Juristen. Artikler side 3. Udgivet siden Nummer 1 Marts 2014

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 1 Marts 2014 Artikler side 3 Fravigelse af vikarlovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst Af Jacob Falsner Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis Af Jens Kristiansen Politiske beslutninger i international voldgift om voldgift i investeringstvister i såkaldt investor-state dispute settlement (ISDS) Af Lone Wandahl Mouyal Funktionærlov for Grønland Af Henrik Karl Nielsen side 17 side 30 side 40

2 Om at finde svar, der endnu ikke findes, på spørgsmål som måske aldrig bliver stillet På Karnov Online bliver al relevant information tilgængelig ud fra den kontekst, du søger i. Du navigerer ud fra indhold og betydning; finder det, du leder efter, og alt det du ikke engang vidste, du ledte efter. Når tid er en vigtig faktor, skal spildtid minimeres, og tiden skal bruges på at bygge ovenpå den viden, der allerede eksisterer. Vi skal se længere ved hjælp af hinandens erfaringer og dele viden, der skaber betydning. Med Guided Research på Karnov Online tilegner du dig effektivt den viden, der gør dig i stand til at træffe bedre beslutninger. Hurtigere. Læs mere om Guided Research på Du er også velkommen til at kontakte os på tlf

3 Juristen Jurist- og Økonomforbundets Forlag årgang Redaktør (ansvarshavende) Professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Københavns Universitet Redaktionskomité Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen Afdelingschef Kristian Korfits Nielsen, Justitsministeriets lovafdeling Professor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet Højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen Folketingets Ombudsmand Jørgen Steen Sørensen

4

5 Fravigelse af vikarlovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst Af advokat og Ph.d.-stipendiat Jacob Falsner, Plesner Advokatfirma og Det Juridiske Fakultet Københavns Universitet Vikarloven 1 trådte i kraft den 1. juli 2013 efter en komprimeret lovgivningsproces, der var præget af, at EU-Kommissionen havde taget de indledende skridt til en traktatbrudssag, 2 fordi Danmark havde overskredet fristen for vikardirektivets 3 implementering. Vikarloven er uklar på flere punkter, hvorfor artiklen har til formål at afdække nogle af de uklarheder, der særligt vedrører adgangen til at fravige lovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst, jf. lovens 3, stk. 5. Artiklen peger på flere uoverensstemmelser mellem vikarlovens ordlyd, dens forarbejder og forholdet til Danmarks EUretlige forpligtelser. 1. Introduktion Vikarloven trådte i kraft den 1. juli 2013 og implementerede dermed vikardirektivet. Formålet er at sikre den vikarbureauansatte vikar 4 betryggende vilkår under udsendelsen til brugervirksomheder, forbedre kvaliteten af og fastsætte passende rammer for vikararbejde. Vikarlovens 3, stk. 1, introducerer et ligebehandlingsprincip, der indebærer en pligt for vikarbureauet til at sikre, at vikaren under sin udsendelse til en brugervirksomhed mindst har vilkår svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. De i ligebehandlingsprincippet nævnte vilkår omfatter arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning. 1. Lov nr. 595 af 12. juni 2013 om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. 2. Jf. notat af 30. marts 2012 til Folketingets Europaudvalg om blandt andet Kommissionens»Åbningsskrivelse nr. 2012/0032 vedrørene manglende implementering af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde samt Orientering af 1. november 2012 om begrundet udtalelse nr. 2012/0032 til Folketingets Europaudvalg. 3. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/104/EF af 19. november 2008 om vikararbejde. 4. Den vikarbureauansatte vikar benævnes herefter»vikaren«. Bestemmelsens stk. 2 udgør anden del af ligebehandlingsprincippet Det fremgår heraf, at»ved anvendelsen af stk. 1 finder de regler, der gælder i brugervirksomheden i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre generelle bestemmelser om beskyttelse af gravide eller ammende kvinder, børn og unge, ligebehandling af mænd og kvinder samt foranstaltninger til bekæmpelse af forskelsbehandling på grund af køn, race eller etnisk oprindelse, religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering, anvendelse.«5 Ifølge ligebehandlingsprincippets første led er det alene arbejds- og ansættelsesvilkår, som er fastsat i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, som er omfattet af ligebehandlingsprincippet. Lovens afgrænsning af»bindende generelle bestemmelser«er uklar, da en ikke-overenskomstforankret kutyme ifølge bemærkningerne kan være udtryk for en bindende generel bestemmelse, mens dette ikke er tilfældet med et vilkår fastsat i medfør af en personalehåndbog. Om end artiklens primære formål er at afdække problemstillingerne vedrørende vikarlovens 3, stk. 5, synes afgrænsningen at være af væsentlig betydning for ligebehandlingsprincippets effekt på de områder, hvor hverken vikarbureauet eller brugervirksomheden er overenskomstdækkede. Artiklen diskuterer på denne baggrund afgrænsningen af de»bindende generelle bestemmelser«. Artiklens fokus rettes herefter mod vikarlovens 3, stk. 5, og adgangen til at fravige lovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst. 6 Fravigelsesbestem- 5. Det fremgår ikke af vikarloven eller dens forarbejder, hvordan bestemmelsen nærmere skal forstås, herunder hvilken betydning udeladelsen af ordet»bindende«i»... andre generelle bestemmelse...«skal tillægges. I denne sammenhæng skal det blot konstateres, at ordlyden i al væsentlighed er en gengivelse af direktivteksten, og at det i sidste ende vil være op til EU-Domstolen at afklare betydningen heraf. Artiklen behandler således ikke dette spørgsmål. 6. Ifølge vikarlovens 3, stk. 5, finder vikarlovens 3, stk. 1-4,»ikke anvendelse, hvis vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres«. Juristen nr Side 3

6 melsen giver anledning til forskellige overvejelser. Eksempelvis afhænger lovens afgrænsning af fravigelsesadgangen af, om der tages udgangspunkt i bestemmelsens ordlyd eller bemærkningerne til loven, idet bestemmelsens ordlyd umiddelbart indebærer et mere indskrænket anvendelsesområde. Endvidere diskuterer artiklen fravigelsesbestemmelsens overensstemmelse med Danmarks EU-retlige forpligtelser og vikardirektivet i øvrigt, herunder om en lovfæstet videreførelse af en eksisterende kollektiv overenskomst og kvalificeringen heraf som en fravigende overenskomst er i overensstemmelse med Danmarks EU-retlige forpligtelser, når dette sker uden skelen til den eksisterende overenskomsts materielle beskyttelse af vikaren. I artiklen overvejes endvidere overensstemmelsen med Danmarks EU-retlige forpligtelser, når fravigelsesadgangen kun finder anvendelse, hvis den kollektive overenskomst er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark. Det diskuteres i den forbindelse, hvordan denne begrænsning hænger sammen med Danmarks udnyttelse af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, 7 der qua denne bestemmelses udnyttelse i vikarloven indebærer, at et udenlandsk vikarbureau omfattes af vikarlovens ligebehandlingsprincip, men uden en samtidig adgang til at fravige ligebehandlingsprincippet ved kollektiv overenskomst indgået i hjemlandet. 2. Afgrænsning af ligebehandlingsprincippets»bindende generelle bestemmelser«2.1. Generelt Vikarlovens ligebehandlingsprincip indebærer, at vikarbureauet skal sikre, at vikaren under sin udsendelse til en brugervirksomhed mindst har vilkår 8 svarende til, hvad der ville have været gældende i medfør af lovgivning, kollektive overenskomster eller andre bindende generelle bestemmelser, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til at udføre samme arbejdsopgave. Afgrænsningen af ligebehandlingsprincippets enkelte arbejds- og ansættelsesvilkår rejser flere spørgsmål. De er dog af sekundær karakter, når ligebehandlingsprincippet i første omgang forudsætter, at vilkårene er fastsat»i medfør af lov, kollektiv overenskomst eller andre bindende generelle bestemmelser«. Således kan vikaren kun støtte ret på ligebehandlingsprincippet, hvis brugervirksomhedens egne medarbejdere har ret til arbejds- og ansættelsesvilkår, som er fastsat i medfør af»lovgivning, kollektiv overenskomst eller andre bindende generelle bestemmelser«. Ifølge lovbemærkningerne 9 er vilkår, som alene finder anvendelse i kraft af den individuelle arbejdsaftale, ikke 7. Det følger af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, at en medlemsstat kan bestemme, at et vikarbureau skal sikre en vikar»... de samme vilkår, som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres«. 8. Vikarlovens 3, stk. 1, omfatter følgende vilkår: arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder, natarbejde, ferie, helligdage samt aflønning. 9. Lovbemærkningernes side 6, afsnit Ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse. fastsat i medfør af»lovgivning, kollektiv overenskomst eller andre bindende generelle bestemmelser«. Eftersom individuelt aftalte vilkår ikke er udtryk for en bindende generel bestemmelse, og da lønfastsættelsen i Danmark ikke sker ved lovgivning, men er et anliggende mellem arbejdsmarkedets parter og ellers mellem ansættelsesforholdets individuelle parter, må det nødvendigvis betyde, at afgrænsningen af»bindende generelle bestemmelser«får en særlig betydning på de områder, hvor vikararbejdet ikke er omfattet af kollektiv overenskomst. Det får i den forbindelse betydning, om løn- og arbejdsvilkår, der eksempelvis fremgår af brugervirksomhedens personalehåndbog, bonusprogram, pensionsordning o. lign., skal anses for fastsat i medfør af en bindende generel bestemmelse. Er dette ikke tilfældet, synes det at resultere i et mindre effektivt ligebehandlingsprincip i de situationer, hvor vikararbejdet ikke er overenskomstdækket. Det får samtidig den umiddelbare konsekvens, at gruppen af vikarer, i forhold til hvem behovet for betryggende vilkår er størst, falder uden for lovens bærende bestemmelse. 2.2.»Bindende generelle bestemmelser«der kan ved afgrænsningen af begrebet»bindende generelle bestemmelser«tages udgangspunkt i to synspunkter. (i) Det første synspunkt forudsætter, for at der er tale om en bindende generel bestemmelse i lovens forstand, at brugervirksomheden ikke kan fravige et arbejds- og ansættelsesvilkår fastsat i medfør af den bindende generelle bestemmelse i forhold til en nyansat. (ii) Det andet synspunkt forudsætter som afgørende faktor for afgrænsningen, at brugervirksomheden over for en allerede ansat medarbejder alene kan ændre et arbejds- og ansættelsesvilkår ved at iagttage den ansættelsesretlige procedure for væsentlige vilkårsændringer. Skal ændringen således ske med medarbejderens individuelle varsel, vil der være tale om en generel bindende bestemmelse i lovens forstand. I det følgende vil det blive analyseret, hvilket synspunkt der må anses for korrekt Bestemmelsens ordlyd og lovforarbejdernes behandling af problematikken Vikarloven har bl.a. til formål at behandle vikaren og brugervirksomhedens egne medarbejdere ens, når de udfører samme arbejde, hvilket støtter en udvidende fortolkning af de»bindende generelle bestemmelser«. Dette synspunkt understøttes af den af EU-Kommissionen nedsatte ekspertgruppe, 10 som bl.a. anfører i gruppens arbejdsrap- 10. Efter vedtagelsen af vikardirektivet i 2008 blev der på EU- Kommissionens initiativ nedsat en ekspertgruppe, hvor medlemsstaterne var repræsenteret, og med det formål at give deltagerne mulighed for at udveksle synspunkter og ideer for at lette medlemsstaternes implementering af direktivet i national ret. Arbejdet Juristen nr Side 4

