.1 Betingelserne for erstatning Formålet med erstatningsretten er en kombination af at genoprette den skadelidtes tab og skabe prævention. Essensen af de erstatningsretlige regler er at fastslå hvilke betingelser, der skal opfyldes, for at skadevolder bliver erstatningsansvarlig. Der er fire betingelser, som skal være opfyldt, før skadevolder, ifølge dansk erstatningsret, kan ifalde erstatningsansvar. Betingelserne er: - Culpa - Adækvans - Årsagssammenhæng - Økonomisk tab Når alle fire betingelser er opfyldte, har skadelidte mulighed for at få erstatning, medmindre der foreligger ansvarsfrihedsgrunde som fx egen skyld. Ansvarsfrihedsgrundene behandles i afsnit I praksis volder betingelserne adækvans og årsagssammenhæng kun sjældent problemer. Problemerne opstår derimod i forbindelse med vurderingen af, hvornår der er tale om en ansvarspådragende handling og hvornår der er lidt et tab. Omdrejningspunktet i denne afhandling vil være selve tabsopgørelsen, men for forståelsens skyld vil de øvrige tre betingelser ligeledes blive introduceret. Den ansvarspådragende handling og tabet hænger uløseligt sammen, hvorfor begrebet culpa vil få en fremtrædende placering gennem hele afhandlingen. Nedenfor vil de fire erstatningsbetingelser blive gennemgået. Hovedvægten vil blive lagt på de to problematiske betingelser, culpa og tab Ansvarsgrundlaget en culpabedømmelse Begrebet culpa er ikke en absolut størrelse men en retlig standard, der skal gives indhold afhængig af hvilket område, der skal bedømmes. At have handlet ansvarspådragende vil ifølge Lars Bo Langsted betyde, at der er handlet anderledes, end en person med en tilsvarende uddannelse og tilsvarende pligter ville have 10

15 handlet i en tilsvarende situation. 15 Det betyder, at hvis skaden er forvoldt af en person med særlig faglig uddannelse, vil uagtsomhedsbedømmelsen ske ud fra en professionsansvarsnorm. Culpabedømmelsen sker dermed ud fra objektive kriterier, hvilket betyder, at ansvarsnormen grundlæggende er den samme for alle udøvere. Den professionelle kan dermed ikke bortforklare en ansvarspådragende handling med, at han af subjektive grunde ikke kunne udføre sit hverv i overensstemmelse med branchens kutyme Forholdet mellem en culpabedømmelse og god revisorskik Af LSRR 2, stk. 2 fremgår det, at opgaverne skal udføres med omhu, nøjagtighed og den hurtighed, som deres beskaffenhed tillader, samt i overensstemmelse med god revisorskik. Culpabedømmelsen for revisor vil bygge på vurdering af, om han har optrådt med den omhu og faglige dygtighed, som med rimelighed kunne forventes af en kyndig og professionel revisor i samme situation. 17 For at fastlægge om revisor har handlet ansvarspådragende, må det derfor vurderes hvilke faglige kompetencer, der kan kræves af en revisor i den enkelte situation. Erstatningsretligt er spørgsmålet, om god revisorskik kan sidestilles med begrebet culpa. Som nævnt i afsnit 2.3 følger god revisorskik af de brancheetiske regler i standarder og vejledninger udarbejdet af bl.a. FSR, Disciplinærnævnet og Responsumudvalget. Revisionsstandarder og vejledninger udtrykker de grundlæggende principper, som revisor skal basere sit arbejde på. Brancheetik er sædvanemæssigt udtryk for kravene til en forsvarlig professionsudøvelse. Det betyder, at revisor ved overtrædelse af normen god revisorskik normalt også har handlet ansvarspådragende. Dette behøver dog ikke at være tilfældet. Domstolene har mulighed for at statuere ansvar, selv om god skik er overholdt eller modsat at statuere, at der ikke er handlet