Konkurrencestyrelsen har den 17. september 2009 modtaget en klage over Odense Kommunes udbud af personlige hjælpemidler, udbudsbekendtgørelsesnummer

Transkript

1 Odense Kommune Indkøbskontoret Flakhaven Odense 10. maj 2009 Sag 4/ / BTP Deres ref. Klage over Odense Kommunes udbud af personlige hjælpemidler Konkurrencestyrelsen har den 17. september 2009 modtaget en klage over Odense Kommunes udbud af personlige hjælpemidler, udbudsbekendtgørelsesnummer 2009/S Det er klagers opfattelse, at Odense Kommune har handlet i strid med udbudsreglerne henset til følgende: - Ved at anvende udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse. - Ved ikke at have foretaget en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af de udbudte produkter. - Ved at anvende en evalueringsmodel for så vidt angår underkriteriet pris, der ikke er egnet til at foretage en objektiv og saglig vurdering af hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige. KONKURRENCESTYRELSEN Nyropsgade København V Tlf Fax CVR-nr ks@ks.dk ØKONOMI- OG ERHVERVSMINISTERIET Odense Kommune har ved brev af 20. november 2009 til Konkurrencestyrelsen fremsendt kommentarer til klagen. Sagens faktiske omstændigheder Odense Kommune har den 4. juli 2009 ved udbudsbekendtgørelsesnummer 2009/S udbudt en rammeaftale om indkøb af bandager, proteser, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparation m.m. Der er tale om et offentligt udbud med frist for afgivelse af tilbud den 20. august Tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud. Der er i henhold til udbudsbekendtgørelsen mulighed for at afgive tilbud på en eller flere af følgende delaftaler: Delaftale A: Bandager, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparationer m.m. til voksne borgere. Delaftale B: Bandager, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparationer m.m. til børn og unge borgere. Delaftale C: Arm og benproteser. Odense Kommune har ved tilbudsfristens udløb kun modtaget ét konditionsmæssigt tilbud, hvorfor kommunen har valgt at annullere udbudet på grund af manglende konkurrence. Kommunen har i stedet valgt at Konkurrencestyrelsen har en række mål med relevans for styrelsens kunder. De klare mål kan ses på styrelsens hjemmeside under omos/maal-og-styring/klare-maal.

2 2/11 overgå til udbud efter forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse i henhold til udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Den 7. september 2009 har Odense Kommune afholdt separate møder med de enkelte tilbudsgivere, hvor et nyt udbudsmateriale er blevet udleveret. Konkurrencestyrelsens vurdering Det skal for god ordens skyld bemærkes, at Konkurrencestyrelsen ikke har kompetence til at træffe afgørelser i konkrete sager om udbud, og således hverken kan nedlægge forbud eller udstede påbud. Når Konkurrencestyrelsen behandler konkrete sager om udbud, er det med henblik på, at man på baggrund af en uformel konfliktløsning kan rette op på eventuelle fejl, der måtte være begået under en udbudsprocedure, eller at yde rådgivning til en ordregivende myndighed, således at risikoen for en klagesag minimeres. Der skal samtidig gøres opmærksom på, at Klagenævnet for Udbud ikke nødvendigvis vil dele Konkurrencestyrelsens vurdering. Konkurrencestyrelsen vil i det følgende behandle de tre klagepunkter hver for sig. 1. Anvendelse af procedureformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse De tilfælde, der kan begrunde anvendelsen af udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, er udtømmende angivet i udbudsdirektivets artikel 30. Det følger af artikel 30, stk. 1, litra a), at de ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse, når (Konkurrencestyrelsens understregning): der i forbindelse med et offentligt ( ) udbud ( ) er afgivet tilbud, som ikke er forskriftsmæssige, eller er afgivet tilbud, som er uantagelige efter nationale bestemmelser, der er i overensstemmelse med artikel 4, 24, 25 og 27 samt bestemmelserne i kapitel VII, forudsat at de oprindelige udbudsbetingelser ikke ændres væsentligt. De ordregivende myndigheder kan dog gå i direkte forhandlinger uden at offentliggøre en ny udbudsbekendtgørelse, såfremt forhandlingerne omfatter alle tilbudsgivere, som opfylder mindstekravene i udvælgelseskriterierne og som har afgivet bud, der opfylder udbudsprocedurens formelle krav, jf. artikel 30, stk. 1, litra a), 2. pkt. Ikke-forskriftsmæssige bud foreligger for eksempel, når budene ikke stemmer overens med udbudsbetingelserne.