7 port, at»one should bear in mind that the guiding principle for the implementation of Article 3(1)(f) is that the temporary agency worker must receive at least the same entitlements as if he had been recruited directly by the user undertaking to occupy the same job (except if the derogations foreseen in Article 5, paragraphs 3 and 4, apply)«. Selv om ligebehandlingsprincippet ifølge rapporten skal være»the guiding principle«, er det væsentligt at holde fast i, at vikardirektivet var et politisk kompromis 13 på tværs af medlemsstaterne, der tillige havde fokus på at bevare branchen og en fleksibel arbejdsstyrke. 14 Når henses hertil og bestemmelsens ordlyd i øvrigt, forekommer det mest nærliggende, at»bindende generelle bestemmelser«ud fra en ordlydsfortolkning af»lovgivning, kollektiv overenskomst eller andre bindende generelle bestemmelser«, herunder de»bindende generelle bestemmelsers«henvisning til»lovgivning, kollektiv overenskomst eller andre«skal afgrænses ud fra brugervirksomhedens pligter i forhold til en nyansat, dvs. i overensstemmelse med synpunkt (i) ovenfor. På den baggrund behandles synspunkt (ii) ikke i det følgende. Afgrænsningen afhænger i givet fald af, om brugervirksomheden over for en tredjepart har forpligtet sig til at følge»bindende generelle bestemmelser«. Bindingen over for en tredjepart vil typisk hvile på brugervirksomhedens overenskomstmæssige forpligtelser, men det må antages, at også en brugervirksomheds interne binding eller binding til anden side kan føre til samme resultat, såfremt denne binding udelukker, at brugervirksomheden kan fravige et arbejds- og ansættelsesvilkår i forhold til en nyansat. Lovforarbejderne skaber usikkerhed i forhold til afgrænsningen af de»bindende generelle bestemmelser«. Det udmøntede sig i»report Expert Group Transposition of Directive 2008/104/EC on Temporary agency work, August 2011«. 11. Rapporten behandler en række problemstillinger, som med fordel kan inddrages ved analysen af vikardirektivets og således også vikarlovens fortolkning. Som det også fremhæves i rapportens introduktion, er rapporten ikke bindende for medlemsstaterne, men alene tænkt som et hjælpeværktøj. Det synes samtidig relevant at være opmærksom på de politiske overvejelser, der formentlig har haft indflydelse på drøftelserne og i sidste ende rapportens indhold. Det kan således tænkes, at drøftelserne har været præget af, at medlemsstaterne måske ikke har ønsket at drøfte medlemsstatens påtænkte implementering eller specifikke problemstillinger for ikke at risikere EU-Kommissionens afvisning heraf som stridende mod vikardirektivet. 12. Rapportens side »A Story of a Failure But Also a Success The Social Dialogue on Temporary Agency Work and the Subsequent Negotiations between the Member States on the Draft Directive«by Kirstin Ahlberg, side , som del af»temporary Agency Work in the European Union and the United States«, Wolters Kluwer, Law & Business (2013) by various contributors & Transational Labour Regulation. 14. Jf. vikardirektivets betragtning 10 og 11, der betoner de store forskelle i brugen af vikaransættelser mv. inden for EU, henholdsvis direktivets hensigt om at tilgodese virksomhedernes fleksibilitetsbehov og de ansattes behov for at forene familie- og arbejdsliv. fremgår af lovbemærkningerne, 15 at»en individuel ansættelsesaftale mellem en direkte ansat på brugervirksomheden, som udfører samme arbejde som vikaren, og brugervirksomheden er ikke generel, og en sådan aftales bestemmelser kan derfor ikke påberåbes af en vikar som grundlag for at fastlægge eksempelvis aflønningen af vikaren.«dette stemmer overens med, at en personalehåndbog ikke er udtryk for en bindende generel bestemmelse i lovens forstand. Det synes dog ikke at være foreneligt hermed, når der som eksempel på en bindende generel bestemmelse nævnes en kutymemæssig julefridag i bemærkningerne til vikarloven. 16 Det blev anført i Dansk Arbejdsgiverforenings (DA) 17 høringssvar, at kutymer ikke skulle nævnes som eksempel på»bindende generelle bestemmelser«, når de ikke var forankret 18 i en kollektiv overenskomst. Det blev imidlertid afvist i høringsnotatet, 19 idet Beskæftigelsesministeriet fandt, at det ikke kunne udelukkes, at kutymer kan betegnes som»bindende, generelle bestemmelser«. 20 Mens det på baggrund af lovforarbejderne står klart, at en personalehåndbog er udtryk for individuelle vilkår og dermed ikke en bindende generel bestemmelse, er det vanskeligt at indpasse kutymen i denne systematik, når kutymen ikke er forankret i en overenskomst. Et ansættelsesvilkår må således enten skulle karakteriseres som et individuelt vilkår eller et vilkår forankret i en kollektiv overenskomst. Det kan derfor overvejes, hvad baggrunden er for, at en ikke-overenskomstforankret kutyme ifølge lovforarbejderne kan være udtryk for en bindende generel bestemmelse. Det kan i den forbindelse overvejes, om der i det hele taget kan stiftes en kutyme, som binder brugervirksomheden i forhold til en nyansat, hvor der ikke i forvejen foreligger en egentlig kollektiv overenskomst. 21 En sådan binding synes således at forudsætte, at kutymen i sig selv udgør en kollektiv overenskomst i kollektivarbejdsretlig henseende. 22 Er dette ikke tilfældet, vil der nødvendigvis være tale om individuelle og ifølge lovbemærkningerne dermed undtagne ansættelsesvilkår, da der bl.a. ikke vil 15. Side 7 i lovforslagets afsnit om Ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse. 16. Side 6 i lovforslagets afsnit om Ligebehandlingsprincippets indhold og anvendelse. 17. Dansk Arbejdsgiverforenings høringssvar af 27. marts En kutymes kollektivarbejdsretlige forankring vil indebære, at kutymens vilkår finder anvendelse i kraft af at være gældende i brugervirksomhed i medfør af»kollektiv overenskomst«og ikke i medfør af»bindende generelle bestemmelser«. 19. Side 2 i Høringsnotat vedrørende forslag til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. af 17. april Ifølge DA s høringssvar af 27. marts 2013 er DA af den opfattelse, at der alene kan blive tale om en kutyme, som omfattet af»bindende generelle bestemmelser«, hvor kutymen er overenskomstforankret. 21. Side 47 i»grundregler i Dansk Arbejdsret«af Allan Rise og Jens Degerbøl (8. udgave, 1981). Side 50 f. i»arbejdsretlige Funktioner«af Ole Hasselbalch. Juristforbundets Forlag (1979). 22. Se side 175 ff. i»den Kollektive Arbejdsret«af Jens Kristiansen. Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2008, 2. udgave) vedrørende betingelserne for anerkendelse af kollektiv overenskomst. Juristen nr Side 5

8 bestå det fornødne retssubjekt 23 på lønmodtagersiden til at påtale kutymens manglende overholdelse i forhold til en nyansat, hvorved der vanskeligt kan påvises en bindende virkning i forhold til denne person. 24 Hvis lovgiver havde tankerne på de to faglig voldgiftsafgørelser af henholdsvis 16. november og 2. februar 1995, 26 vil det ikke ændre ovennævnte konklusion, hvorefter bindende generelle bestemmelser skal afgrænses ud fra synspunkt (i). I afgørelserne blev det fastslået, at arbejdsgiverne efter at have opsagt en kutymemæssigt betalt frokostpause med 3 måneders varsel over for de overenskomstbærende forbund desuden var forpligtet til at opsige kutymen over for medarbejderne med deres individuelle opsigelsesvarsler. Da arbejdsgiverne havde iagttaget det overenskomstmæssige varsel på 3 måneder, omhandlede sagerne alene spørgsmålet, om der tillige skulle ske en individuel varsling, hvilket opmændene nåede frem til var tilfældet. Hvis lovforarbejdernes kutymemæssig julefridag er en konsekvens af disse afgørelser, ses det dermed ikke at ændre konklusionen ovenfor, hvorefter»bindende generelle bestemmelser«forudsætter, at brugervirksomhedens forpligtelser over for en tredjepart eller eventuelt på andet grundlag indebærer ovennævnte binding i forhold til en nyansat. Den omstændighed at eksempelvis et aflønningsvilkår består i kraft af en binding i både det individuelle ansættelsesforhold og på grund af brugervirksomhedens overenskomstmæssige forpligtelser, overflødiggør ikke»testen«, der afhænger af brugervirksomhedens fravigelsesadgang over for en nyansat. Det er selvsagt behæftet med usikkerhed, hvor der som ovenfor søges en overensstemmelse eller forklaring på de eksempler, der efter lovgivers opfattelse afgrænser de»bindende generelle bestemmelser«. En afgrænsning af de bindende generelle bestemmelser må herefter afvente domstolenes og i sidste ende EU-Domstolens stillingtagen. Det må imidlertid antages, at en afgrænsning af ligebehandlingsprincippet i overensstemmelse med det første synspunkt (i) ovenfor vil få en ikke uvæsentlig betydning for ligebehandlingsprincippets effekt. 3. Fravigelsesbestemmelsens anvendelsesområde 3.1. Introduktion Vikarlovens 3, stk. 5, indebærer en adgang til at fravige lovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst. Efter bestemmelsens ordlyd er fravigelsesadgan- 23. Side 2144 f. i»den Danske Arbejdsret Bind III Kollektivarbejdsretten«af Ole Hasselbalch. Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2009). 24. Anderledes forholder det sig naturligvis, hvis (bruger)virksomheden anerkender kutymen som værende af bindende kollektiv karakter, jf. FV af 25. maj 1976 mellem Dansk Metalarbejderforbund og Københavns Bogtrykkerforening. 25. FV af 16. november 1994 mellem Forbundet af Offentlige Ansatte (FOA) for Kommunale Lønarbejdere i Storkøbenhavn mod Amtsrådsforeningen i Danmark for Københavns Amt for KAS Herlev. 26. FV af 2. februar 1995 mellem Forbundet af Offentlige Ansatte (FOA) og Kommunernes Landsforening. gen betinget af, at (i) vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, (ii) som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og (iii) som gælder på hele det danske område. 3.2.»Vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst«efter ordlyden af fravigelsesbestemmelsen er det en betingelse, at»vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst«. Det fremgår imidlertid af lovbemærkningerne, 27 at»... såvel brugervirksomheders som vikarbureauers overenskomster vil kunne fravige ligebehandlingsprincippet, hvis overenskomsten dækker det pågældende vikararbejde, og hvis overenskomsten er indgået af mindst én repræsentativ part på lønmodtagersiden. Det er således ikke hensigten med lovforslaget, at landsdækkende overenskomster, der i dag regulerer vikarers arbejde, og som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, ikke fremover skal kunne påberåbes som grundlag for fravigelse af ligebehandlingsprincippet.«det fremgår endvidere af lovforarbejderne, at»brugervirksomheder har... mulighed for at indgå overenskomster, som omfatter vikarbureauets forpligtelser i overensstemmelse med lovforslagets 3, stk. 5, hvorved ligebehandlingsprincippet kan fraviges, idet brugervirksomheden påtager sig at sikre vikarernes løn- og arbejdsvilkår gennem en landsdækkende overenskomst indgået med en mest repræsentativ lønmodtagerorganisation«. 28 Om end fravigelsesbestemmelsens ordlyd ikke hjemler adgang hertil, er det således muligt at fravige ligebehandlingsprincippet ved brugervirksomhedens kollektive overenskomst. 3.3.»De mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, som gælder på hele det danske område«betingelsen, om at en fravigende kollektiv overenskomst skal være indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark og gælde på hele det danske område, har til formål at sikre, at den generelle beskyttelse af vikarer respekteres. Om betingelsernes nærmere afgrænsning fremgår det af lovbemærkningerne, 29 at»... et vikarbureau vil være undtaget fra at følge ligebehandlingsprincippet, hvis vikarbureauet er medlem af en repræsentativ arbejdsgiverorganisation og dermed er omfattet af denne organisations landsdækkende overenskomster, eller hvis vikarbureauet har tiltrådt en sådan overenskomst eller indgået en virksomhedsoverenskomst og dermed er forpligtet i forhold til en repræsentativ lønmodtagerorganisation til at overholde overenskomsten,...«. I lighed med fravigelsesbestemmelsens udvidelse til også at omfatte brugervirksomhedens kollektive overenskomster åbner lovbemærkningerne tillige op for et bredere anvendelsesområde i forhold til betingelserne»mest re- 27. Side 7 i lovforslagets afsnit Fravigelse af ligebehandlingsprincippet. 28. Side 4 i lovforslagets afsnit Side 10 i lovforslagets bemærkninger til 3, stk. 5. Juristen nr Side 6

