Energi og Miljø Advokatfirma Skolebakken 7, 1.tv Århus C

Transkript

1 Energi og Miljø Advokatfirma Skolebakken 7, 1.tv Århus C TILSYNET Vedr. lovligheden af, at Lemvig Kommune har modtaget vederlag for overdragelse af kommunens andel i Vestkraft a.m.b.a. STATSFORVALTNINGEN MIDTJYLLAND ST. BLICHERS VEJ 6 POSTBOX: RINGKØBING Advokatfirmaet Energi og Miljø, som repræsenterer Noe Energi A/S, har ved brev af 4. januar 2007 rettet henvendelse til Indenrigs- og Sundhedsministeriet, som 22. januar 2007 videresendte brevet til Statsforvaltningen Midtjylland. Statsforvaltningen fører i medfør af 47 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008) tilsynet med kommunerne i Region Midtjylland. Advokatfirmaets henvendelse vedrørte Lemvig Kommunes salg af sin andel i Vestkraft a.m.b.a. Den er videresendt med henblik på, at statsforvaltningen kan tage stilling til lovligheden af, at Lemvig Kommune i forbindelse med udskillelse af Lemvig Kommunes Elforsyning i Nordvest Elforsyning a.m.b.a. har modtaget X kr. som vederlag for overdragelse af kommunens andel i Vestkraft a.m.b.a.. Det er statsforvaltningens opfattelse, at Lemvig Kommune ikke har handlet i strid med regler, hvis overholdelse påses af det kommunale tilsyn. JOURNAL NR.: /110 SAGSBEHANDLER: PSNMID DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN- NR midtjylland@statsforvaltning.dk T ELEFONTID: MANDAG - ONSDAG: TORSDAG: FREDAG: EKSPEDITIONSTID: MANDAG- ONSDAG TORSDAG FREDAG Statsforvaltningen foretager ikke yderligere i sagen. Her følger en gennemgang af sagens baggrund, retsgrundlag og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse.

2 Sagens baggrund: I 1999 fusionerede Nordvestjysk Elforsyning a.m.b.a., et forbrugerejet selskab, med Lemvig Kommunes kommunale elforsyning og fortsatte under navnet Nordvestjysk Elforsyning a.m.b.a. (herefter kaldet NOE). Det skriftlige grundlag for fusionen var Beslutningsgrundlag for forpligtende samarbejde med sigte på endelig fusion mellem Lemvig Kommune s Elforsyning og Nordvestjysk Elforsyning af april 1999 og Fusionsaftale mellem Nordvestjysk Elforsyning amba og Lemvig kommune af 16. december Som vederlag for de aktiver og passiver, som Lemvig Kommune overdrog til NOE, modtog forbrugerne i Lemvig Kommunes forsyningsområde andele i NOE svarende til Lemvig Kommunes forholdsmæssige andel af det fusionerede selskab, jfr. fusionsaftalens 5. Som en del af fusionen indskød Lemvig Kommune samtidig kommunens andel af Vestkraft a.m.b.a. i NOE med det forbehold, at vederlaget for Lemvig Kommunes andel i Vestkraft a.m.b.a. var særlig aftalt i fusionsaftalens 5. Fusionsaftalens 5 lyder således: Som vederlag for de aktiver og passiver, som LKE overdrager til NOE modtager forbrugerne i LKE s forsyningsområde andele i Nordvestjysk Elforsyning amba svarende til LKE s forholdsmæssige andel af det fusionerede selskab. LKE har dog forbeholdt sig at kræve købesummen reguleret, såfremt det efterfølgende viser sig, at ejendomsretten til LKE s indskud i Vestkraft retteligt tilhører Lemvig Kommune og ikke Lemvig Kommunes Elforsyning jf. forbeholdet herom i 5,1 i Beslutningsgrundlag for forpligtende samarbejde med sigte på endelig fusion mellem Lemvig Kommunes Elforsyning og Nordvestjysk Elforsyning. 5.1 i Beslutningsgrundlag for forpligtende samarbejde med sigte på endelig fusion mellem Lemvig Kommune s Elforsyning og Nordvestjysk Elforsyning har følgende ordlyd: Det er en forudsætning for en fusion, at Nordvestjysk Elforsyning indtræder i Vestkraft a.m.b.a., I/S Vestjysk Net, I/S Vestjyske Net 150 og I/S Eltra med rettigheder og forpligtelser svarende til LKE s og NOE s nuværende, samlede rettigheder og forpligtelser. SIDE 2

