Prisen som markedsføringsvåben

Transkript

1 JURIDISK Nyhedsmagasin Nr. 03/2013 CORPORATe NEWSLETTER Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor Prisen som markedsføringsvåben Et billigt trick? Udsigt til bedre mulighed for erstatning i konkurrencesager Corporate Fokus: Sammenlægning af fonde Delvis tilsidesættelse af urimelig leasingaftale efter aftalelovens 36

2 Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør Indholdsfortegnelse Kære læser Efter en fantastisk dansk sommer er ferien forbi, og arbejdet kalder endnu en gang heldigvis. Henover sommeren er nyhedsstrømmen om dansk økonomi for en stund begyndt at indeholde flere positive takter. Inflationen er den laveste i 40 år. Privatforbruget og forbrugertilliden, der under hele krisen har været underdrejet, ser ud til at være i bedring, og priserne på boligmarkedet stiger med en hastighed, så visse økonomer har varslet endnu en boble i hvert fald regionalt. I løbet af sommeren har de danske universiteter endnu en gang meldt om rekordstor søgning med rekordhøje adgangskrav til følge. De danske unge søger i højere grad de uddannelser, der har de bedste muligheder for at få et job efterfølgende og stræber i højere grad efter at være blandt de bedste måske et udtryk for en krisementalitet, der Corporate Newsletter udgives af: Horten Advokatpartnerselskab Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Tlf: Fax: Mail: info@horten.dk Web: kommer til at definere en ungdomsårgang og dens syn på mulighederne i samfundet? Hos Horten glæder vi os til at se nærmere på de energiretlige tiltag, regeringen har lanceret i forbindelse med klimaplanen og i øvrigt til at deltage i de mange ting, der sker i energisektoren i øjeblikket. I denne udgave af Corporate Newsletter bringer vi endnu en fokusartikel på fondsområdet og én om de nye konkurrenceregler og særligt om erstatningskrav for overtrædelse af konkurrencereglerne. Vi ser også på en nyligt afsagt Højesteretsdom, der delvist tilsidesatte en leasingaftale og på den nye lov om forvaltere af alternative investeringsfonde. Rigtig god læselyst, Søren Hornbæk Svendsen Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af 727 Redaktionen af dette nummer er afsluttet 19. september Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) ISSN: (online) X Side 4 Corporate fokus: Sammenlægning af fonde Vi ser nærmere på mulighederne for sammenlægning af fonde. Side 6 Udbyder din virksomhed præmiekonkurrencer? Spil og konkurrencer kan være en effektiv måde at markedsføre sin virksomhed og sine varer/ydelser på. Imidlertid er der flere regelsæt, erhvervsdrivende skal være opmærksom på, inden virksomheden benytter sig af denne form for markedsføring over for forbrugere. Side 8 Prisen som markedsføringsvåben Et billigt trick? I et marked hvor forbrugerne har større og større fokus på, hvad tingene koster, skal virksomheder ikke blot tilbyde kvalitet til billigere priser virksomheden bør også tilpasse sin markedsføring hertil og bruge prisen som et målrettet markedsføringsredskab. Side 10 Udsigt til bedre mulighed for erstatning i konkurrencesager Kommissionen har fremsat et direktivforslag, som skal gøre det lettere for virksomheder, der er ofre for en konkurrenceretsovertrædelse, at opnå erstatning Side 12 Nye toldregler vil presse pirater Indehavere af en designret, en varemærkeret, et patent mv. får fra næste år bedre muligheder for at komme piratkopister i forkøbet, inden deres varer kommer til Danmark fra et land uden for EU. Side 14 Ændring af reglerne om virksomhedspant og tinglysningsafgift Justering af tinglysningsloven giver mulighed for også at anvende ejerpantebreve ved virksomhedspant. Fremover kan brugte køretøjer desuden omfattes af virksomhedspanteordningen. Side 16 Forretning i klimatilpasning? Kun en brøkdel af midlerne afsat til investering i klimasikring er blevet brugt indtil videre. Pengene videreføres til næste år, så der er stadig et oplagt forretningsområde for virksomheder, der kan tilbyde effektive og intelligente løsninger for håndtering af fremtidens klimaudfordringer. Side 18 Delvis tilsidesættelse af urimelig leasingaftale efter aftalelovens 36 Højesteret har i en nylig afgørelse delvist tilsidesat en leasingaftale mellem et fagforbund og et større dansk leasingselskab, hvor leasingydelsen på en farveprinter var over 200 gange højere end printerens markedspris. Side 20 Nyt lovforslag vedrørende erhvervsobligationer I sidste nummer af Corporate Newsletter bragte vi en artikel om erhvervsobligationer som alternativ finansieringskilde. Denne gang ser vi nærmere på de netop fremsatte lovforslag vedrørende erhvervsobligationer. Side 22 Brugervirksomheders forpligtelser ved anvendelse af vikarbureauansatte vikarer Efter lang tids venten og en mislykket aftaleimplementering blev lov om vikarers retsstilling, der implementerer Europa Parlamentets og Rådets vikardirektiv, vedtaget den 30. maj Side 24 Regulering af Forvaltere af Alternative Investeringsfonde trådt i kraft Med en ny lov bliver en række kollektive investeringsordninger, der ikke er klassiske investeringsforeninger, og disses forvaltere reguleret under det nye regime, i det omfang ordningerne opfylder betingelserne for at være alternative investeringsfonde. SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/leder SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/indholdsfortegnelse