3 3/11 Uantagelige bud er for eksempel bud, hvis pris er for høj i forhold til en ordregivende myndigheds budget. Det fremgår af oplysningerne i nærværende sag, at Odense Kommune har modtaget ét konditionsmæssigt tilbud, medens de resterende tilbud har været ukonditionsmæssige. Odense Kommune har i skrivelse af 20. november 2009 gjort gældende, at det er Odense Kommunes opfattelse, at kommunen lovligt kan anvende udbudsformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse (artikel 30, stk. 1, litra a)), når kommunen kun har modtaget ét konditionsmæssigt tilbud. Odense Kommune begrunder dette med følgende: Det offentlige udbud ( ) resulterede som bekendt i, at der alene var ét konditionsmæssigt tilbud. Denne situation dækker ikke Odense Kommunes behov for, at sikre konkurrencen på området, hvilket er baggrunden for anvendelse af undtagelsesbestemmelsen. Det forhold at resultatet af en udbudsforretning med alene ét konditionsmæssigt tilbud kan give anledning til anvendelsen af udbud med forhandling støttes bl.a. på EF-domstolens dom af 16. september 1999 i sag C-27/98, Metalmeccanica Fracasso SpA m.fl. I denne sag var der kun ét konditionsmæssigt tilbud, og det fastslås, at ordregiver der kun har én valgmulighed i form af én egnet tilbudsgiver, ikke har mulighed for en sammenligning af priser mv. Dette forhold giver muligheden for at anvende undtagelsesbestemmelsen; en mulighed det ligeledes er beskrevet i den udbudsretlige litteratur. ( ) Det er Odense Kommunes opfattelse, at der efter en fortolkning er adgang til at anvende udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, henset til ønsket om at sikre en reel konkurrence. I den af Odense Kommune påberåbte sag C-27/98, Metalmeccanica, tog EU-domstolen stilling til, om en ordregivende myndighed, som har iværksat et udbud, er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren. EU-domstolen udtalte i sagen følgende: Følgelig er den ordregivende myndigheds beføjelse til at undlade at tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller til at gøre udbudsproceduren om ( ) ikke efter direktivet gjort betinget af, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde. ( ) Følgelig tilsigter direktiv 93/37 for at sikre opfyldelsen af det formål, som består i at udvikle en effektiv konkurrence med hensyn til offentlige

4 4/11 bygge- og anlægskontrakter at tildelingen af kontrakter sker på en sådan måde, at den ordregivende myndighed er i stand til på grundlag af sådanne objektive kriterier som dem, der er opregnet som eksempler i artikel 30, stk. 1, at sammenligne forskellige bud og at acceptere det mest fordelagtige ( ) Når der kun er ét bud tilbage ved afslutningen af en af de procedurer for indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som er fastlagt i direktiv 93/37, er den ordregivende myndighed imidlertid ikke, når den skal tildele en kontrakt i overensstemmelse med kriterierne i afsnit IV, kapitel 3, i direktiv 93/37, i stand til at sammenligne priserne eller de øvrige elementer i de forskellige bud. Det følger af det ovenfor anførte, at den ordregivende myndighed ikke er forpligtet til at tildele ordren til den eneste bydende, der er blevet anset for egnet til at deltage i proceduren. Hvor ordregiver kun modtager ét konditionsmæssigt tilbud, har ordregiver således mulighed for at annullere udbudet under hensyn til opretholdes af en effektiv konkurrence. EU-domstolen har derimod ikke i sagen taget stilling til, hvorvidt hensynet til en effektiv konkurrence kan begrunde anvendelsen af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a). Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at hensynet til den tilbudsgiver, som har afgivet et konditionsmæssigt bud, sammenholdt med bestemmelsens karakter af en undtagelsesbestemmelse, hvorfor bestemmelsen skal fortolkes indskrænkende, medfører, at udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a) ikke finder anvendelse, hvor den ordregivende myndighed ud over at have modtaget ikke-konditionsmæssige tilbud, også har modtaget et konditionsmæssigt tilbud. For at udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a) kan finde anvendelse, skal samtlige bud således være ikkekonditionsmæssige. Dette følger ligeledes af Klagenævnet for Udbuds praksis. Klagenævnet har således blandt andet i kendelse af 1. oktober 2009 udtalt følgende (Konkurrencestyrelsens understregning): Efter Udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, kan udbud med forhandling bl.a. anvendes, hvor der i forbindelse med et begrænset udbud ikke er afgivet et forskriftsmæssigt tilbud. Det var herefter en betingelse for at indklagede lovligt kunne overgå til udbud med forhandling, at ingen af de første tilbud ( ) var konditionsmæssige. Det er på denne baggrund Konkurrencestyrelsens vurdering, at Odense Kommune ikke lovligt kan anvende procedureformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse (artikel 30, stk. 1, litra a)), når kommunen både har modtaget konditionsmæssige og ukonditionsmæssige tilbud.