9 præsentative arbejdsmarkedsparter«og»hele det danske område«, end ordlyden lægger op til. Det er derfor ikke oplagt, at fravigelsesadgangen betinges af, at den kollektive overenskomst er indgået mellem»arbejdsmarkedsparter«, når også en virksomhedsoverenskomst kan danne grundlag for en fravigelse af ligebehandlingsprincippet, hvis blot overenskomsten indgås med én mest repræsentativ lønmodtagerorganisation. Der er efter lovbemærkningerne ikke grundlag for at betinge fravigelsesadgangen af, at virksomhedsoverenskomsterne i større eller mindre grad afspejler indholdet af en kollektiv overenskomst indgået af de mest repræsentative parter, hvorved fravigelsesbestemmelsen i hvert fald efter sin ordlyd er opfyldt i denne relation. Det er ikke åbenbart, hvordan betingelsen»hele det danske område«skal afgrænses. Herom men også i forhold til afgrænsningen af»mest repræsentative arbejdsmarkedsparter«fremgår det af lovbemærkningerne, 30 at der kan tages udgangspunkt i, hvor mange medlemmer den pågældende lønmodtagerorganisation, som er part i overenskomsten, har, og hvor mange der er dækket af den pågældende lønmodtagerorganisations overenskomster, ligesom»vurderingen af lønmodtagerorganisationens repræsentativitet skal foretages på landsplan, og altså ikke lokalt eller regionalt, da det alene er de landsdækkende overenskomster eller tiltrædelses- og virksomhedsoverenskomster, som kan udgøre grundlaget for fravigelse af ligebehandlingsprincippet«. Anvendelsesområdet for en virksomhedsoverenskomst begrænser sig til virksomheden, og det forekommer derfor normalt ikke rigtigt at betegne den som landsdækkende. Lovens ordlyd og bemærkninger forekommer derfor ikke at være overensstemmende på dette punkt. Det er muligt, at det landsdækkende element efter fravigelsesbestemmelsen kan skæres ned til et krav om, at lønmodtagerorganisationen har den fornødne repræsentation på landsplan. Den nærmere afklaring heraf må afvente den retlige 31 stillingtagen. 12 af de i alt 24 spørgsmål, som Beskæftigelsesudvalget stillede til beskæftigelsesministeren under det lovforberedende arbejde, drejede sig om fravigelsesbestemmelsen i vikarlovens 3, stk. 5, 32 og afgrænsningen heraf, hvorved bestemmelsens betydning tydeligt indikeres. Ministerens svar på de mange spørgsmål karakteriseres ved at henvise til»den fælles forståelse mellem arbejdsmarkedets parter«, som uden at blive nævnt direkte formentlig 33 drejer sig om 30. Side 11 i lovforslagets bemærkninger til 3, stk Ifølge Betænkning fra»udvalget om fagretlig behandling af sager om overholdelsen af vikarloven: Mulighederne for at lade tvister behandles og afgøres i det fagretlige system«, Beskæftigelsesministeriet (februar 2014) foreslås det bl.a., at afgrænsningen af om der består en kollektiv overenskomst i henhold til vikarlovens 3, stk. 5, skal afgøres af Arbejdsretten. 32. Spørgsmålene 8-17, 23 og 24. Beskæftigelsesudvalget L Side 263 i»aftalemodellen og dens europæiske udfordringer Om rollefordelingen mellem overenskomstparterne, Folketinget og domstolene«af Jens Kristiansen. Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2013). CO-Industris og Dansk Industris brev af 18. februar 2013 til Dansk Arbejdsgiverforening (DA) og Landsorganisationen i Danmark (LO) vedrørende implementeringen af vikardirektivet i Danmark. 34 De mange henvisninger til den fælles forståelse kunne efterlade det indtryk, at lovgiver herved henviser til en udredning, der træder i stedet for de traditionelle lovbemærkninger, og som kunne indebære et supplerende grundlag for afgrænsningen af fravigelsesbestemmelsens anvendelsesområde. Det er ikke tilfældet, og det må konstateres, at vikarlovens 3, stk. 5, i det væsentlige er en kopi af DI s og CO-Industris forslag til fravigelsesbestemmelse. 35 Som det fremgår ovenfor, stemmer ordlyden ikke overens med de hensigter, der kommer til udtryk i lovforarbejderne. En afgrænsning af vikarlovens 3, stk. 5, ud fra en strikt ordlydsfortolkning fører derfor til et mere begrænset anvendelsesområde for fravigelsesadgangen, og det er derfor væsentligt, at vikarlovens 3, stk. 5, læses i nøje sammenhæng med lovbemærkningerne. Det forekommer samtidig hensigtsmæssigt, hvis fravigelsesbestemmelsens ordlyd blev præciseret til at afspejle den afgrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde, som følger af lovforarbejderne Ligebehandlingsprincippets pligtsubjekt Som det fremgår ovenfor, er det muligt at fravige ligebehandlingsprincippet ved brugervirksomhedens kollektive overenskomst. Det indebærer i givet fald, at brugervirksomheden fritager vikarbureauet fra dets pligter efter vikarlovens ligebehandlingsprincip. Vikardirektivet indebærer en klar opdeling mellem vikarbureauets og brugervirksomhedens pligter, ligesom direktivet ifølge dets artikel 2 bl.a. har til formål at anerkende vikarbureauer som arbejdsgivere for vikarerne. Efter denne opdeling er vikarbureauet pligtsubjekt i forhold til direktivets ligebehandlingsprincip, og det kan derfor overvejes, om den danske fravigelsesadgang, hvorefter ligebehandlingsprincippet kan fraviges ved brugervirksomhedens kollektive overenskomst, ligger inden for rammerne af vikardirektivets artikel 5, stk. 3. Efter høring af arbejdsmarkedets parter kan medlemsstaterne i medfør af vikardirektivets artikel 5, stk. 3, give disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som medlemsstaterne fastsætter,»at videreføre eller 34. Jf. også punkt»4. Andre henvendelser om lovforslaget«i Beskæftigelsesministeriets høringsnotat vedrørende forslag til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. af 17. april 2013, hvorefter Beskæftigelsesministeriet på eget initiativ var i dialog med parterne på industriområdet om affattelsen af lovforslagets 3, stk Ifølge brevet af 18. februar 2013 er»parterne... enige om, at alle vikarer, som er omfattet af en overenskomst indgået af de mest repræsentative parter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, er sikret en passende beskyttelse af deres arbejds- og ansættelsesvilkår, jf. vikardirektivets artikel 5, stk. 3. Tilsvarende gælder vikarer omfattet af en tiltrædelse til sådan overenskomst eller anden overenskomst indgået med de mest repræsentative lønmodtagerorganisationer som part, for eksempel en virksomhedsoverenskomst.«juristen nr Side 7

10 indgå kollektive overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle beskyttelse respekteres, kan indføres ordninger vedrørende vikaransattes arbejds- og ansættelsesvilkår, som kan afvige fra«direktivets ligebehandlingsprincip. En isoleret læsning af bestemmelsens ordlyd synes ikke at udelukke den danske løsning, der indebærer, at ligebehandlingsprincippet også kan fraviges ved brugervirksomhedens kollektive overenskomst. Den danske fravigelsesbestemmelse resulterer dog ikke kun i en fravigelse af selve ligebehandlingsprincippets vilkår, men også i en fravigelse af direktivets formål om at anerkende vikarbureauet som arbejdsgiver og pligtsubjekt i forhold til direktivets ligebehandlingsprincip. Det kan på denne baggrund ikke afvises, at EU-Domstolen vil nå frem til, at en fravigelse af ligebehandlingsprincippet ved brugervirksomhedens overenskomst ikke er forenelig med direktivet. 4. Niveauet for den kollektive overenskomsts lønog arbejdsvilkår 4.1. Vikarlovens udgangspunkt Vikarlovens 3, stk. 5, opstiller nogle formelle betingelser for, at en kollektiv overenskomst kan fravige ligebehandlingsprincippet. Det kan herefter overvejes, om der tillige knytter sig materielle betingelser til niveauet for den fravigende overenskomsts arbejds- og ansættelsesvilkår, herunder når henses til vikarlovens formål og fravigelsesbestemmelsens betingelse om, at»den generelle beskyttelse af vikarer skal respekteres.«ifølge lovforarbejderne kan en vikar være tillagt ringere vilkår i henhold til en kollektiv overenskomst, end hvis vikaren ved udsendelse til en brugervirksomhed havde været omfattet af lovens ligebehandlingsprincip. 36 Det affødte en række spørgsmål under lovgivningsprocessen. Som svar på Beskæftigelsesudvalgets spørgsmål 9 bekræftede ministeren, at der kunne være situationer, hvor en vikar ville være anderledes stillet efter ligebehandlingsprincippet, end vikaren ville være efter en repræsentativ overenskomst. I besvarelsen henviste ministeren til, at»det er en del af den fælles forståelse mellem arbejdsmarkedets parter, der udgør baggrunden for L209, at de mest repræsentative landsdækkende overenskomster er på et passende niveau. Regeringen finder, at denne vurdering af de mest repræsentative landsdækkende overenskomster kan lægges til grund, når parterne er enige herom.«i spørgsmål 17 blev ministeren bedt om at bekræfte,»at det undtagelsesvis i ekstreme tilfælde vil være muligt retsligt at håndhæve det overordnede krav i direktivet..., når en i henhold til 3, stk. 5 godkendt overenskomst stiller vikaren radikalt ringere end brugervirksomhedens vilkår?«det blev samtidig betonet, at»spørgsmålet er i særlig grad relevant, når der er tale om en landsdækkende overenskomst, hvor lønmodtagersiden ikke har anerkendt, at den kan fravige ligebehandlingsprincippet...«. 36. Side 6 i lovforslagets afsnit Fravigelse af ligebehandlingsprincippet. Ministeren fandt det uden betydning, om der måtte være meget stor forskel på de vilkår, vikaren ville være sikret, hvis ligebehandlingsprincippet fandt anvendelse, og den pågældende overenskomsts vilkår, ligesom det ifølge ministeren var ganske usandsynligt, at EU-Domstolen i en eventuel sag om, hvorvidt de mest repræsentative landsdækkende overenskomster i Danmark er på et passende niveau, ville kunne nå til et andet resultat. Ved besvarelsen af spørgsmål 24 uddybede ministeren det usandsynlige i, at EU-Domstolen skulle nå frem til, at en fravigende kollektiv overenskomst ikke lever op til det EU-retlige minimumskrav til beskyttelsen af vikarer, med,»... at det er beskyttelsesniveauet i de mest repræsentative landsdækkende overenskomster i Danmark, der skal sammenlignes med minimumsniveauet i EU«. Et mindretal bestående af Enhedslistens medlemmer af Beskæftigelsesudvalget fremsatte under lovgivningsprocessen et ændringsforslag til fravigelsesbestemmelsen, 37 som bl.a. indebar, at løn- og arbejdsvilkårene i en fravigende kollektiv overenskomst ud fra en samlet vurdering skulle sikre vikaren vilkår i forbindelse med udsendelser på brugervirksomheder mindst svarende til, hvad vikaren havde været sikret, hvis lovens ligebehandlingsprincip havde fundet anvendelse. Forslaget blev ikke vedtaget, og vikarloven er i hvert fald ud fra en isoleret dansk kontekst ikke til hinder for, at en fravigende overenskomst konkret stiller en vikar ringere, end hvis vikaren havde været omfattet af ligebehandlingsprincippet Vikardirektivets krav til den fravigende overenskomsts materielle indhold Det kan overvejes, om vikardirektivet stiller krav til den fravigende overenskomsts materielle indhold, herunder hvad der nærmere skal forstås ved den generelle beskyttelse af vikaren, der fremgår af vikardirektivet, og som er gentaget i vikarloven. Fravigelsesbestemmelsen er hjemlet i vikardirektivets artikel 5, stk. 3, hvorefter medlemsstaterne efter høring af arbejdsmarkedets parter kan»... give disse mulighed for på det relevante niveau og på betingelser, som medlemsstaterne fastsætter, at videreføre eller indgå kollektive overenskomster, hvorved der, samtidig med at den generelle beskyttelse af vikaransatte respekteres, kan indføres ordninger vedrørende vikaransattes arbejds- og ansættelsesvilkår, som kan afvige fra dem, der er omhandlet«i ligebehandlingsprincippet efter direktivets artikel 5, stk. 1. Der er umiddelbart tale om en vid fravigelsesadgang, der efter ordlyden kun forudsætter, at medlemsstaten bestemmer, på hvilket niveau den kollektive overenskomst kan indgås, idet der herved synes at være sikret vikaren en generel beskyttelse. Den vide fravigelsesadgang anerkendes af ekspertgruppen, der dog antager, at»... counterbalancing elements of protection have to be present in the collective agreements... to 37. Betænkning over forslag til Lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. (LFB ) Juristen nr Side 8