ansvarspådragende, selv om god skik er overtrådt. Domstolen behøver ikke at godtage responsumudvalgets bedømmelse. Bevisbedømmelsen er fri og domstolen på området har fuld prøvelsesret, jf. dommen U H. 18 I denne sag udtalte responsumudvalget, at det ikke ville karakterisere revisors handlinger som værende i strid med god revisorskik, men 15 Se Revision - Koncept og teori s. 198ff 16 Se Revision - Koncept og teori s. 198ff. Samme synspunkter udtrykkes af Vibe Ulfbeck, Erstatningsretlige grænseområder s. 12 og Bo von Eyben og Helle Isager, Lærebog i erstatningsret s Lars Bo Langsted sammenligner med en gennemsnitsrevisor i Revision - koncept og teori s. 198ff. Det samme gør Halling-Overgaard i Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Sagen omhandlede et pengeinstitut, der led et tab som følge af en urigtig erklæring fra revisors side 11

16 både Østre Landsret og Højesteret kom frem til den modsatte konklusion og idømte revisor erstatningsansvar. 19 Revisorlovgivningen, standarder og vejledninger indeholder udelukkende fortolkningsmomenter, som må anvendes, når culpabegrebet skal udfyldes. Der kan derfor ikke sættes lighedstegn mellem overtrædelse af god revisorskik og at revisor har handlet ansvarspådragende. Det er op til domstolen at afgøre, hvorvidt revisor har handlet ansvarspådragende og kan ifalde erstatningsansvar Årsagssammenhæng Ifølge de almindelige erstatningsregler er det en betingelse for erstatningsansvar, at der er sammenhæng mellem den ansvarspådragende handling eller undladelse og det påførte tab. Det er alene handlinger eller undladelser, der står i relativ tæt forbindelse med tabet, som udløser erstatningsansvar. Der er fx ikke den fornødne årsagssammenhæng, hvis en klient ville have lidt det samme tab, selv om revisors arbejde var udført korrekt. I så fald vil revisor ikke kunne gøres ansvarlig for tabet. Derimod vil en tredjemand, der handler i tillid til en urigtig blank påtegning kunne kræve sit tab erstattet af revisor, hvis det kan godtgøres, at tredjemand ikke ville have handlet på baggrund af en påtegning med forbehold Adækvans Betingelsen adækvans indebærer, at et tab skal være en påregnelig følge af en skadegørende handling. Dvs., at der ikke idømmes ansvar for skader, der er upåregnelige eller atypiske i forbindelse med skadevolders adfærd. Det vil fx være en påregnelig følge af en revisors forbehold på et regnskab, at klienten ikke kan opnå kredit. 20 Burde revisor have udarbejdet en blank påtegning, kan klienten kræve tabet erstattet af revisor Tab Den sidste af de fire erstatningsbetingelser er, at der skal være lidt et tab. Det har ikke været muligt at finde en konkret definition på tab. Ordbogen sidestiller tab med 19 I U H udtalte Højesteret, at Det må være en betingelse for at pålægge en revisor erstatningsansvar, at han i udførelsen af sit arbejde har handlet i strid med god revisionsskik. Samme formulering findes i dommene FED V og FED Ø. De fleste forfattere konkluderer dog, at det er op til domstolen i sidste ende at vurdere, om god revisorskik er overholdt. Se artiklen Culpa og god revisorskik af Steen Mikkelsen, INSPI 1995, volume 8. Artiklen er kommenteret af Lars Bo Langsted i artiklen Culpa og god revisorskik en klargørende kommentar, INSPI 1995, volume 9. Se desuden Erstatning - en antologi s. 103ff 20 Dommen U H omhandler en dansker, der stifter et interessentskab i Schweiz. Danmark og Schweiz kunne imidlertid ikke blive enige om hvilket land, der havde beskatningsretten. Revisor kunne ikke have forudset, at landene ikke kunne blive enige om beskatningsretten, hvorved det ikke var en adækvat følge af handlingerne. Revisor blev herefter frifundet 12