5 5/11 2. Hvorvidt Odense Kommune har foretaget en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af de udbudte produkter Beskrivelsen af den ønskede anskaffelse foregår ved, at ordregiver opstiller en række tekniske specifikationer i udbudsmaterialet. De tekniske specifikationer skal fastlægge de krævede egenskaber ved produktet ved hjælp af en objektiv beskrivelse. Det følger af udbudsdirektivets artikel 23, stk. 3, at de ordregivende myndigheder skal definere de tekniske specifikationer med henvisning til en af følgende beskrivende metoder: Standarder mv. Funktionsdygtighed eller funktionelle krav. En kombination af standarder mv., funktionsdygtighed og funktionelle krav Udbudsdirektivet stiller ikke herudover krav til opgavebeskrivelsen. Det er således ikke et krav, at ordregiver opstiller mindstekrav til de udbudte produkters kvaliteter og egenskaber. De ordregivende myndigheder er imidlertid forpligtet til at overholde de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed, jf. udbudsdirektivet artikel 2, hvoraf følger, at den ordregivende myndighed skal give en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af den udbudte opgave, således at det er gennemsigtigt for tilbudsgiverne, hvad de skal byde ind på. Dette følger ligeledes af 29. betragtning til udbudsdirektivets præambel, der har følgende ordlyd: ( ) De tekniske specifikationer bør være klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som de ordregivende myndigheder har stillet, omfatter. Tilbudsgiver skal således på baggrund af de tekniske specifikationer i udbudsmaterialet kunne identificere kontraktens genstand. De udbudte produkter er i nærværende sag beskrevet i udbudsmaterialets bilag 2. Det fremgår heraf, at Odense Kommune, for så vidt angår delaftale A (Bandager, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparationer m.m. til voksne borgere) og delaftale B (Bandager, ortoser, korsetter, halskraver, tilbehør og reparationer m.m. til børn og unge borgere), ønsker tilbud på produkter inden for følgende produktkategorier: 1. Støttekorset, Elastisk (kun delaftale A) 2. Støttekorset, Rigid 3. Støttekorset, Semirigid 4. Ortoser, Nedre ekstremiteter 5. Ortoser, Øvre ekstremiteter

6 6/11 Bilag 2 består af et tilbudsskema for hver produktkategori, hvori de udbudte produkter er nærmere beskrevet. For delaftale A, produktkategori I (støttekorset, Elastik) ser skemaet eksempelvis ud som følger: Budnummer Produktkategori Produktniveau 1 Produktniveau 2 Produktniveau 3 I.1 Støttekorset, Elastik LSO Lavt I.2 Støttekorset, Elastik LSO Lavt I.3 Støttekorset, Elastik LSO Lavt Dame I.4 Støttekorset, Elastik LSO Lavt Dame I.5 Støttekorset, Elastik LSO Lavt Herre I.44 Støttekorset, Elastik TLSO M/BH Dame Herudover er der en kolonne, som angiver, hvor meget produktkategorien vægter, samt syv kolonner, hvor tilbudsgiverne ud for hver budnummer skal angive varenavn, tilbudsgivers varenummer, producent, producents varenummer, listepris pr. stk. ekskl. moms (uden tilpasning), nettopris pr. stk. ekskl. moms (uden tilpasning), nettopris pr. stk. ekskl. moms (individuelt tilpasset inkl. tekniker og bandagistpriser). På delaftale C fremgår det af bilag 2, at Odense Kommune ønsker tilbud på produkter inden for følgende protesetyper/produktkategorier: 1. Armprotese: Trans Humeral amputation gennem overarmen 2. Armprotese: Trans Radial amputation under albuen 3. Benprotese: Trans Pelvic/Hip Disarticulation 4. Benprotese: Trans femoral lårbensprotese 5. Benprotese: Knee Disarticulation knæexarticulations-protese 6. Benprotese: Trans Tibial crusprotese (underbensprotese) 7. Benprotese: Ankle Disarticulation ankelprotese 8. Benprotese: Partial Foot amputaion partiel forfodsprotese Hver protesetype er opdelt i en række underkategorier/mobilitetsniveauer, hvorunder Odense Kommune ønsker tilbud på en række delkomponenter. Bilag 2 består af et tilbudsskema for hver underkategori. For protesetype Armproteser: Trans Humeral (TH) amputation gennem overarmen, underkategori kosmetisk, ser skemaet eksempelvis således ud: Tilbudspriser for del- Tilbudsgivers forven- Tilbudsgivers mini- Tilbudsgivers mak- komponenter tede gennemsnitspris male pris ved anven- simale pris ved an- ved typisk anvendte delse af billigste del- vendelse af dyreste delkomponenter komponenter delkomponenter Liner Pinlås Hylster Handsker (sillicone/pvc)