3 De Lemvig ejede andele af ovennævnte selskaber overgår til Nordvestjysk Elforsyning efter Elprisudvalgets og de kommunale tilsynsmyndigheders retningslinier. Overdragelsen af Lemvig ejede interessent indskud i Vestkraft a.m.b.a. sker med respekt for en verserende retssag om ejerforholdet til interessent indskud i kraftværket, idet endelig opgørelse vil ske på grundlag af retssagens domsafsigelse. Den sag, der henvises til i Beslutningsgrundlag for forpligtende samarbejde med sigte på endelig fusion mellem Lemvig Kommune s Elforsyning og Nordvestjysk Elforsyning, er den sag, som blev anlagt ved Vestre Landsret i 1998 af Kolding Områdets Energiselskab (i det følgende kaldet KOE) og Tilsynsrådet for Vejle Amt mod Kolding Kommune. Sagen afvistes ved dom af 18. april 2000 for KOE s vedkommende som følge af en aftalt voldgiftsklausul og for tilsynsrådets vedkommende som følge af manglende retlig interesse i et anerkendelsessøgsmål. Derefter anbefalede tilsynsrådet KOE at iværksætte en voldgiftssag mod Kolding Kommune med henblik på en endelig afklaring af sagen. Voldgiftssagen blev derefter anlagt af KOE ved klageskrift af 15. august 2000 og sluttede med Voldgiftsrettens kendelse den 3. december Sagen omtales nedenfor under statsforvaltningens udtalelse. Efter Voldgiftsrettens kendelse i ovennævnte sag den 3. december 2001 fremsatte Lemvig Kommune krav om at få betaling for kapitalandelene i Vestkraft a.m.b.a.. NOE afviste først Lemvig Kommunes krav med henvisning til dels at der ikke forelå en afgørelse af spørgsmålet fra domstolene, dels at der ikke med voldgiftsrettens kendelse var taget stilling til hvorledes beløbet skulle fordeles mellem henholdsvis den skattefinansierede del af kommunens økonomi og den forbrugerfinansierede del af kommunens økonomi dels at kommunens forbehold i fusionsaftalens 5 alene angik det indskud som kommunen positivt havde indskudt i Vestkraft Amba ved kraftværkets etablering fratrukket den del der var finansieret af HOE og LOE. I 2005 indgik Lemvig Kommune og NOE en renteog procesaftale, idet parterne ikke kunne blive enige om, om Lemvig Kommune var berettiget til kapitalandelen i Vestkraft a.m.b.a.. I august 2006 betalte NOE det krævede beløb for kapitalandelene til Lemvig Kommune. NOE s betaling skete med forbehold om tilbagesøgning. Beløbet, der blev betalt, var opgjort til X kr. SIDE 3

4 Retsgrundlag: Uddrag af styrelsesloven (lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008 om kommuners styrelse)(enslydende bestemmelser fandtes i lovbekendtgørelse nr af 24. oktober 2006). 47. Tilsynet med kommunerne varetages af statsforvaltningen i den region, hvori kommunen er beliggende Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne og kommunale fællesskaber, jf. 60, overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. dog stk. 2 og 3. Statsforvaltningens udtalelse: Statsforvaltningen Midtjylland fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i lov om kommunernes styrelse. Statsforvaltningen påser overholdelse af såvel skreven som uskreven ret, herunder offentligretlige grundsætninger og bindende administrativ praksis. Statsforvaltningen kan ikke tage stilling til, om kommunernes dispositioner er rimelige eller hensigtsmæssige, når blot de er truffet indenfor de rammer, som lovgivningen sætter. Det er antaget i de kommunale tilsynsmyndigheders praksis, at der for de kommunale forsyningsvirksomheder, som udgangspunkt, gælder et hvile-i-sig-selv-princip. Princippet indebærer, at en kommunal forsyningsvirksomheds indtægter og udgifter set over en årrække skal balancere. Kommunen kan på den ene side ikke anvende sine skatteindtægter til at (med)finansiere forsyningsvirksomhed og dermed indirekte give tilskud til de af kommunens borgere, der får forsyning fra den pågældende kommunale forsyningsvirksomhed. Kommunen kan på den anden side ikke fastsætte så høje takster over for forbrugerne hos en kommunal forsyningsvirksomhed, at forbrugerne derved afkræves en indirekte skat til (med)finansiering af kommunens andre aktiviteter. SIDE 4