17 at have mistet noget. Økonomisk set kan der bl.a. være tale om forøgede omkostninger eller en mistet indtjening. Selvom det er åbenlyst, at skadevolder har handlet ansvarspådragende, behøver handlingen ikke at have medført et tab. Hvorvidt der er lidt et tab, afhænger af, om der forelå andre handlingsalternativer, hvorved de negative konsekvenser kunne være undgået. I næste afsnit vil tab og tabsopgørelse blive sat i fokus. 4 Erstatningsbetingelsen tab Problemstillingen i forbindelse med erstatningsbetingelsen tab er kun sporadisk bearbejdet i teorien. Ofte konstateres det blot, at der skal være lidt et tab og det skal kunne opgøres pålideligt. Det lyder enkelt, men det er det langt fra. Der findes ingen lovgivning på området og litteraturen giver kun få holdepunkter, ligesom dommene ofte afsluttes med en skønsmæssig opgørelse. Netop den manglende litteratur og den svingende retspraksis er baggrunden for, at tabsopgørelsen i resten af afhandlingen vil være omdrejningspunktet. Det følger af retsreglen compensatio lucri cum damno, at skadelidte skal have erstattet det fulde tab uden dog at opnå en berigelse. Økonomisk betyder det, at skadelidte alene kan få sit nettotab erstattet. Som udgangspunkt er det skadelidte, der skal dokumentere, at der er lidt et tab, men ofte vil det være svært om end umuligt at føre bevis herfor. I retspraksis vælges derfor ofte en skønsmæssig fastsættelse. I det følgende vil der gennem teori og retspraksis blive sat fokus på opgørelsen af skadelidtes tab. 4.1 Opgørelse af tab Der er ingen tvivl om, at skadelidte i udgangspunktet skal have erstattet det fulde tab. Tvivlen opstår derimod, når det skal besluttes hvilke omkostninger, der skal indgå heri, for hvordan opgøres tabet til en pålidelig økonomisk værdi? Hvis der kan opstilles en objektiv målestok, hvorefter skaden kan opgøres til et pengebeløb, er der tale om en økonomisk skade. Eksempler på målestokke kunne være: markedsværdi, genanskaffelsesværdi, værdi af eget arbejde, reparationsudgifter, tabt arbejdsfortjeneste eller tab af løn eller fremtidige indtægtsmuligheder. 21 Problemet opstår, idet flere af disse målestokke bygger på forventninger til en fremtidig situation, som altid vil være behæftet med usikkerhed. 21 Se Erstatningsretten s

18 Historisk har teoretikerne diskuteret tabsopgørelsen ud fra begreberne difference- og normaltabslæren. Differencelæren bygger på en forudsætning om, at den skadelidte skal stilles som om, skaden ikke var sket. Erstatningskravet skal da opgøres som differencen mellem den skadelidtes formue efter skaden og formuen, som den ville have været, hvis skaden ikke var indtrådt. Differencelæren er omdiskuteret i den nordiske litteratur og der er både positive 22 og negative 23 holdninger til læren. Eksempelvis mener A. Vinding Kruse, at opgørelse af tab efter differencelæren kan have en vejledende værdi, men at opgørelsesmetoden er upraktisk. 24 Omvendt mener Helle Isager og Bo von Eyben 25, at differencelæren er et godt udgangspunkt for tabsopgørelsen, men at den kræver tilpasninger. Torsten Iversen mener derimod, at differencelæren udelukkende er en teoretisk model, som ingen i ramme alvor vil anvende i praksis. 26 Normaltabslæren er en anden metode til opgørelse af tabet, som bl.a. fremhæves af Palle Hvass Dige. Metoden stiller ikke krav om en nøjagtig opgørelse af tabet. Der skal alene henvises til det normale tab ved lignende fejl. Skadevolder skal dermed erstatte det normale tab, medmindre det kan bevises, at skadelidtes tab er mindre end normalt. 