7 7/11 Ud for hver delkomponent og under hver af de tre kolonner skal tilbudsgiverne angive varenavn, tilbudsgivers varenummer, producent, producent varenummer, listepris pr. enhed ekskl. moms og nettopris pr. enhed ekskl. moms. Herudover skal tilbudsgiverne til hver underkategori angive tilbudspriser for teknik- og kliniktimer, samt angive det minimale og maksimale antal teknik- og kliniktimer forbundet med at fremstille den relevante protese. Det er i nærværende sag klagers opfattelse, at Odense Kommune ikke har foretaget en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af de udbudte produkter. Klager begrunder dette med følgende: Odense Kommune anvender termerne elastiske, rigid og semirigid om de udbudte produkter i delaftale A og B, hvilket ikke er almindelige branchetermer, hvorfor det ikke er muligt for tilbudsgiverne at vide, hvilke produkter kommunerne efterspørger. Odense Kommune har i tilbudsskemaerne for delaftale A og B anført flere budlinier med identisk indhold uden nærmere at definere forskellen på disse budlinier. Odense Kommune har ikke i tilbudsskemaerne for delaftale C angivet, om kommunen ønsker tilbud på produkter til børn eller voksne, uagtet priserne kan variere betragteligt ( pct.) afhængig af brugerens alder, vægt og aktivitetsniveau. Odense Kommune anmoder tilbudsgiverne om at give tilbud på så mange produkter som muligt uden at stille minimumskrav til produkternes egenskaber og kvaliteter. Odense Kommune har hertil udtalt følgende i skrivelse af 20. november 2009: Tilbudslisterne indeholder et katalog over de typer af produkter, som der ønskes en tilbudspris på. Ud over et overordnet krav, om at de tilbudte produkter lever op til gældende ret på området, stiller udbudsmaterialet ikke krav til eksempelvis den kvalitet og de egenskaber, som kræves af de tilbudte produkter. Baggrunden for udbudsmaterialets specifikationsgrad af krav til de udbudte produkters kvalitet og egenskaber er, at kvalitet udgør ét blandt flere konkurrenceparametre under tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud.( ) Odense Kommune har ( ) været i dialog med en uddannelsesinstitution i Sverige for bandagister, der ikke mener, at der er problemer med forståelsen af elastiske, semirigid støttekorsetter ( ). Der har i udbudsprocessen været mulighed for at stille spørgsmål til specifikationerne, såfremt de ikke har været forståelige, hvilket ingen tilbudsgivere har benyttet sig af.