11 ensure the overall protection of temporary agency workers. For instance, the social partners may agree on a lower level of pay in exchange of better training opportunities in the time between assignments. However, such collective agreements cannot limit themselves to setting levels of pay lower than those that equal treatment would require: they must be balanced by other provisions favorable to temporary agency workers«. 38 Samme sted i rapporten bemærker Kommissionen, at»... the Directive refers to a qualitative level of protection of agency workers in order to respect the autonomy of the social partners, who are encouraged to use the mechanisms provided by the Directive and show creativity by adopting collective agreements suited to the respective national traditions and situations«. Ifølge rapporten er fravigelsesadgangen altså betinget af, at overenskomsten har et vist materielt niveau, og at det ikke kun er muligt at forringe vilkårene uden samtidig at opveje sådanne forringelser med andre vilkår. Det forekommer at være korrekt og stemmer endvidere overens med direktivets formål om bl.a. at sikre vikaren betryggende arbejdsvilkår m.v. Det er dog ikke klart, i hvilken grad, en forringelse af ét vilkår [efter ekspertgruppens opfattelse] skal opvejes fuldt ud af et andet. Direktivets ligebehandlingsprincip fastsætter ikke et bestemt lønniveau, men alene at vikaren under sin udsendelse skal have væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår 39 mindst svarende til dem, der ville gælde, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. 40 Direktivets formål er at sikre en ligebehandling af vikaren og brugervirksomhedens egne medarbejdere, og det vil derfor være bedst stemmende med direktivets ligebehandlingsprincip og formål i øvrigt, hvis bedømmelsen af den fravigende overenskomsts materielle niveau sker ud fra en national 41 kontekst og dermed danske brugervirksomheders arbejds- og lønvilkår. Ved bedømmelsen heraf må der nødvendigvis gives en ikke uvæsentlig margin, idet en kollektiv overenskomst i hvert fald hvor denne er indgået af vikarbureauet kan have til formål at dække vikarernes arbejde i brugervirksomheder med forskellige løn- og arbejdsvilkår. Til støtte for dette synspunkt kan det endvidere anføres, at en anerkendelse af fravigelsesadgangen efter vikardirektivets 38. Rapportens side De»væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår«er defineret i vikardirektivets artikel 3, stk. 1, litra f. 40. Jf. også direktivets betragtning 14 om, at de»væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår for vikaransatte bør mindst svare til dem, der gælder for arbejdstagere, der er ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af det samme arbejde«. 41. Det fremgår af lovforarbejderne, at beskyttelsesniveauet i den fravigende overenskomst skal sammenlignes med minimumsniveauet i EU. Det er uklart, hvad der menes med minimumsniveauet i EU, herunder om bedømmelsen af en dansk overenskomsts beskyttelsesniveau efter lovgivers opfattelse skal ske ved en sammenligning med de løn- og arbejdsvilkår der finder anvendelse i andre EU-lande. Det må dog antages, at lovgiver henviser til direktivets status af minimumsdirektiv i national henseende. artikel 5, stk. 3, nødvendigvis må indebære, at der ikke løbende og afhængig af brugervirksomhedernes konkrete arbejds- og lønvilkår kan kræves en tilpasning af vikarens vilkår under udsendelserne, da det ellers vil overflødiggøre fravigelsesadgangen. Vikardirektivets artikel 5, stk. 3, må på denne baggrund antages at indebære en adgang for medlemsstaten til at bestemme en fravigelsesadgang, der kan indebære at en vikar konkret stilles ringere, end hvis vikaren var tillagt rettigheder i henhold til vikardirektivets ligebehandlingsprincip. Det må endvidere antages, at der gælder en nedre grænse for den fravigende overenskomsts materielle niveau, der må bedømmes ud fra en national kontekst og dermed niveauet i danske brugervirksomheder. 5. Enighed om den kollektive overenskomsts status efter vikarlovens 3, stk Det danske udgangspunkt Vikarlovens ligebehandlingsprincip kan som nævnt fraviges ved kollektiv overenskomst. Fravigelsesadgangen indebærer, at der kan indgås en fravigende overenskomst efter lovens ikrafttræden, men det kan overvejes, om en kollektiv overenskomst indgået før ikrafttrædelsestidspunktet tillige fraviger ligebehandlingsprincippet, hvis overenskomstparterne ikke er enige herom. Problemstillingen var én blandt flere uoverensstemmelser mellem arbejdsmarkedets parter under implementeringsforhandlingerne, 42 idet fravigelsesadgangen efter LO s opfattelse forudsatte enighed. Det var ikke muligt at nå til enighed i Implementeringsudvalget, og der kom derfor først skred i lovgivningsprocessen efter, at DI og CO-Industri havde sendt fællesbrevet af 18. februar 2013 til DA og LO med kopi til beskæftigelsesministeren. I brevet gav industriens parter udtryk for, hvordan vikarloven og i særdeleshed fravigelsesbestemmelsen skulle affattes. Forslaget til fravigelsesbestemmelse udmøntede sig med få redaktionelle ændringer i vikarlovens 3, stk Problemstillingen var også genstand for diskussion under lovgivningsprocessen. Således foreslog FTF, at fravigelsesadgangen blev betinget af, at parterne på det enkelte overenskomstområde var enige om at fravige lovens ligebehandlingsprincip. 44 Hverken dette forslag eller ændringsforslaget, 45 der senere blev fremsat til en ændring af fravigelsesbestemmelsen, førte til, at fravigelsesadgangen blev betinget af, at overenskomstens parter skulle være enige herom. 42. Det har ikke været muligt at få indsigt i drøftelserne og de forhandlinger, som har pågået i implementeringsudvalget, hvilket også er baggrunden for brugen af kildehenvisningen i note Det er nærliggende at antage, at DI og CO-Industri ved at tage initiativet og styre processen samtidig sikrede sig, at vikarlovens fravigelsesbestemmelse fik det af parterne ønskede indhold og dermed vished for, at de af parterne forhandlede løsninger kunne vedblive at bestå efter vikarlovens vedtagelse. 44. FTF s høringssvar af 2. april 2013 til Beskæftigelsesministeriet. 45. Betænkning afgivet af Beskæftigelsesudvalget den 22. maj 2013 over forslag til lov om vikarers retsstilling ved udsendelse af et vikarbureau mv. Juristen nr Side 9

12 Det er herefter vikarlovens udgangspunkt, at en kollektiv overenskomst, der er indgået før vikarlovens ikrafttræden, fraviger ligebehandlingsprincippet, hvis blot fravigelsesbestemmelsens formelle betingelser er opfyldt. 46 Dette synes at være konklusionen i forhold til en kollektiv overenskomst, som vikarbureauet har indgået, men formentlig også, når det i stedet er brugervirksomheden, som før lovens ikrafttræden har indgået en kollektiv overenskomst, der omfatter vikaren under udsendelsen De EU-retlige aspekter vedrørende kravet om enighed Som det fremgår af afsnit 5.1 ovenfor, vil en kollektiv overenskomst indgået før lovens ikrafttræden fravige vikarlovens ligebehandlingsprincip, hvis de formelle betingelser efter 3, stk. 5 er til stede. Det må nødvendigvis betyde, at der i hvert fald inden for nogle overenskomstområder er kollektive overenskomster, der har resulteret i en fravigelse af ligebehandlingsprincippet, selv om overenskomstparterne ikke er enige heri. Det kan derfor overvejes, om den danske løsning er i overensstemmelse med Danmarks EU-retlige forpligtelser. Arbejdsmarkedsparternes mulighed for at implementere et arbejdsretligt direktiv i dansk ret er hjemlet i EU- Traktatens artikel 153, stk. 3. Det fremgår heraf, at»en medlemsstat kan overlade det til arbejdsmarkedets parter, efter en fælles anmodning fra disse, at gennemføre direktiver,... I så tilfælde sikrer [medlemsstaten] sig, at arbejdsmarkedets parter senest på den dato, hvor et direktiv... skal være gennemført..., har indført de nødvendige bestemmelser ad aftalemæssig vej...«denne model synes at forudsætte overenskomstparternes stillingtagen til og forhandling af, hvordan direktivet skal implementeres i den kollektive overenskomst dette for at sikre, at direktivets minimumsbetingelser er opfyldt. I overensstemmelse hermed indføjes det almindeligvis ved implementeringen af et arbejdsretligt direktiv i dansk ret, at implementeringsloven ikke finder anvendelse, hvis ansættelsesforholdet er omfattet af en kollektiv overenskomst, der som minimum sikrer medarbejderen de direktivbaseret rettigheder. 47 I en dansk kontekst er fravigelsesbestemmelsen i vikarlovens 3, stk. 5 derfor særegen, idet reelt kun arbejdsmarkedsparterne på industriens område har haft mulighed for førnævnte stillingtagen og forhandling. Fravigelsesbestemmelsen synes endvidere ikke at opfylde betingelsen om, at de nødvendige bestemmelser indføres ad aftalemæssig vej. Fravigelsesbestemmelsen er hjemlet i vikardirektivets artikel 5, stk. 3, som indebærer en adgang for medlemsstaterne til at give arbejdsmarkedets parter»mulighed for at videreføre eller indgå kollektive overenskomster«. Også ordlyden af denne bestemmelse synes nærliggende at læse på den måde, at overenskomstparterne, når medlemsstaten har givet mulighed herfor, skal forhandle og nå til enighed om fravigelsen af ligebehandlingsprincippet. Til trods for at der konkret er opnået en smidig løsning, der sikrer en vis kontinuitet inden for vikarbranchen, er det ikke åbenbart, at den blotte videreførelse af de eksisterende kollektive overenskomster er forenelig med Danmarks EU-retlige forpligtelser efter EU-Traktatens artikel 153, hvor overenskomstparterne ikke har haft mulighed for at gennemføre direktivet ad aftalemæssig vej. Der kan drages paralleller fra måden, som de eksisterende overenskomster er blevet videreført på og til almengyldige overenskomster, om end almengyldigheden konkret vil være væsentlig afgrænset og på nogle områder bestå af forskellige kollektive overenskomster. Realiteten er den, at vikarloven ikke giver mulighed for konkrete forhandlinger på de respektive overenskomstområder, herunder med henblik på at tilgodese vikardirektivets formål. Når det samtidig afvises kategorisk fra Beskæftigelsesministeriet side, at EU-Domstolen vil underkende en overenskomst, der opfylder fravigelsesbestemmelsens formelle betingelser, er der tale om en lovimplementering af et direktiv uden skelen til dets materielle indhold. Det kan eventuelt overvejes, om EU- Domstolen i lyset heraf vil være mere tilbøjelig til at prøve en kollektiv overenskomsts materielle indhold og dens overensstemmelse med vikardirektivet. 6. Grænseoverskridende vikararbejde 6.1. Introduktion Når vikarbureauet udsender vikaren til en brugervirksomhed i en anden medlemsstat, vil vikaren som udgangspunkt være omfattet af udstationeringsdirektivet, jf. direktivets artikel 1, stk. 3, litra c. 48 Det betyder, at vikarbureauet har pligt til at overholde udstationeringsdirektivets såkaldte»kernevilkår«som disse er implementeret i værtsstatens nationale ret over for vikaren. 49 Ifølge Romkonventionens 50 artikel 6, stk. 2, litra a, vil loven i det land, hvor vikaren sædvanligvis udfører sit arbejde, finde anvendelse, selv om vikaren midlertidigt er beskæftiget i et andet land. Det betyder, at vikaren under 46. I ministerens svar på Beskæftigelsesudvalgets spørgsmål 17 anså ministeren det»for ganske usandsynligt, at EU-Domstolen i en eventuel sag om, hvorvidt de mest repræsentative landsdækkende overenskomster i Danmark er på et passende niveau, vil kunne nå til et andet resultat«. 47. Jf. eksempelvis 2, stk. 2, i lov om tidsbegrænset ansættelse, hvorefter»loven gælder for lønmodtagere, der ikke i medfør af en kollektiv overenskomst er sikret de rettigheder, der som minimum svarer til bestemmelserne i direktiv 1999/70/EF af 28. juni 1999 om rammeaftalen vedrørende tidsbegrænset ansættelse, der er indgået af EFS, UNICE og CEEP.«48. Udstationeringsdirektivet og vikardirektivet indeholder dog ikke samme definition af vikarkonstellationen, hvilket også ekspertgruppen anfører i rapporten. Den eventuelle betydning af disse nuancer vil dog ikke blive genstand for overvejelser i denne artikel. 49. Om udstationeringsdirektivets forhold til den internationale privatret se eventuelt side 102 f. i»udenlandsk arbejdskraft i Danmark En oversigt over dansk ret med udvalgte emner i dybden«af Martin Gräs Lind og Christian Andersen-Mølgaard. Boggruppen ApS. 50. Konvention af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser. Som følge af Danmarks EU-forbehold er Rom I-forordningen ikke trådt i kraft i Danmark. Juristen nr Side 10