5 Hvile-i-sig-selv-princippet indebærer således, at de takster, brugerne opkræves, er omkostningsbestemte, og at der skal være en adskillelse mellem indtægter og udgifter vedrørende det pågældende forsyningsområdeområde og den almindelige kommunekasse. Rækkevidden af denne praksis er ikke klar, hvilket hænger sammen med dens status af administrativ praksis og dermed ulovbestemt retskilde, som bl. a. er nærmere belyst i Lov om kommuners styrelse fra 2004 med kommentarer af Hans B. Thomsen m. fl. i note 5 til 58 og i Karsten Revsbechs Kommunernes Opgaver fra 2005 p. 134 ff. Der kan endvidere henvises til Velfærdsministeriets Budget- og regnskabssystem for kommuner og amtskommuner og bekendtgørelse nr. 918 af 30. september 2005 om kommunernes mellemværender med de kommunale forsyningsvirksomheder. De kommunale forsyningsområder omfatter traditionelt bl. a. levering af el, gas, vand og varme. Hvile-i-sig-selv-princippet antages som nævnt i udgangspunktet at gælde på ulovbestemt grundlag. På elforsyningsområdet blev der imidlertid lovgivningsmæssigt direkte taget stilling til princippet ved elforsyningsloven (lov om elforsyning lov nr. 54 af 25. februar 1976), der trådte i kraft den 1. januar Efter denne lovs 9 måtte den enkelte elforsynings indtægter ikke overstige dens udgifter, og den måtte kun afholde udgifter der var direkte relateret til den pågældende elforsynings almindelige aktiviteter. I Beslutningsgrundlag for forpligtende samarbejde med sigte på endelig fusion mellem Lemvig Kommune s Elforsyning og Nordvestjysk Elforsyning 5.1 blev det aftalt at Overdragelsen af Lemvig ejede interessent indskud i Vestkraft a.m.b.a. sker med respekt for en verserende retssag om ejerforholdet til interessent indskud i kraftværket, idet endelig opgørelse vil ske på grundlag af retssagens domsafsigelse. Den retssag, der henvises til, er den retssag, som KOE og Tilsynsrådet for Vejle Amt havde anlagt mod Kolding Kommune, og den retssag blev som følge af voldgiftsklausul afgjort ved voldgiftskendelsen den 3. december KOE anlagde i 2000 voldgiftssagen mod Kolding Kommune med en betalingspåstand på ca. 22 mio. kr. Sagen vedrørte Kolding Kommunes kapitalandel i Skærbækværket, som kommunen havde valgt at kræve udbetalt til sig i forbindelse med sammenlægningen af Kolding Kommunes forsyningsforvaltning med KOE. SIDE 5