8 8/11 Udbudsmaterialet er udarbejdet med en forudsætning om, at tilbudslistens produktkategorisering er udtryk for branchestandarder, som ikke efterlader usikkerhed hos tilbudsgiverne om Odense Kommunes krav til produkterne. Det forhold at udbudsmaterialet ikke stiller mange krav til produkterne medfører en fleksibilitet for tilbudsgiverne til at byde ind med produkter af forskellig kvalitet og egenskaber. Indledningsvis skal Konkurrencestyrelsen bemærke, at styrelsen ikke er kompetent til at vurdere, hvorvidt termerne elastiske, rigid og semirigid er alment kendt inden for branchen. Konkurrencestyrelsen lægger imidlertid til grund, at ingen leverandører under udbudsprocessen har stillet spørgsmål til, hvad der forstås ved de anvendte termer, hvorfor det er Konkurrencestyrelsens umiddelbare vurdering, at det i nærværende sag ikke har været uklart for tilbudsgiverne, hvad der skal forstås ved de anvendte termer. Endvidere er det Konkurrencestyrelsens umiddelbare vurdering, at Odense Kommune ikke har handlet i strid med udbudsreglerne ved ikke at opstille andre krav til de udbudte produkters kvaliteter og egenskaber end de, der følger af gældende ret på området. Der kan således ikke af udbudsdirektivet udledes et krav om, at ordregiver skal opstille mindstekrav til de udbudte produkter. Beskrivelsen af de udbudte produkter skal dog være så tilstrækkelig og fuldstændig, at det er muligt for tilbudsgiverne at identificere kontraktens genstand. Konkurrencestyrelsen lægger imidlertid til grund, at ingen leverandører under udbudsprocessen har stillet spørgsmål til de udbudte produkters egenskaber og kvaliteter, hvorfor det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at det har været klart for leverandørerne, hvilke produkter Odense Kommune ønsker tilbud på. Det er i den sammenhæng Konkurrencestyrelsens opfattelse, at det er uden betydning, at Odense Kommune i tilbudsskemaerne for delaftale A og delaftale B har anført flere budlinier med identisk indhold uden nærmere at definere forskellen på disse budlinier. For så vidt angår delaftale C skal Konkurrencestyrelsen bemærke, at det er styrelsens umiddelbare vurdering, at det er uden betydning, at Odense Kommune ikke nærmere har angivet, hvorvidt kommunen ønsker tilbud på proteser til børn eller voksne, idet det vurderes, at kommunen ved at anmode tilbudsgiverne om at afgive tilbud på de typisk anvendte delkomponenter samt de billigste og de dyreste delkomponenter i tilstrækkeligt omfang har taget højde herfor. 3. Hvorvidt den anførte evalueringsmodel for så vidt angår underkriteriet pris er egnet til at foretage en objektiv og saglig vurdering af hvilket tilbud, der er det økonomisk mest fordelagtige Det fremgår af udbudsdirektivet, at en ordregiver ved tildelingen af en kontrakt ud fra tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige bud skal vurdere tilbudene på baggrund af de i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsmaterialet angivne underkriterier. Underkriterierne skal således

9 9/11 have til formål og være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Ordregiver er ved tildeling af kontrakten underlagt de almindelige udbudsretlige principper, herunder ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Det betyder blandt andet, at valget af tilbudsgiver skal ske ud fra saglige og objektive kriterier, der anvendes konsekvent i forhold til alle tilbudsgivere. I nærværende sag fremgår det af udbudsmaterialet punkt 1.7, at, for så vidt angår underkriteriet priser, vil tilbudene blive evalueret som følger: Ift. delaftale A & B, evalueres de indkomne tilbud på basis af direkte prissammenligning af funktionelt sammenlignelige produkter og vægtes i forhold til de angivne vægte i bilag 2, Tilbudspriser. Ift. delaftale A & B tildeles budlinierne, indenfor hver produktkategori, lige stor vægt. ( ) Ift. delaftale C, evalueres de indkomne tilbud på basis af direkte prissammenligning af funktionelt sammenlignelige produkter og vægtes i forhold til de angivne vægte i bilag 2, Tilbudspriser. Klager har i skrivelse af 16. september 2009 anført, at det er klagers opfattelse, at det ikke er muligt for Odense Kommune at foretage en objektiv og saglig evaluering af de tilbudte priser, da Odense Kommune ikke har foretaget en tilstrækkelig specifikation af de udbudte produkter. Klager begrunder dette med følgende: Odense Kommunes evaluering vil således tage udgangspunkt i de enkelte tilbudsgiveres egen vurdering af, hvilke produkter der umiddelbart stemmer bedst overens med det af kommunen efterspurgte. Odense Kommune har i skrivelse af 20. november 2009 udtalt følgende (Konkurrencestyrelsens understregning): For samtlige tilbudslister inden for såvel delaftale A, delaftale B samt delaftale C fremgår det, at tilbudsgiverne skal afgive tilbud på så mange produkter inden for de forskellige produktkategorier som muligt. Det fremgår videre af bilag 2, at tilbudsevalueringen vil ske på basis af direkte prissammenligning af funktionelt sammenlignelige produkter og ved anvendelse af de vægte, som fremgår af tilbudslisten. En tilbudsevaluering af de indkomne tilbud forudsætter i sagens natur, at der er givet tilbud på de samme produkter, idet vurderingen i modsat fald vil indebære en sammenligning af æbler og pærer. ( )