13 sin udsendelse i øvrigt vil være omfattet af hjemlandets arbejds- og ansættelsesretlige lovgivning, herunder vikardirektivet, som dette er implementeret i vikarens hjemland. Med forbehold for de undtagelser i vikardirektivet, som medlemsstaten eventuelt har gjort brug af, vil vikaren under sin udsendelse derfor være omfattet af direktivets ligebehandlingsprincip. Ifølge EU-Domstolens praksis udgør udstationeringsdirektivets kernevilkår både minimum- og maksimumsvilkår, 51 og det er derfor ikke»muligt for værtsmedlemsstaten at betinge gennemførelsen af levering af tjenesteydelser på sit område af overholdelsen af arbejds- og ansættelsesvilkår, der går videre end de ufravigelige regler om minimumsbeskyttelse. For så vidt angår de områder, der er nævnt i artikel 3, stk. 1, første afsnit, litra a)-g), i direktiv 96/71, fastlægger direktivet nemlig udtrykkeligt den grad af beskyttelse, som værtsmedlemsstaten kan kræve iagttaget af virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat, i forhold til deres arbejdstagere, der er udstationeret på denne værtsmedlemsstats område.«52 Udstationeringsdirektivets kernevilkår udgør herefter den øvre grænse for de vilkår, som værtsmedlemsstaten kan kræve, at vikarbureauet overholder i forhold til vikaren. Danmark har imidlertid udnyttet udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, der giver en medlemsstat mulighed for at kræve, at et udenlandsk vikarbureau, der udsender en vikar til en brugervirksomhed i en anden medlemsstat, skal sikre vikarerne»de samme vilkår, som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat på hvis område arbejdet udføres.«artikel 3, stk. 9 er udmøntet via vikarloven, der ifølge lovens 1 finder anvendelse på en vikar, som af et udenlandsk vikarbureau udsendes til en brugervirksomhed i Danmark. Det betyder derfor, at vikarbureauet skal overholde ligebehandlingsprincippet, som dette er implementeret i den danske vikarlov og dermed ikke hjemlandets implementering heraf. Danmarks udnyttelse af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, indebærer nødvendigvis, at Danmark kan kræve, at det udenlandske vikarbureau iagttager arbejdsog ansættelsesvilkår, der rækker videre end udstationeringsdirektivets kernevilkår. Det kan imidlertid overvejes, hvad konsekvenserne om nogen i øvrigt er af den danske udnyttelse af artikel 3, stk. 9, herunder om der er et sammenfald mellem de vilkår, som artikel 3, stk. 9 giver værtsmedlemsstaten mulighed for at pålægge den udstationerede vikar, og vikardirektivets ligebehandlingsprincip. En diskussion heraf synes mest hensigtsmæssigt at indebære en forudgående drøftelse af sammenhængen mellem direktiverne samt tillige en diskussion af af- grænsningen mellem udstationeringsdirektivets kernevilkår over for»samme vilkår«efter artikel 3, stk Sammenhængen mellem vikardirektivet og udstationeringsdirektivet Det følger af betragtning 19 i udstationeringsdirektivet, at»medmindre andet er fastsat i andre bestemmelser i fællesskabsretten, medfører dette direktiv ikke en forpligtelse til at anerkende vikarbureauer juridisk, og det forhindrer heller ikke, at medlemsstaterne anvender deres egne love om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft og om vikarbureauer på virksomheder, der ikke er etableret på deres område, men arbejder dér i forbindelse med udveksling af tjenesteydelser«. Kommissionen indskærpede i dens forslag til vikardirektivet, 53 at direktivet på ingen måde ændrer anvendelsesområdet for udstationeringsdirektivet eller de deri angivne fravigelsesmuligheder. Ifølge vikardirektivets betragtning 22 som skal læses i lyset heraf gennemføres direktivet»i overensstemmelse med traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og fri etableringsret, og berører ikke Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser«. Sammenhængen mellem direktiverne berøres tillige i ekspertgruppens rapport, 54 hvoraf det fremgår at,»the Commission explained that Directive 2008/104/EC in principle covers national situations, whereas Directive 96/71/EC provides a mechanism for cross-border situations. The Directive on temporary agency work fully applies to migrant workers, who work in a Member State other than their own as if they were national workers, while the Directive on the posting of workers only applies to posted workers, which means workers who are temporarily sent to another Member State to perform work in the context of the provision of services.«der er dermed tale om to selvstændige direktiver, som gælder sideløbende. Der er ikke med vikardirektivet tilsigtet en ændring af udstationeringsdirektivet, om end vikardirektivet naturligvis udtrykker en ændring af den holdning, der fremgår af udstationeringsdirektivets betragtning 19 om bl.a. retten til ikke at anerkende vikarbureauer juridisk. Dermed er vikardirektivet samtidig udtryk for en ændring af de holdninger, der resulterede i, at det på europæisk plan skulle tage tre årtier at nå til enighed om vikardirektivet, 55 ligesom vikardirektivet gør op med medlemsstaternes restriktioner for vikarbureauvirksomhed Jf. præmis 80 i Sag C-341/05 Laval un Partneri Ltd mod Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan og Svenska Elektrikerförbundet. 52. EU-Domstolens fortolkning af udstationeringsdirektivet er kritiseret fra flere sider. Se eksempelvis side 170 f. i»aftalemodellen og dens europæiske udfordringer Om rollefordelingen mellem overenskomstparterne, Folketinget og domstolene«af Jens Kristiansen. Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2013). 53. Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om vikaransattes arbejdsforhold, KOM (2002) 149 endelig, Bruxelles den 20. marts Rapportens side Juristen nr. 2 april 2013, side 44»Vikarbureauansatte vikarers funktionærstatus«af Jacob Falsner. 56. Vikardirektivets artikel 4 om revision af restriktioner eller forbud samt 6, stk. 2 og 3, om adgang til beskæftigelse, kollektive faciliteter og efteruddannelse. Juristen nr Side 11

14 6.3. Afgrænsningen af udstationeringsdirektivets kernevilkår over for ligebehandlingsprincippet Kernen af vilkår, som vikarbureauet i henhold til udstationeringsdirektivet skal iagttage, når vikaren udsendes til en anden medlemsstat, er opregnet i artikel 3, stk. 1, litra a-c og e-g, og består af følgende vilkår: a) maksimal arbejdstid og minimal hviletid, b) mindste antal betalte feriedage pr. år, c) mindsteløn, herunder overtidsbetaling, 57 e) sikkerhed, sundhed og hygiejne på arbejdspladsen, f) beskyttelsesforanstaltninger med hensyn til arbejdsog ansættelsesvilkår for gravide kvinder og kvinder, der lige har født, samt for børn og unge, samt g) ligebehandling af mænd og kvinder samt andre bestemmelser vedrørende ikke-forskelsbehandling. Afgrænsningen mellem udstationeringsdirektivets kernevilkår og vikardirektivets ligebehandlingsprincip berøres kort i ekspertgruppens rapport, hvor det fremgår, 58»As regards posted workers, the host country cannot impose the respect of all national labour law provisions, but only of the»hard core«provisions laid down in Article 3 (1) of the Directive on posting, covering a number of important working conditions which roughly speaking contain the same elements as included in the notion of»basic working and employment conditions«used in the Directive on agency work.«opregningen af de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, som er indeholdt i vikardirektivets ligebehandlingsprincip, er som det også fremgår af ekspertgruppens rapport ikke identisk med udstationeringsdirektivets kernevilkår, men i overordnede træk de samme. 59 Der kan ved at sammenholde bestemmelserne punkt for punkt peges på nuancer. Eksempelvis omhandler vikardirektivet vilkår om»ferie og helligdage«, hvilket i udstationeringsdirektivet modsvares af et vilkår om»mindste antal betalte feriedage pr. år«. Endvidere indeholder ligebehandlingsprincippet vilkår om»arbejdstidens længde, overarbejde, pauser, hvileperioder og natarbejde«, som står over for kernevilkåret om»maksimal arbejdstid og minimal hviletid«. Birgitta Nyström diskuterer forholdet mellem udstationeringsdirektivets kernevilkår og vikardirektivets ligebehandlingsprincip i artiklen»utstationerade Bemanningsanställda«, 60 hvor hun bl.a. anfører, at»ordalydelsen är inte helt densamma i de båda direktiven, men båda direktiven omfattar regler om arbetstid, vilotid och semester. Bemanningsdirektivet nämner härudöver övertid, raster, nattarbete och helgdagar, vilket inte återfinns i udstationeringsdirektivet. De sisnämnada begreppen kan dock tolkas som en del av det något vidare arbetstidsbegrepp som omtalas i utstationeringsdirektivet.... Det finns således en del som talar för att det är villkor inom 57. Dette gælder ifølge bestemmelsen dog ikke for erhvervstilknyttede tillægspensionsordninger. 58. Rapportens side Jf. også Rapportens side Trykt på side i Festskrift til Ruth Nielsen. Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2013). samma områden som i utstationeringsdirektivet artikel 3.1 a)-c) och e)-g) så skulle likabehandlingsprincipens genomförande i nationell rätt innebära att dessa nationella villkor för bemanningsanställda måste utsträckas till att också avse utstationerade bemanningsanställda.«som det også anføres af Birgitta Nyström, vil et sammenfald mellem kernevilkårene og ligebehandlingsprincippet indebære, at en udstationeret vikar i kraft af udstationeringsdirektivet tillægges rettigheder identiske med ligebehandlingsprincippet. Hun konkluderer dog, at»detta är ingen självklar slutsats. Här bör tas i beaktande att bemanningsdirektivets text utarbetades långt efter det att utstationeringsreglerna författades och tolkades i Lavaldommen.«61 Selv om der i hvert fald ud fra en overordnet betragtning er tale om samme vilkår, synes ligebehandlingsprincippet generelt at række videre end udstationeringsdirektivets kernevilkår og ikke mindst når henses til, at ligebehandlingsprincippets væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, ud over at finde anvendelse, når disse er fastsat ved lov og administrative bestemmelser, tillige finder anvendelse, hvis vilkårene er fastsat i henhold til kollektiv overenskomst og/eller andre bindende generelle bestemmelser. Om adgangen til at fastsætte udstationeringsdirektivets arbejds- og ansættelsesvilkår ved kollektiv overenskomst, er det således en betingelse, at den kollektive overenskomst finder generel anvendelse, mens arbejds- og ansættelsesvilkår efter ligebehandlingsprincippet også omfatter vilkår fastsat i medfør af en virksomhedsoverenskomst. Synspunktet om, at ligebehandlingsprincippets arbejdsog ansættelsesvilkår rækker videre end udstationeringsdirektivets kernevilkår, synes tillige at finde støtte i Lavaldommens fortolkning af udstationeringsdirektivets kernevilkår, hvorefter kernevilkårene udgør et maksimum for de vilkår, som en medlemsstat kan pålægge en tjenesteyder fra en anden medlemsstat, jf. om Laval-dommens præmis 80 (se afsnit 6.1 ovenfor). Hvis det lægges til grund, at ligebehandlingsprincippets arbejds- og ansættelsesvilkår rækker videre end udstationeringsdirektivets kernevilkår, kan det diskuteres om udstationeringsdirektivets kernevilkår har en selvstændig betydning efter vikardirektivets implementering. En sådan konklusion må i givet fald forudsætte, at ligebehandlingsprincippet, der jo finder anvendelse i kraft af hjemlandets implementering heraf, ikke er fraveget, men sat i kraft Afgrænsningen af udstationeringsdirektivets»samme vilkår«over for ligebehandlingsprincippet Som nævnt indebærer vikarloven en udnyttelse af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, hvorefter Danmark kan kræve, at et udenlandsk vikarbureau overholder de 61. Sag C-341/05 Laval un Partneri Ltd mod Svenska Byggnadsarbetareförbundet, Svenska Byggnadsarbetareförbundets avdelning 1, Byggettan og Svenska Elektrikerförbundet. Juristen nr Side 12