6 Voldgiftsretten fastslog indledningsvis i kendelsen, at det i sagen reelt foreliggende spørgsmål var, om Kolding Kommune var bundet af hvile i sig selv-princippet ved salg af kraftværksandelen. Herefter foretog Voldgiftsretten i sin kendelse en historisk gennemgang af grundlaget for hvile i sig selv-princippet og beskriver det for tiden efter 1970 således: Fra 1970 erne blev det af tilsynsmyndighederne og Folketingets Ombudsmand lagt til grund, at der gælder et hvile-i sig-selv princip, men ministeriets bemærkning i en skrivelse af 9. december 1975 til Folketingets energipolitiske udvalg under forberedelsen af elforsyningsloven om, at princippet stedse har været antaget i kommunallovgivningen, ses ikke at have tilstrækkeligt grundlag i den her beskrevne retsudvikling. I perioden frem til elforsyningslovens ikrafttrædelse i 1977 blev princippet ikke undergivet lovregulering. Der ses heller ikke at være bragt beføjelser i anvendelse efter den kommunale styrelseslovs 61 med henblik på håndhævelse af princippet, og i sammenhæng hermed ses tvist om princippets eksistens og udstrækning ikke at være ført frem til domstolene. På denne baggrund knytter der sig en meget betydelig usikkerhed til spørgsmålet om eksistensen og udstrækningen af hvile-i-sig-selv princippet inden for elforsyningsområdet forud for ikrafttrædelsen af elforsyningsloven i Det fremstår så meget desto mere usikkert, i hvilken udstrækning hvile-i-sig-selv princippet også indebærer begrænsninger med hensyn til, hvad der fra tredjemand må opnås som betaling for egenkapitalen i tilfælde af overdragelse af en forsyningsvirksomhed eller en del af denne. Det bemærkes herved, at indgreb i muligheden for at opnå betaling for egenkapitalen ved salg af en andel af et forsyningsværk må forudsætte sikker hjemmel. Den ændring, der i 1997 blev foretaget af den kommunale udligningslov, foranlediget af Gentofte Kommunes salg af aktier i NESA, bestyrker klart det indtryk, at en sådan sikker hjemmel ikke har foreligget før ændringslovens ikrafttrædelse. Det er således Voldgiftsrettens resultat, at der ikke er grundlag for at fastslå, at Kolding Kommune var uberettiget til at kræve betaling for sin andel i I/S Skærbækværket, og der er derfor ikke grundlag for at pålægge Kolding Kommune at tilbagebetale det SIDE 6

7 beløb, som kommunen har modtaget. Kolding Kommune frifindes derfor. I voldgiftskendelsen fastslås med baggrund i den i sagen citerede gennemgang af hvile-i-sig-selv princippet, at Kolding Kommune kunne oppebære betalingen for kommunens andel af I/S Skærbækværket. Kammeradvokaten har på anmodning af Miljøstyrelsen (j. nr ) den 19. november 2004 udarbejdet et notat i forbindelse med det såkaldte serviceeftersyn af vandsektoren, hvori blandt andet er anført følgende om hvile-i-sig-selv-princippet: 1.3. Hvile-i-sig-selv princippet som kommunalretlig grundsætning Det er almindeligt antaget, at der eksisterer en ulovbestemt kommunalretlig grundsætning, hvorefter kommunale forsyningsvirksomheder skal "hvile-isig-selv". Som udgangspunkt medfører dette, at kommunale forsyningsvirksomheder er underlagt en prisregulering, hvorefter i hvert fald de løbende driftsoverskud skal tilbageføres til forbrugerne. Afgrænsningen af dette "hvile-i-sig-selv" princip eller "kostprisprincip" er imidlertid uskarp, og der hersker tvivl om, hvorvidt princippet er udtryk for gældende ret eller blot udtryk for et fornuftigt princip. "Hvile-i-sig-selv" princippet er således anset for gældende ret af tilsynsmyndighederne og af Folketingets Ombudsmand siden 1970'erne, ligesom denne opfattelse har vundet indpas i den overvejende del af den kommunalretlige litteratur. Men tilsynsmyndighederne har aldrig grebet til 61-sanktioner for at få kommunerne til at efterleve princippet, ligesom spørgsmålet ikke har været indbragt for domstolene, selvom der har været grund hertil i forbindelse med, at kommuner har udtalt sig imod tilsynsmyndighederne. Hertil kommer, at Folketinget synes at have tillagt princippet så begrænset praktisk betydning, at der er grebet ind med speciallovgivning på en række forsyningsområder for at opnå de resultater, som princippet tilsigter at realisere. Endvidere er det i en voldgiftskendelse fra 2001 lagt til grund, at der - trods opfattelsen i den juridiske litteratur, hos tilsynsmyndighederne og Folke- SIDE 7