27 De juridiske forfattere er således ikke enige om, hvad der skal lægges til grund ved erstatningsopgørelsen. Om de to metoder kan det dog siges, at differencelæren er mest korrekt, men svær at håndtere, hvorimod normaltabslæren er nem at administrere, men alene kan anvendes som en tommelfingerregel. Der er gode elementer i begge metoder, men ingen af dem giver et endegyldigt svar på, hvordan tabet skal opgøres I og udenfor kontraktsforhold Traditionelt sondres der mellem, om et erstatningskrav skal opgøres i eller uden for kontraktsforhold. Hvorvidt der er et retsforhold mellem skadevolder og skadelidte har indflydelse på, hvad der kan karakteriseres som det fulde tab og dermed, hvor meget skadelidte kan få dækket af sin skade. Hvis et erstatningskrav udspringer af et kontraktsforhold, er det muligt for skadelidte at få erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. Hvis et erstatningskrav opstår 22 Se Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 115, der bl.a. henviser til ældre litteratur af Jul. Lassen, Stig Jørgensen og Stang 23 Ussing, Erstatningsret s og Thøger Nielsen, Juristen 1958 s. 132, 144 og Se Erstatningsretten s. 339ff 25 Se Lærebog i erstatningsret s. 245ff 26 Se Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 119ff 27 Se Bevis i kontraktsforhold s

19 uden for kontraktsforhold er det muligt for skadelidte at få erstatning for den negative kontraktsinteresse. Den negative kontraktsinteresse betyder, at den skadelidte økonomisk skal stilles, som om kontrakten aldrig var blevet indgået, hvorimod den positive opfyldelsesinteresse indebærer, at den skadelidte økonomisk skal stilles, som om kontrakten var blevet opfyldt efter sit indhold. 28 Som om kontrakten var blevet opfyldt efter sit indhold betyder, at erstatningsberegningen bygger på en sammenligning af en hypotetisk situation, hvor kontrakten opfyldes ifølge aftalen og den situation, som skadelidte er kommet i som følge af misligholdelsen. 29 Det indebærer ikke, at skadelidte skal stilles som om, de råd eller oplysninger, han har fået fra skadevolder, er korrekte, jf. afsnit 4.3, men derimod som om han havde fået det korrekte råd. Den negative kontraktsinteresse betyder, at skadelidte økonomisk skal stilles i samme situation, som før skaden indtrådte. 30 Princippet medfører, at skadelidte skal have erstattet den økonomiske forskel, der er mellem udgangspunktet og situationen efter skadens indtræden. Således vil den positive opfyldelsesinteresse afhænge af en usikker hypotetisk forventning til fremtiden, mens den negative kontraktsinteresse vil være baseret på et historisk udgangspunkt Særligt om revisorer Revisorer er et godt eksempel på, hvordan en professionel i sin erhvervsudøvelse både kan blive erstatningsansvarlig i og uden for kontraktsforhold. En tredjemand, der handler i tillid til en urigtig blank revisionspåtegning og lider et tab, har mulighed for at kræve erstatning hos revisor. 31 Revisor og tredjemand har i denne situation ikke indgået en kontrakt om revisionens udførelse, men revisors handling får alligevel konsekvenser for tredjemands økonomiske situation. Der er her tale om et erstatningsansvar uden for kontraktsforhold. 32 I forhold til en klient er det selve aftalen mellem parterne, der skaber rammen for hvilke opgaver, der skal udføres. Der kan fx være tale om regnskabsassistance, budgetlægning eller rådgivningsopgaver. Opfylder revisor ikke kontrakten, er det typisk klienten, der lider et tab og som derfor kan påberåbe sig erstatning. I denne situation vil der være tale om erstatning i kontraktsforhold Se bl.a. Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 113, Betænkning 1362/1998 s. 179 samt Rådgivning I s Se Erstatningsberegning i kontraktsforhold s Se Lærebog i erstatningsret s Samme formulering findes i Rådgivning I s Under forudsætning af, at de øvrige betingelser for erstatning er opfyldt, jf. afsnit Tredjemands tab vil blive behandlet selvstændigt i afsnit 7 33 Ansvar for rådgivning mv. vil blive behandlet i afsnit 5 15

20 Når revisor handler i egenskab af offentlighedens tillidsrepræsentant, er han garant for rigtigheden af de oplysninger, som dokumentet indeholder, der er dog ikke tale om en garanti i retlig forstand. 34 Begrundelsen er, at lovgrundlaget for afgivelse af erklæringer er det samme som ved påtegninger på regnskaber, hvor revisor ikke giver en garanti for regnskabets rigtighed, men alene med høj grad af sikkerhed udtaler sig om, hvorvidt regnskabet giver et retvisende billede. Domstolene og retslitteraturen har et strengt syn på tilsikring, hvilket medfører, at ordene garanti eller tilsikring direkte skal fremgå af aftalen, for at det kan statueres, at revisor indestår for et bestemt resultat. 35 Særligt inden for de liberale erhverv, såsom revisions- og advokatbranchen, kan det være problematisk at afgøre, hvorvidt en skade er sket i eller uden for kontraktsforhold. Der vil være tidspunkter, hvor en klient pådrages en skade som følge af revisors handlinger, men hvor selve handlingen næppe kan siges at være en del af kontraktsforholdet. Skal erstatningen i sådanne tilfælde opgøres som den positive opfyldelsesinteresse eller den negative kontraktsinteresse? Det er omdiskuteret i teorien, hvor grænsen mellem i og uden for kontraktsforhold går, hvilket bl.a. fremgår af Rådgivning I side 129ff. Grænsedragningen vil ikke blive yderligere berørt i afhandlingen Realitetsforskellene Når et tab lides i et kontraktsforhold, kan skadelidte vælge, om erstatningen skal opgøres som den positive opfyldelsesinteresse eller som den negative kontraktsinteresse. Baggrunden kan være, at det er lettere at dokumentere de udgifter, skaden har givet anledning til frem for den fortjeneste, skadelidte kunne have opnået ved korrekt opfyldelse. 36 En anden begrundelse kan være, at en klient pga. forretningsmæssige forhold ikke ønsker at føre bevis for sin avance. Ifølge Vibe Ulfbeck er udgangspunktet, at skadelidte uden for kontraktsforhold kun kan få erstatning efter deliktsreglerne, altså den negative kontraktsinteresse, 37 hvilket stemmer overens med udgangspunktet ovenfor. Hun er dog af den holdning, at tredjemand under visse omstændigheder også bør kunne opnå erstatning for den positive opfyldelsesinteresse. 34 Se Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s Se Betænkning 1362/1998 s Se Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 113ff 37 Se Udvidet erstatningsret s

21 Problemstillingen er behandlet i dommen U H. Resultatet af dommen blev, at tredjemand ikke kunne få erstattet en mistet fortjeneste, fordi der ikke er oplyst nogen særlig grund til at tillægge appellanten erstatning for mistet fortjeneste. Lars Bo Langsted mener, at dommen skal fortolkes som om, der generelt ikke kan kræves erstatning for tabt fortjeneste, når der ikke findes et kontraktsforhold mellem tredjemand og revisor. 