15 »samme vilkår«, som gælder for danske vikarer på det område arbejdet udføres. Artikel 3, stk. 9, er udnyttet i vikarloven og umiddelbart ud fra en betragtning om, at vikarlovens ligebehandlingsprincip og udstationeringsdirektivets»samme vilkår«dækker samme kreds af arbejds- og ansættelsesvilkår. Det kan overvejes, om der er tale om et egentligt sammenfald, herunder om den danske løsning vil være i overensstemmelse med udstationeringsdirektivet, hvis det konkluderes, at det danske ligebehandlingsprincip rækker videre end udstationeringsdirektivets»samme vilkår«. Det fremgår ikke af udstationeringsdirektivet, hvordan»samme vilkår«skal afgrænses over for direktivets kernevilkår. I det af Kommissionen fremsatte forslag til udstationeringsdirektivet 62 fremgik det af betragtningerne, at direktivet ikke var»til hinder for national lovgivning om udlejning af arbejdstagere, især om vikarbureauers virksomhed, samt om indrejse, bopæl og beskæftigelse for arbejdstagere fra tredjelande«. Først senere i forbindelse med direktivets tilblivelse, blev artikel 3, stk. 9, indsat af Rådet for at give medlemsstaterne mulighed for at sikre, at den udstationerede vikarbureauansatte vikar kunne omfattes af samme vilkår som dem, der gjaldt værtsmedlemsstatens egne vikarer. 63 Bestemmelsen blev således indsat i direktivet med en begrundelse svarende til bestemmelsens ordlyd. Bestemmelsens ordlyd vedrører»vilkår«, mens udstationeringsdirektivet i øvrigt benytter termen»arbejds- og ansættelsesvilkår«. Når artikel 3, stk. 9, hjemler medlemsstaterne en adgang til at beslutte, at et vikarbureau i en anden medlemsstat skal sikre dets vikarbureauansatte vikarer de samme vilkår, som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres, indebærer det nødvendigvis en videre adgang for vilkårsfastsættelsen. Det understøttes også af udstationeringsdirektivets betragtning 19, om end betragtningen særligt knytter sig til medlemsstatens mulighed for at begrænse brugen af vikarer, jf.»egne love om tilrådighedsstillelse af arbejdskraft og om vikarbureauer«. Brugen af vikarbureauansatte vikarer var således et særligt følsomt emne, som medlemsstaterne på daværende tidspunkt ikke ønskede at åbne op for. Det kan herefter overvejes, hvorledes»samme vilkår«efter udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, passer ind i denne sammenhæng. Når det fremhæves, at vikardirektivet ikke ændrer udstationeringsdirektivets anvendelsesområde, må det nødvendigvis også gælde i forhold til afgrænsningen af»samme vilkår«. Ifølge artikel 3, stk. 9, er det medlemsstaten, der kan bestemme, at et vikarbureau i en anden medlemsstat skal yde den udsendte vikar»samme vilkår«. Mens bestemmelsen må forudsætte, at medlemsstaten ved lov, administrative bestemmelser eller almengyldig overenskomst sætter bestemmelsen i kraft, er det efter ordlyden mere usikkert, om der stilles krav til måden, hvorpå»samme 62. KOM (91) 230 endelig udg. Forelagt af Kommissionen den 28. juni 1991). 63. EFT Nr. C 220/9. vilkår«gælder i værtsmedlemsstaten, for at det udenlandske vikarbureau er forpligtet heraf. Laval-dommens præmis knytter sig til afgrænsningen af kernevilkårene i artikel 3, stk. 1, og kan ikke udstrækkes til at gælde de»samme vilkår«efter artikel 3, stk. 9. Tværtimod synes artikel 3, stk. 9, at hvile på et princip om ligebehandling mellem de udsendte og værtsmedlemsstatens egne vikarer, jf. ordlyden»samme vilkår som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres«, og dermed at harmonere med vikardirektivets ligebehandlingsprincip under forudsætning af, at der under iagttagelse af EU-Traktatens regler herom ikke sker en forskelsbehandling af vikarbureauet, som er etableret i en anden medlemsstat. Skal der peges på mulige forskelle mellem vikardirektivets ligebehandlingsprincip og»samme vilkår«, kan det nævnes, at vikarlovens ligebehandlingsprincip knytter sig til vilkårene på den konkrete brugervirksomhed, mens artikel 3, stk. 9, vedrører vilkårene på det område, hvor arbejdet udføres. Læses bestemmelsen herefter uafhængigt af vikardirektivets nu vedtagne ligebehandlingsprincip og i lyset af EU-rettens krav om klarhed og gennemsigtighed, synes det at føre til, at»samme vilkår«skal relatere sig til et bestemt område, der afgrænses ud over den enkelte brugervirksomhed, når det ikke som det er tilfældet med vikardirektivet udtrykkeligt fremgår, at ligebehandlingen skal ske på grundlag af brugervirksomhedens væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, som er fastsat i medfør af lovgivning eller administrative bestemmelser, kollektiv overenskomst eller andre generelle bindende bestemmelser. I denne sammenhæng og som supplement til afsnit 2 kan det nævnes, at det havde været bedst stemmende med EU-rettens krav om gennemsigtighed og klarhed, hvis det ved afgrænsningen af»kollektive overenskomster eller andre generelle bindende bestemmelser«blev tillagt vægt, at disse var at anse som repræsentative overenskomster eller bestemmelser inden for en bestemt industri. Der synes dog ikke at være belæg for en sådan afgrænsning i medfør af vikardirektivet og dets forarbejder. Til trods for nuancerne ovenfor vil det dog være nærliggende at konkludere, at afgrænsningen af»samme vilkår«efter artikel 3, stk. 9, sker i overensstemmelse med og inden for rammerne af vikardirektivets ligebehandlingsprincip, hvilket tillige understøttes af ekspertgruppens rapport, 65 hvoraf anføres, at»on the issue of the compatibility between the Directive on posting and the Directive on temporary agency work, the Commission pointed out that Article 3(9) of the Posting Directive allows Member States to apply the entirety of their national terms and conditions to temporary agency workers posted to their territory, which would make the Directives perfectly compatible with one another. In that case the posted workers concerned would benefit from full equal treatment as regards the working and employment conditions, 64. Citeret i artiklens afsnit Rapportens side 22. Juristen nr Side 13

16 including wage rates based on company handbooks if the latter are binding.«det kan overvejes, om artikel 3, stk. 9, reelt har en selvstændig betydning, når henses til medlemsstaternes pligter efter vikardirektivets ligebehandlingsprincip, der uafhængigt af medlemsstaternes udnyttelse af artikel 3, stk. 9, bestemmer, at et vikarbureau ved udsendelse af en vikar til en dansk brugervirksomhed fra en anden medlemsstat, har pligt til at sikre vikaren»væsentlige arbejdsog ansættelsesvilkår«66 mindst svarende til dem, der ville gælde, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Selv om virkningerne af Danmarks udnyttelse af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, synes indeholdt i vikardirektivets ligebehandlingsprincip, kan der være forskelle i medlemsstaternes implementering heraf, herunder i medlemsstaternes udnyttelse af direktivets undtagelsesbestemmelser. I sådanne situationer sikrer artikel 3, stk. 9, at den danske implementering af ligebehandlingsprincippet respekteres Fravigelsesbestemmelsens krav om dansk overenskomst Vikarlovens 3, stk. 5, forudsætter, at der er tale om en kollektiv overenskomst indgået mellem mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, hvilket indebærer at det alene er muligt at udnytte fravigelsesbestemmelsen ved en dansk overenskomst. Det kan herefter overvejes, hvorledes fravigelsesbestemmelsen og kravet om dansk overenskomst harmonerer med Danmarks EU-retlige forpligtelser, herunder om et udenlandsk vikarbureau med rette vil kunne fravige ligebehandlingsprincippet på grundlag af en af vikarbureauet indgået kollektiv overenskomst i hjemlandet. Vikarlovens 3, stk. 5, er karakteriseret ved at indebære en vidtgående fravigelsesadgang via danske overenskomster. Fravigelsesadgangen er begrænset til danske overenskomster af hensyn til at undgå social dumping. Løsningen er præget af dansk protektionisme, idet der i første omgang er fundet en løsning med stor fleksibilitet og mindst mulig effekt på den danske vikarbranche, for i anden omgang at afskære udenlandske vikarbureauer fra at benytte fravigelsesadgangen i forhold til hjemlandets overenskomster. Om EU-Domstolens håndtering af praksis i denne type sager anfører Jens Kristiansen, 68 at»det er et karakteristisk træk ved Domstolens praksis, at den konsekvent forsøger at filtrere»protektionistiske«elementer i værtslandets regler fra, 66.»Væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår«er defineret i vikardirektivets artikel 3, stk. 1, litra f, hvis ordlyd i al væsentlighed er gentaget i vikarlovens 3, stk Vikardirektivets artikel 5, stk. 4, giver tillige mulighed for, at medlemsstaten kan indføre en frist for overholdelse af princippet af ligebehandlingsprincippet, hvilken tillige vil blive tilsidesat i medfør af artikel 3, stk »Laval, Viking og den danske model«af Jens Kristiansen, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, Juristen nr (side 79-90). således at udenlandske virksomheder kun skal overholde regler, som reelt er begrundet i en beskyttelse af de udstationerede eller forebyggelse af social dumping.«efter ordlyden af vikardirektivets artikel 5, stk. 3, giver medlemsstaterne efter høring af arbejdsmarkedsparterne disse mulighed for at fravige ligebehandlingsprincippet. Der synes herved i ordlyden af direktivet at kunne hentes støtte for den danske løsning, hvorefter en udnyttelse af fravigelsesbestemmelsen forudsætter en dansk overenskomst ud fra den betragtning, at ordlyden sigter til en kollektiv overenskomst, som er indgået mellem medlemsstatens nationale arbejdsmarkedsparter. Det er dog af væsentlig betydning, at vikardirektivet og dets artikel 5, stk. 3, læses i rette kontekst. Vikardirektivet har således til formål at regulere og sikre betryggende vilkår m.v. i de enkelte medlemsstater. I den forbindelse erindres det, at der ved udformningen af vikardirektivet og dets fravigelsesbestemmelse i artikel 5, stk. 3, ikke er taget højde for, om en medlemsstat har udnyttet udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9. Det synes derfor nærliggende at antage, at udgangspunktet efter artikel 5, stk. 3 er, at et vikarbureau, som udsender vikarer til en brugervirksomhed i anden medlemsstat, med undtagelse af udstationeringsdirektivets kernevilkår efter artikel 3, stk. 1, litra a-c og e-g, kan opretholde hjemlandets ansættelsesretlige lovgivning under udsendelsen. Der synes således ikke i ordlyden af artikel 5, stk. 3, at være taget højde for en medlemsstats samtidige udnyttelse af artikel 3, stk. 9. Støtten, der efter ordlyden af artikel 5, stk. 3, kan hentes for, at fravigelse kun kan ske ved dansk overenskomst, synes dermed at udvandes, når Danmark samtidig har udnyttet udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9. Realiteten er således den, at den danske løsning sætter den udenlandske»vikarlov«ud af kraft til fordel for vikarloven, men uden samtidig at give det udenlandske vikarbureau samme fleksible fravigelsesadgang via allerede indgåede overenskomster. Hertil hører det naturligvis, at det udenlandske vikarbureau med forbehold for måden, hvorpå vikardirektivet er blevet implementeret i vikarbureauets hjemland nødvendigvis vil være omfattet af det samme ligebehandlingsprincip, som vikarloven implementerer. Det betyder, at det udenlandske vikarbureau i udgangspunktet vil være forpligtet til at sikre, at en vikar, der udsendes til en brugervirksomhed i en anden medlemsstat, har ret til de væsentlige arbejds- og ansættelsesvilkår, der mindst svarer til dem, der ville være gælde, hvis vikaren havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Det ændrer dog ikke på, at udnyttelsen af artikel 3, stk. 9 ud over vikarbureauets nationale ligebehandlingsprincip også sætter eventuelle fravigelsesadgange, som vikarbureauet måtte være tillagt i hjemlandet ud af kraft, hvorved betingelsen om dansk overenskomst synes at favorisere (danske) vikarbureauer, der er omfattet af en dansk overenskomst. Juristen nr Side 14