10 10/11 Prisevalueringen er sammensat ud fra en forudsætning om, at tilbudsgiverne byder ind på langt hovedparten af produkterne anført i tilbudslisten for de respektive delaftaler. Prisevalueringsmodellen er udarbejdet på grundlag af et markedskendskab om, at alle tilbudsgiverne forventeligt har et produktsortiment, der for hovedpartens vedkommende modsvarer tilbudslistens produkter. Tilbudslisten er udarbejdet, så produkter der er funktionelt sammenlignelig svarer til en specifik budlinie, hvilket fjerner risikoen for manglende gennemsigtighed og elementer af vilkårlighed. I Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16. juni 2009 har klagenævnet taget stilling til, hvorvidt det er muligt objektivt og sagligt at vurdere tilbud, hvor tilbudsgiverne ikke fuldt ud har afgivet tilbud på sammenlignelige produkter. Klagenævnet udtalte i sagen følgende (Konkurrencestyrelsens understregning): Indklagede har i forbindelse med evaluering af underkriteriet Pris alene sammenlignet prisen på identiske varer, som begge tilbudsgivere havde tilbudt. Da tilbudsgiverne ikke fuldt ud tilbød de samme varer, medførte indklagedes evaluering, at indklagede kun evaluerede prisen på 58 forskellige diabetesprodukter, selvom klageren og Kirudan A/S tilbød henholdsvis 86 og 124 forskellige diabetesprodukter. Klagenævnet finder ikke, at denne fremgangsmåde er i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip, da indklagedes evaluering blev foretaget på grundlag af prisen for mere end halvdelen af de diabetesprodukter, som klageren tilbød. Omvendt har Klagenævnet for Udbud i kendelse af 27. marts 2008 udtalt, at det i den konkrete sag ikke var tilstrækkeligt at sammenligne tilbudene på 264 ud af 4000 varenumre. Det er i nærværende sag Konkurrencestyrelsens umiddelbare vurdering, at såfremt Odense Kommune skønner, at tilbudsgiverne har afgivet tilbud på produkter, som for hovedpartens vedkommende er sammenlignelige, vil den af Odense Kommune anførte fremgangsmåde for evaluering af tilbudene med hensyn til underkriteriet pris ikke være i strid med ligebehandlingsprincippet. Sammenfatning Det er sammenfattende Konkurrencestyrelsens vurdering, at Odense Kommune har handlet i strid med udbudsreglerne ved at anvende procedureformen udbud med forhandling efter forudgående udbudsbekendtgørelse (artikel 30, stk. 1, litra a)), uagtet kommunen både har modtaget konditionsmæssige og ukonditionsmæssige tilbud, hvorfor kommunen ikke er berettiget til at anvende denne procedureform, Konkurrencestyrelsen skal herefter anbefale, at Odense Kommune annullerer kommunens udbud af personlige hjælpemidler.

11 11/11 Klagenævnet for Udbud Konkurrencestyrelsen skal endvidere for god ordens skyld gøre opmærksom på, at enhver med retlig interesse heri har mulighed for at indbringe sagen for Klagenævnet for Udbud. Klagenævnet kan i henhold til 3 i Lov om Klagenævnet for Udbud behandle klager vedrørende overtrædelse af udbudsreglerne, jf. 1 i samme lov. Deres opmærksomhed skal henledes på, at der samtidig med fremsendelse af klagen skal vedlægges et gebyr på 4.000,00 kr. Klagenævnet for Udbud har følgende adresse: Klagenævnet for Udbud Erhvervs- og Selskabsstyrelsen Kampmannsgade København V Yderligere oplysninger kan findes på Klagenævnet for Udbuds hjemmeside. Offentliggørelse Konkurrencestyrelsen skal afslutningsvis henlede opmærksomheden på, at styrelsen agter at offentliggøre denne udtalelse på styrelsens hjemmeside Såfremt der måtte være bemærkninger til dette, bedes disse være styrelsen i hænde inden 5 arbejdsdage fra modtagelsen af denne udtalelse. Såfremt der måtte være spørgsmål til denne udtalelse, er I velkommen til at kontakte undertegnede på telefon eller på btp@ks.dk. Nærværende udtalelse er ligeledes fremsendt til klager. Med venlig hilsen Betina Tångberg Pedersen Fuldmægtig Tlf. direkte