38 Jf. ovenstående er Vibe Ulfbeck dog af en den holdning, at dommen skal fortolkes som om, at tredjemand kunne have fået erstatning for tabt fortjeneste, hvis han havde ført bevis herfor. Ligesom hun ikke mener, at tredjemand på forhånd skal afskæres fra at få erstattet den tabte fortjeneste. Hvis tredjemand havde bevist, at han havde mulighed for at afsætte varerne til en anden person med fortjeneste, burde han få den positive opfyldelsesinteresse erstattet. 39 Hvorvidt Vibe Ulfbeck har ret i sin fortolkning er svært at bedømme. Ordlyden i dommen kan tolkes i retning af, at der kunne åbnes mulighed for erstatning af den tabte fortjeneste. 40 I litteraturen er erstatning uden for kontraktsforhold dog generelt forklaret med, at der ikke gives erstatning for tabt fortjeneste. I dommen U H havde leverandøren et tilgodehavende på kr. Et erstatningskrav mod klienten ville lyde på hele beløbet, mens et krav mod revisor ikke ville indeholde avancen. I dommen var avancen 12% og den maksimale erstatning til leverandøren ville derfor være: kr. = kr. 1,12 Erstatningssummen blev i sagen opgjort skønsmæssigt til kr., idet domstolen tog højde for, at revisor ikke kunne bebrejdes hele leverandørens tab. Dommen vil blive berørt yderligere i afsnit 7.5. Spørgsmålet om, hvorvidt forholdet mellem skadevolder og skadelidte skal bedømmes efter kontraktsreglerne eller deliksreglerne, får dermed stor betydning for begge sagens parter ved tabsopgørelsen Bevisbyrden Et andet vigtigt punkt i tabsopgørelsen er hvilken part, der har bevisbyrden, herunder særligt beviset for tabets størrelse. I 1832 skrev Ørsted, at der må tages hensyn til, at skadelidte ikke altid har mulighed for at skaffe beviser, hvilket medfører, at skønnet 38 Se Revisoransvar s Se Udvidet erstatningsret s Synspunktet støttes i Revisors erstatnings- og disciplinæransvar s

22 ofte må ansættes vilkårligt og at der ikke kan kræves en detaljeret begrundelse herfor. 41 I dag følger det af retsplejeloven (Rpl.) 338, at retten ikke kan tilkende en part mere end påstået, og at der kun tages hensyn til anbringender, som parten har gjort gældende, eller som ikke kan frafaldes. Bestemmelsen udtrykker forhandlingsmaksimen, som indebærer, at det er parterne i retsforholdet, der skal tilvejebringe de påstande og anbringender, som domstolen skal tage stilling til. Generelt kan det siges, at skadelidte ikke kan få bedre ret, end hvad der bevises. I Rpl findes bestemmelsen om den frie bevisbedømmelse. Princippet indebærer, at domstolen skal vurdere de omstændigheder, der er relevante for en sag på baggrund af parternes påstande og anbringender. Domstolen beslutter, hvor meget vægt og værdi det enkelte bevis skal tillægges. Desuden kan domstolen lade det komme en part til skade, hvis erklæringerne er ufuldstændige, uklare eller hvis en part undlader at føre bevis for sin sag. Ligefrem bevisbyrde betyder, at skadelidte skal bevise, at skadevolder har handlet ansvarspådragende, mens omvendt bevisbyrde betyder, at skadevolder skal bevise, at han ikke har handlet ansvarspådragende. Der er i litteraturen gjort flere forsøg på at udarbejde en generel regel for bevisbyrden, men ifølge Gomard er det ikke muligt. I udgangspunktet må det være skadelidte, der har den primære oplysningspligt og som derfor må påberåbe kravets eksistens. 43 Dog mener Gomard ikke, at bevisbyrden udelukkende kan fastlægges ud fra hvilken part, der har anlagt sagen. Hvem, der bærer bevisbyrden, bør fastlægges konkret i den enkelte sag og der må tages hensyn til hvilken part, der lettest kan føre beviset. 