17 Det følger af betragtning 22 til vikardirektivet, at direktivet gennemføres i overensstemmelse med EU-Traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og om fri etableringsret, ligesom udstationeringsdirektivet ikke berøres. Vikardirektivet skal således implementeres under iagttagelse og inden for rammerne af Traktaten, herunder dennes artikel 56, som indebærer et forbud mod restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser. Herom gælder der ifølge EU-Domstolens faste praksis, (Laval-dommens præmis 114) at den frie udveksling af tjenesteydelser først og fremmest indebærer afskaffelse af enhver forskelsbehandling af tjenesteyderen på grund af nationalitet, eller fordi tjenesteyderen har hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvor ydelsen leveres. EU- Domstolen gentog herefter i præmis 115, rettens faste praksis, hvorefter forskelsbehandling kun kan bestå i, at der på sammenlignelige situationer anvendes forskellige bestemmelser, eller at der anvendes samme bestemmelser på forskellige situationer for dernæst i præmis 116 at anføre, at»i denne henseende skal det fastslås, at en national lovgivning som den, der er genstand for hovedsagen, som ikke tager hensyn til kollektive overenskomster, som virksomheder, der udstationerer arbejdstagere i Sverige, allerede er bundet af i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, uanset overenskomsternes indhold, forskelsbehandler disse virksomheder, for så vidt som den underkaster dem samme behandling som indenlandske virksomheder, der ikke har tiltrådt en kollektiv overenskomst.«det må på baggrund af ovennævnte antages, at der vil være en risiko for, at EU-Domstolen vil nå frem til, at betingelsen om dansk overenskomst efter vikarlovens 3, stk. 5, udgør en forskelsbehandling i strid med Traktaten, herunder når henses til den linje, Domstolen har anlagt med Laval-dommen. Det antages herved, at»samme vilkår«i udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, ikke kan udstrækkes til, at Danmark kan kræve dansk overenskomst for at kunne fravige vikarlovens ligebehandlingsprincip, men at det udenlandske vikarbureau når bureauet pålægges at overholde vikarloven tillige vil kunne støtte ret på en kollektiv overenskomst indgået i hjemlandet på samme måde, som et dansk vikarbureau kan støtte ret på en dansk overenskomst, hvorved vikarbureauerne behandles lige efter vikarloven og uden skelen til nationalitet. Over for dette synspunkt, kan det dog anføres, at den situation, som EU-Domstolens tog stilling til i Lavaldommen, adskiller sig fra implementeringen af vikardirektivet. Laval-sagen vedrørte således forskelsbehandling i forhold til et svensk forbunds etablering af kollektive kampskridt overfor udenlandske tjenesteydere til støtte for overenskomstkrav i situationer, hvor en tilsvarende konfliktret overfor svenske virksomheder, var udelukket. Derimod vedrører fravigelsesbestemmelsens krav om dansk overenskomst en generel implementering af et arbejdsretligt direktiv. Såfremt foreneligheden af kravet om dansk overenskomst med EU-rettens forpligtelser måtte blive genstand for EU-Domstolens prøvelse, 69 vil det nødvendigvis indgå heri, om restriktionen kan retfærdiggøres ud fra betragtninger om, at den forfølger et legitimt mål, som er foreneligt med traktaten eller er begrundet i tvingende almene hensyn, og om restriktionen er egnet til at sikre gennemførelsen af det pågældende mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå det tilsigtede formål. 70 Det vil i den henseende blive spørgsmålet, om hensynet til social dumping kan bære et krav om dansk overenskomst. Det er imidlertid ikke åbenbart, at de nævnte undtagelser finder anvendelse konkret. Det vil i sidste ende være op til EU-Domstolen at tage stilling til spørgsmålet. 8. Afsluttende bemærkninger Artiklen afdækker nogle af de problemstillinger, som knytter sig til vikarloven og særligt dennes 3, stk. 5, om adgangen til at fravige vikarlovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst. Det konkluderes i artiklen, at afgrænsningen af»bindende generelle bestemmelser«i henhold til vikarlovens 3, stk. 1 formentlig vil få betydning for vikarlovens effekt på de områder inden for vikarbranchen, hvor vikarens arbejde ikke er overenskomstdækket. For at der kan være tale om en bindende generel bestemmelse efter loven, antages det, at brugervirksomheden ikke kan fravige et arbejds- og ansættelsesvilkår, som oplistet i ligebehandlingsprincippet, over for vikaren, hvilket forudsætter brugervirksomhedens overenskomstmæssige binding eller binding til anden side, såfremt denne binding udelukker, at brugervirksomheden kan fravige et arbejds- og ansættelsesvilkår i forhold til en nyansat. Artiklen peger på, at en afgrænsning af vikarlovens 3, stk. 5, i overensstemmelse med bestemmelsens ordlyd indebærer en mere snæver afgrænsning af bestemmelsens anvendelsesområde, end hvis bestemmelsen afgrænses efter lovbemærkningerne. Eksempelvis er det efter bestemmelsens ordlyd kun muligt at fravige ligebehandlingsprincippet ved vikarbureauets kollektive overenskomst, mens lovbemærkningerne tillige giver adgang til at fravige ligebehandlingsprincippet ved brugervirksomhedens kollektive overenskomst. Det konkluderes på denne baggrund, at fravigelsesbestemmelsens ordlyd mest hensigtsmæssigt ændres, så den stemmer overens med lovbemærkningerne. Artiklen anerkender, at vikarlovens 3, stk. 5, indebærer en vid adgang til at fravige vikarlovens ligebehandlingsprincip ved kollektiv overenskomst, herunder at der kan være situationer, hvor en vikar konkret stilles ringere, end hvis vikaren havde været omfattet af lovens ligebehandlingsprincip. Det konkluderes imidlertid, at det på baggrund af direktivets ligebehandlingsprincip og formål i øvrigt må antages, at den fravigende overenskomst skal have et vist materielt niveau, om end anerkendelsen af fravigel- 69. Side 314 f. i»grundlæggende Arbejdsret«af Jens Kristiansen, 3. udgave Jurist- og Økonomforbundets Forlag (2014) 70. Laval-dommens præmis 101. Juristen nr Side 15

18 sesadgangen nødvendigvis må indebære, at der ikke løbende og afhængig af brugervirksomhedens konkrete arbejds- og lønvilkår kan kræves en tilpasning af vikarens vilkår under udsendelserne. Det konkluderes i den forbindelse, at bedømmelsen af det materielle niveau skal ske ud fra en national kontekst og ud fra en sammenligning med danske brugervirksomheders arbejds- og lønvilkår. Vikarlovens 3, stk. 5, indebærer, at en kollektiv overenskomst, der er indgået før lovens ikrafttræden, og som i øvrigt opfylder fravigelsesbestemmelsens formelle betingelser, fraviger ligebehandlingsprincippet, selv om overenskomst parterne ikke er enige herom. Artiklen stiller spørgsmål ved, om denne løsning er forenelig med vikardirektivet og Danmarks EU-retlige forpligtelser i øvrigt, når overenskomstparterne på det enkelte overenskomstområde ikke nødvendigvis har haft mulighed for at forholde sig til vikardirektivets pligter og rettigheder. Der peges i artiklen på, at den danske løsning muligvis kan resultere i, at EU- Domstolen i videre omfang vil være tilbøjelig til at prøve den kollektive overenskomsts materielle indhold og dens overensstemmelse med vikardirektivet. Sidst i artiklen rettes fokus mod grænseoverskridende vikararbejde, herunder sammenhængen mellem udstationeringsdirektivet og vikardirektivet samt betydningen af Danmarks udnyttelse af udstationeringsdirektivets artikel 3, stk. 9, hvorefter det kan bestemmes, at et udenlandsk vikarbureau skal sikre en vikar, der udsendes til en dansk brugervirksomhed, de samme vilkår, som dem, der gælder for vikarer i den medlemsstat på hvis område arbejdet udføres. Det konkluderes, at der er tale om to selvstændige direktiver, som gælder sideløbende, og at vikardirektivet ikke en indebærer en ændring af udstationeringsdirektivet. Efter en sammenligning af udstationeringsdirektivets kernevilkår i henhold til artikel 3, stk. 1, litra a-c og e-g, med vikardirektivets ligebehandlingsprincip, konkluderes det, at ligebehandlingsprincippet muligvis rækker videre end kernevilkårene i udstationeringsdirektivet, og at det i givet fald kan diskuteres, om udstationeringsdirektivets kernevilkår har en selvstændig betydning, når vikardirektivet er implementeret. Det sker ud fra en betragtning om, at det udenlandske vikarbureau i kraft af direktivets implementering i hjemlandet vil være forpligtet af ligebehandlingsprincippet over for vikaren, når vikaren udsendes til en anden medlemsstat. Det antages dog samtidig, at der ved direktivets implementering i hjemlandets lovgivning kan være sket en udnyttelse af direktivets fravigelsesbestemmelser, der indebærer, at vikaren»falder tilbage på«udstationeringsdirektivets kernevilkår. Artiklen konstaterer herefter, at artikel 3, stk. 9 nødvendigvis må indebære en videre adgang for vilkårsfastsættelsen, end kernevilkårene tillader. Det anføres efterfølgende, at det forekommer mest nærliggende at konkludere, at afgrænsningen»samme vilkår«sker i overensstemmelse med og inden for rammerne vikardirektivets ligebehandlingsprincip, hvilket også understøttes af ekspertgruppens rapport. 71 Endelig konkluderes det, at der består en risiko for, at betingelsen i vikarlovens 3, stk. 5, hvorefter kun en dansk overenskomst kan fravige ligebehandlingsprincippet, er i strid med Danmarks EU-retlige forpligtelser, herunder når henses til den linje, som EU-Domstolen har lagt i Laval-sagen. 71. Rapportens side 22. Juristen nr Side 16