8 tingets Ombudsmand - er betydelig usikkerhed om princippets eksistens og udstrækning. På denne baggrund må jeg anse det for usikkert, i hvilken udstrækning det kommunalretlige princip om "hvile-i-sig-selv" skal anses for en bindende retsregel, fra hvornår princippet i givet fald har fået denne karakter, og hvad rækkevidden af princippet måtte være. På det foreliggende grundlag er det dog min vurdering, at princippet maksimalt kan have reguleret virksomhedernes prisfastsættelse. Princippet giver ikke et tilstrækkeligt sikkert grundlag for at fastslå, at der gælder begrænsninger i kommuners adgang til at disponere over kapital, som frigøres ved overdragelse af aktiviteter inden for den kommunale del af vandforsyningssektoren, ligesom det må anses for usikkert, hvilke begrænsninger princippet indebærer for kommunernes adgang til at disponere over forsyningsvirksomhedernes kapital, medens virksomhederne er i drift. (..). Karsten Revsbech har i bogen Kommunernes Opgaver fra 2005 i tredje afsnit, side 139, om forsyningsvirksomheder, som sælges uden at være organiseret som aktieeller anpartsselskaber bl. a. anført følgende: Der må kræves klar hjemmel for at stille krav om, at en kommune ikke kan modtage betaling ved salg af en forsyningsvirksomhed, som kommunen ejer. Løse henvisninger til, at forsyningsvirksomheden er brugernes, at kapitalen er finansieret af brugerne, og at det må ligge underforstået i hvile-i-sig-selv princippet, at værdien af forsyningsvirksomheden ved salg skal føres tilbage til brugerne, er ikke et tilstrækkeligt klart grundlag. Det kommunalretlige hvile-i-sig-selv princip regulerer, hvilken betaling kommunen kan/skal tage for ydelser fra en forsyningsvirksomhed i drift, og tager ikke stilling til en situation, hvor forsyningsvirksomheden sælges. Hertil kommer, at det synes forudsat ved lov nr 189 af 12. marts 1997 om ændring af lov om elforsyning og lov om kommunal udligning og generelle tilskud til kommuner og amtskommuner (salg af elforsyningsvirksomhed m.v.), at også provenuet fra salg af kommunens egen elforsyning går i kommunekassen (hvorfor der skulle ske reduktion af det statslige tilskud til kommunen, hvis et sådant salg skete). Selvom elforsyningsvirksomhed på tidspunktet for gennemførelsen af den nævnte lov var un- SIDE 8

9 dergivet særlige prisregler, var den også undergivet et hvile-i-sig-selv-princip, og forudsætningerne bag loven er formentlig generelt gældende for kommuners forsyningsvirksomhed. Konklusionen må derfor blive, at når en kommune sælger sin forsyningsvirksomhed, går provenuet i kommunekassen og skal ikke føres tilbage til forbrugerne. Statsforvaltningen bemærker, at en begrænsning af en kommunes dispositionsadgang over dens formuegoder ud fra almindelige retskildebetragtninger må forudsætte lovhjemmel. Statsforvaltningen finder med støtte i de gengivne citater - ikke, at hvile i sig selv-princippet giver tilstrækkelig sikker hjemmel for at antage, at Lemvig Kommune var afskåret fra mod vederlag til kommunekassen at overdrage et formuegode som det omhandlede til NOE. Der ses heller ikke andet grundlag for at anse kommunen afskåret for at disponere som sket. Statsforvaltningen finder dermed, at Lemvig Kommune lovligt har kunnet modtage vederlaget på X kr. for overdragelse af kommunens andel i Vestkraft a.m.b.a. i forbindelse med Lemvig Kommunes udskillelse af Lemvig Kommunes Elforsyning til Nordvestjysk Elforsyning a.m.b.a.. Statsforvaltningen har samtidig sendt en kopi af dette brev til Lemvig Kommune. Med venlig hilsen Martin Basse /Peter Sørensen SIDE 9