44 Synspunktet finder støtte i Rpl Bestemmelsen gør det muligt for retten at opfordre begge parter til at føre tilgængelige beviser. Ved bevistvivl vil domstolen derfor ofte lægge vægt på hvilken part, der er nærmest til at sikre sig bevis for et bestemt hændelsesforløb. 41 Se Haandbog over den danske og norske Lovkyndighed s Rpl. 344: På grundlag af det, der er passeret under forhandlingerne og bevisførelsen, afgør retten, hvilke faktiske omstændigheder der skal lægges til grund for sagens pådømmelse. Stk. 2. Er en parts erklæringer vedrørende sagens faktiske omstændigheder uklare eller ufuldstændige, eller undlader han at udtale sig om modpartens erklæringer om disse spørgsmål eller at efterkomme modpartens opfordringer, kan retten ved bevisbedømmelsen tillægge dette virkning til fordel for modparten. Stk. 3. Undlader en part at efterkomme rettens opfordringer til at føre bevis, jf. 339, stk. 3, kan retten ved bevisbedømmelsen tillægge dette virkning til fordel for modparten 43 Samme synspunkt fremgår af Betænkning 1362/1998 s Se Civilprocessen s. 501ff 18

23 Udgangspunktet i dansk ret må derfor være, at skadelidte skal påberåbe sig årsagssammenhængen samt skadens størrelse. Skadevolder må derimod bestride påstandene, hvis han ikke ønsker, at domstolen skal lægge dem til grund som bevist. Grundprincipperne om forhandlingsmaksimen og den frie bevisbedømmelse forpligter altså begge parter til at oplyse sagens omstændigheder, set fra deres egen synsvinkel Bevisets styrke Kravet til bevisets styrke er ikke absolut. Domstolen kan vælge at lempe kravene til skadelidtes bevisbyrde, hvis skadevolder har handlet groft culpøst. 45 Denne mulighed får særlig betydning ved bevisførelse for skadelidtes tab. Almindelig formueskade kan være svær at dokumentere, hvorfor der ofte bliver tale om en skønsmæssig erstatning, blot det fra skadelidtes side er sandsynliggjort, at der er lidt et tab. 46 Hjemlen til lempelsen må findes i princippet om domstolens frie bevisbedømmelse, der som sagt indebærer, at domstolen selv vælger hvor meget værdi, det enkelte bevis skal tillægges. 47 De fleste forfattere mener, at det ikke bør komme skadevolder til gode, at tabet er svært at dokumentere, hvorfor erstatningen bør fastsættes ud fra et samlet skøn over sagens omstændigheder. 48 Muligheden for at lempe bevisbyrden kan siges at beskytte samfundets retsfølelse. Jo grovere uagtsomhed skadevolder har udvist, jo mindre hensyn bør der tages til ham ved bedømmelsen af sagens beviser Særligt om revisorer Bevisbyrden, for at revisor har handlet ansvarspådragende, herunder at der er lidt et tab og størrelsen heraf, påhviler principielt skadelidte. Det er derimod revisor, der har bevisbyrden for, at der fx foreligger egen skyld eller accept af risiko fra skadelidtes side. 45 Se U H, hvor revisor ydede fejlagtig rådgivning og lavede forkerte beregninger af goodwill i forbindelse med en virksomhedsomdannelse. Højesteret lempede beviskravene til tabets størrelse under henvisning til grovheden af revisors fejl 46 Se Torsten Iversen, Erstatningsberegning i kontraktsforhold s. 173, som mener, at bevislempelsen er almindeligt anerkendt og Halling-Overgaard, Revisor erstatnings- og disciplinæransvar s. 257 mv. 47 Se Erstatningsberegning i kontraktsforhold s Det samme udtrykkes i Bevis i kontraktsforhold s Se Vinding Kruse, Erstatningsretten s. 352, der ikke mener, domstolen bør være for streng med hensyn til beviskravet. Se endvidere Gomard, Moderne erstatningsret s. 95, der mener, at en skønsmæssigt fastsat erstatning er på sin plads, når der er lidt et tab af en vis størrelse, som kun vanskeligt kan dokumenteres 19