19 Grænser for EU-konform fortolkning i lyset af nyere højesteretspraksis Af professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Hverken grundloven eller tiltrædelsesloven indeholder præcise regler om forholdet mellem dansk ret og EU-ret. Det er et iøjnefaldende træk ved domstolenes praksis, at de har været villige til at strække den EU-konforme fortolkning vidt, også når det har været til skade for private parter. Nogle nyere domme fra Højesteret understreger imidlertid, at den EU-konforme fortolkning skal foregå inden for rammerne af anerkendte fortolkningsprincipper i dansk ret. Dommene viser også, at domstolene undlader at anvende en lovregel i en sag med en offentlig myndighed, hvis den er uforenelig med en tilstrækkelig klar og ubetinget regel i et direktiv. Det er et vigtigt udestående spørgsmål, om et direktiv, der udmønter det generelle EUretlige princip om forbud mod forskelsbehandling, kan have direkte virkning over for private virksomheder med forrang frem for modstridende dansk lovgivning Indledning Danske domstole har ifølge EU-Domstolens praksis pligt til at anvende nationale lovregler på en EU-konform måde. I de tilfælde, hvor det ikke er muligt at fortolke en lovregel EU-konformt, kan domstolene være forpligtede til at anvende EU-retten direkte og dermed undlade at anvende en modstridende dansk lovregel. Hverken grundloven eller tiltrædelsesloven indeholder udtrykkelige regler om forholdet mellem dansk ret og EUret. Det er et iøjnefaldende træk ved retspraksis, at domstolene har haft en pragmatisk tilgang, hvor de har strakt den EU-konforme fortolkning vidt. Praksis efterlader det indtryk, at domstolene kun har undladt at fortolke EUkonformt, når det har været afskåret på grund af lovens klare ordlyd. Det gælder også i tilfælde, hvor den EUkonforme fortolkning har været til skade for en privat part. Ved U H har Højesteret for første gang undladt at fortolke EU-konformt. I dommen lagde Højesteret vægt på, at det ikke var muligt i medfør af anerkendte fortolkningsprincipper i dansk ret at fortolke en klar retstilstand om ferielovens 13, stk. 2, om erstatningsferie ved sygdom i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis om arbejdstidsdirektivets artikel 7. Højesteret fremhævede eksplicit hensynet til den private virksomheds retssikkerhed. 1. Jeg takker professor, dr.jur. Niels Fenger og adjungeret professor, kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen for gennemlæsning og kommentering af en tidligere version af manuskriptet. I to efterfølgende domme af anvendte Højesteret til gengæld en regel i beskæftigelsesdirektivet direkte over for en række offentlige myndigheder. Højesteret undlod at anvende funktionærlovens 2 a, stk. 3, som begrænser adgangen til fratrædelsesgodtgørelse, i det omfang den var uforenelig med det EU-retlige forbud mod aldersdiskrimination. I disse domme blev det således modsat dommen om ferieloven ikke afgørende, om lovbestemmelsen kunne fortolkes EU-konformt, da direktivet i alle tilfælde kunne anvendes direkte over for de offentlige myndigheder. De nye højesteretsdomme forholder sig ikke til, om forbuddet mod aldersdiskrimination kan anvendes direkte over for en privat virksomhed. Spørgsmålet er aktuelt i lyset af, at landsretterne og Sø- og Handelsretten også har undladt at anvende funktionærlovens 2 a, stk. 3, i sager med private virksomheder. To af sagerne verserer for Højesteret og giver anledning til mere principielle overvejelser om forholdet mellem dansk ret og EU-ret, herunder hensynet til privates retssikkerhed. I det følgende skitseres først de EU-retlige krav til EUkonform fortolkning af national ret og direkte anvendelse af EU-ret (afsnit 2). Derefter følger en beskrivelse af det danske retsgrundlag og danske domstoles praksis om EUkonform fortolkning og direkte anvendelse (afsnit 3). På baggrund heraf analyseres den nye højesteretsdom i U H, som afviste at foretage en EU-konform fortolkning af ferielovens 13 (afsnit 4). I forlængelse heraf følger en analyse af Højesterets domme af , som undlod at anvende funktionærlovens 2 a, stk. 3, over for offentlige myndigheder (afsnit 5). Artiklen afsluttes med nogle betragtninger om muligheden for at undlade at anvende funktionærlovens 2 a, stk. 3, i sager med private virksomheder (afsnit 6). 2. De EU-retlige pligter 2.1. EU-konform fortolkning contra direkte anvendelse Det følger af TEUF artikel 288, at en forordning er umiddelbar anvendelig, og at den derfor ikke skal omskrives til national ret. En forordning vil have direkte virkning i en national retstvist, hvis dens regler er tilstrækkeligt klare og ubetingede. Det vil således være muligt at støtte ret direkte på dens regler i alle typer af retstvister, herunder tvister mellem private. Et direktiv retter sig ifølge TEUF artikel 288 til medlemsstaterne, der skal omsætte det til national ret. Det er Juristen nr Side 17

20 overladt til den enkelte medlemsstat selv at vælge den måde, den vil gennemføre direktivet på, men den skal være i stand til at realisere dets mål. I praksis vil der være tale om at gennemføre ny lovgivning, tilpasse eksisterende lovgivning eller konstatere harmoni mellem direktivet og national ret. Ifølge EU-Domstolens praksis har nationale domstole pligt til at fortolke de nationale regler i overensstemmelse med underliggende direktiver (og anden EU-ret). Denne pligt støtter Domstolen på en fortolkning af TEUF artikel 288 (tidligere TEF artikel 189) og medlemsstaternes generelle loyalitetspligt i TEU artikel 4 (tidligere TEF artikel 5), jf. dom af i sag 14/83 (von Colson og Kamann):»26. Imidlertid skal det fastslås, at den pligt for medlemsstaterne, der følger af et direktiv, til at virkeliggøre dets mål, og pligten i medfør af traktatens artikel 5 til at træffe alle almindelige eller særlige foranstaltninger til at sikre opfyldelsen af denne pligt, påhviler alle myndighederne i medlemsstaterne, herunder også domstolene inden for deres kompetence. Heraf følger, at ved anvendelsen af national ret, især af bestemmelserne i en national lov, der særligt er vedtaget for at gennemføre direktiv 76/207, er den nationale domstol forpligtet til at fortolke intern ret i lyset af direktivets ordlyd og formål og at fremkalde det resultat, der tilstræbes ved traktatens artikel 189, stk. 3.«En EU-konform fortolkning vil fremtræde som en fortolkning af den nationale lovregel. Den nationale regel vil via den EU-konforme fortolkning kunne få et mere indskrænket eller udvidet indhold, end den ellers ville have fået, men der er principielt tale om at fortolke reglen. I modsætning til den EU-konforme fortolkning af en national regel støtter den direkte anvendelse sig på selve EUreglen. En direkte anvendelse af en EU-regel indebærer samtidig, at den nationale domstol skal se bort fra en modstridende national lovregel. 2 Hvis det ikke er muligt at foretage en EU-konform fortolkning, vil en privat ifølge EU-Domstolens praksis kunne påberåbe sig et direktiv direkte over for offentlige myndigheder. Det forudsætter dog, at implementeringsfristen er udløbet, og at bestemmelsen fremstår som ubetinget og tilstrækkeligt præcis, jf. dom af i sag 152/84 (Marshall). Her begrundede Domstolen den direkte virkning med, at medlemsstaten ikke må kunne opnå en mere favorabel position ved at undlade at gennemføre sine EU-pligter eller gennemføre dem på en mangelfuld måde. Hvis den relevante bestemmelse i direktivet ikke er tilstrækkelig klar eller ubetinget til at blive anvendt direkte, vil det alene være muligt at anvende den som led i en (eventuel) EU-konform fortolkning af den nationale regel, jf. f.eks. dom af i C-268/06 (Impact), hvor et forbud mod misbrug af kontinuerlige fornyelser af tidsbegrænsede ansættelser ikke fandt direkte anvendelse, da det overlod medlemslandene en række valgmuligheder i den konkrete udmøntning. Det er ikke muligt at anvende et direktiv direkte over for en privat, herunder en privat virksomhed. EU- Domstolen udtrykker det som regel således,»at selv en klar, præcis og ubetinget bestemmelse i et direktiv, som har til formål at tillægge private rettigheder eller at pålægge private forpligtelser, ikke som sådan kan finde anvendelse inden for rammerne af en sag, hvori alene private er parter«, jf. f.eks. præmis 109 i dom af i C- 397/01 (Pfeiffer) og præmis 42 i dom af i C- 282/10 (Dominguez). Pligten til EU-konform fortolkning kommer som følge af denne begrænsning i direktivers direkte anvendelse til at spille en særlig vigtig rolle i sager mellem private. Hvis det ikke er muligt at fortolke national ret EU-konformt, kan medlemsstaten eventuelt ifalde erstatningsansvar for en manglende eller mangelfuld gennemførelse af direktivet. Det EU-retlige erstatningsansvar forudsætter, at den bestemmelse, der er tilsidesat, har til formål at tillægge borgerne rettigheder, at tilsidesættelsen er tilstrækkeligt kvalificeret, og at der er en direkte årsagsforbindelse mellem statens tilsidesættelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab, jf. dom af i C-6/90 og 9/90 (Francovich) og dom af i C-46/93 og C-48/93 (Brasserie du Pêcheur og Factortame) Udstrækningen af pligten til EU-konform fortolkning Domstolenes pligt til at fortolke EU-konformt er den mekanisme, som i første række skal sikre en loyal anvendelse af direktiver i medlemslandene. Pligten til EU-konfom fortolkning er særlig iøjnefaldende i forhold til de regler, der har sigte på at implementere EU-direktiver, jf. f.eks. dom af i C-397/01 (Pfeiffer):»112. Det forholder sig navnlig således, når den nationale domstol er forelagt en tvist om anvendelsen af nationale bestemmelser, der som i det foreliggende tilfælde særligt er blevet vedtaget med henblik på at gennemføre et direktiv, der har til formål at tillægge private rettigheder. Under hensyn til artikel 249, stk. 3, EF må den pågældende ret gå ud fra, at medlemsstaten, når først den har benyttet sig af den skønsmargen, som den råder over i henhold til denne bestemmelse, har haft til hensigt fuldt ud at opfylde de forpligtelser, der følger af det pågældende direktiv (jf. dom af , sag C-334/92, Wagner Miret, Sml. I, s. 6911, præmis 20).«Som det fremgår af præmisserne, skal den nationale domstol gå ud fra, at lovgivningsmagten har haft til hensigt»fuldt ud at opfylde«sine EU-retlige forpligtelser, når den omsætter et direktiv til national ret. Begrænsningerne ligger her ifølge Domstolen i første række i de eventuelle politiske valg, som medlemsstaten er beføjet til at træffe i medfør af det enkelte direktiv. 2. Se generelt om EU-konform fortolkning og direkte anvendelse Niels Fenger, Forvaltning & fællesskab, 2004, s. 431 ff og 493 ff, Birgitte Egelund Olsen & Karsten Engsig Sørensen (red.), Europæiseringen af dansk ret, 2008, s. 303 ff, Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, EU-ret, 5. udg. 2010, s. 147 ff og 169 ff, samt Ulla Neergaard & Ruth Nielsen, EU ret, 6. udg. 2010, s. 235 ff. 3. Se nærmere om medlemsstaternes erstatningsansvar for manglende overholdelse af EU-retlige forpligtelser Niels Fenger, 2004, s. 933 ff, Birgitte Egelund Olsen & Karsten Engsig Sørensen (red.), 208, s. 399 ff, Karsten Engsig Sørensen og Poul Runge Nielsen, 2010, s. 151 ff, samt Ulla Neergaard & Ruth Nielsen, 2010, s. 255 ff. Juristen nr Side 18