3 Torsten Hoffmeyer CORPORATE FOKUS Jim Øksnebjerg Sammenlægning af fonde Denne artikel omhandler mulighederne for sammenlægning af fonde. Artiklen er et led i artikelserien i Corporate Newsletter om fonde. Fusion af fonde er langt fra så almindeligt som fusion af kapital selskaber. Det hænder imidlertid, at der i fonds bestyrelsen opstår den idé at sammenlægge fonden med en anden fond. Dette kan for eksempel være ud fra et ønske om at rationalisere administrationen og derved reducere det samlede omkostnings niveau for to eller flere fonde. Det er imidler tid ikke ganske enkelt at gennemføre. Betingelser for at gennemføre en sammenlægning Eftersom der ikke er nogen ejerkreds til en fond, er det i første omgang bestyrelserne i fondene, der skal træffe beslutning om at fusionere. Herefter skal beslutningen forelægges for fondsmyndigheden med henblik på at opnå dennes godkendelse. De fleste erhvervsdrivende fonde er registreret i Erhvervsstyrelsen med denne som fonds myndighed. Disse fonde skal således først opnå Erhvervsstyrelsens tilladelse. Justitsministeriet (Civilstyrelsen) skal efter omstændig hederne tillige godkende sammenlægningen. For fonde, der ikke er registreret i Erhvervs styrelsen med denne som fondsmyndighed, skal alene Civil styrelsen som fondsmyndighed godkende sammenlægningen. Normalt vil sammenlægning af fonde ikke blive tilladt, før de er mindst år gamle. Efter praksis er det endvidere en forudsætning, at de fonde, der sammen lægges, har samme eller lignende formål. Såfremt formålene ikke er sammenfaldende, vil et vilkår for at opnå tilladelse være, at formålet i den fortsættende fond omfatter formålet i den ophørende fond, således at der ikke sker en indskrænkning i det uddelingsformål, den ophørende fond havde. En sådan tilladelse kan betinges af, at der i vedtægten for den fortsættende fond indsættes en fordelingsnøgle, hvoraf fremgår, hvorledes den fortsættende fonds overskud skal uddeles til de respektive formål. Det skal endvidere fremgå af vedtægten for den fortsættende fond, hvad fondene oprindelig hed samt størrelsen af hver af fondenes kapital på sammenlægningstidspunktet. Praksis er relativt restriktiv med henblik på at opnå tilladelse til en sammenlægning. Såfremt den ophørende fonds formål ikke længere eller kun vanskeligt kan opfyldes, kan der være mulighed for at opnå tilladelse. Afhængigt af omstændighederne kan tilladelse ifølge praksis også opnås, såfremt den ophørende fond har så beskeden en formue, at det ikke vil være rationelt at fortsætte fondens virke som selvstændig. Gennemførelse af en sammenlægning For erhvervsdrivende fonde finder reglerne fra opløsnings bekendtgørelsen anvendelse. Her er der tale om regler, der er stærkt inspireret af selskabslovens fusionsregler, og der skal således udarbejdes fusions plan, fusionsredegørelse og ny/ændret vedtægt. I visse tilfælde skal der endvidere udarbejdes en mellembalance, hvilket fondsmyndigheden dog kan dispensere fra. Herudover skal der udarbejdes en erklæring fra en vurderingsmand om kreditorernes stilling. Selv om der er en række lighedspunkter med selskabslovens regler om fusion, er der den afgørende forskel, at det er fondsmyndigheden, der kan dispensere fra visse af dokumentkravene, idet fonden ikke har en kapitalejer. Ved gennemførelse af sammenlægning af to ikke-erhvervsdrivende fonde, er der ikke som for erhvervsdrivende fonde klare retningslinjer for, hvilke dokumenter ansøgningen skal indeholde. Ansøgningen skal dog altid ledsages af en begrundelse for ønsket om sammenlægning og dokumentation for størrelsen af fondene, eventuelt i form af de seneste årsregnskaber. Det skal bemærkes, at en ikke-erhvervsdrivende fond godt kan opnå tilladelse til at fusionere med en erhvervsdrivende fond med denne som den fortsættende, mens det modsatte ikke kan lade sig gøre. Der er ikke i lovgivningen klare regler om, hvorledes en sådan sammen lægning skal foregå. Efter Erhvervsstyrelsens praksis vil en sammenlægning mellem en erhvervsdrivende fond og en ikke-erhvervs drivende fond ske som to enkelttransaktioner. Først sker der opløsning af den ikke-erhvervsdrivende fond, hvilket kræver Civilstyrelsens samtykke. Dernæst vil der blive tale om ændring af vedtægten for den erhvervsdrivende fond i overensstemmelse med reglerne i erhvervsfondsloven. Universalsuccession Ved en sammenlægning af to fonde er universalsuccession en vigtig del af gennemførelsen. Universalsuccession medfører, at der automatisk sker debitorskifte, uden at der kræves samtykke fra fondenes kreditorer. Universalsuccession indebærer endvidere, at den fortsættende fond indtræder i alle rettigheder og forpligtelser, som den eller de ophørende fonde har opnået eller påtaget sig. Der er imidlertid alene udtrykkelig hjemmel til universalsuccession ved sammenlægning af erhvervsdrivende fonde. Ved sammenlægning af ikke-erhvervs drivende fonde eller en erhvervsdrivende og en ikke-erhvervsdrivende fond er der således ikke udtrykkelig hjemmel til at opnå universalsuccession. Spaltning af fonde Der er ikke i lovgivningen regler om spaltning af fonde. Såfremt en fondsbestyrelse ønsker at udskille en del af fondens aktiviteter, eksempelvis en ejendom, til en ny selvstændig eller en anden eksisterende fond, må dette i givet fald ske som en selvstændig enkelt transaktion, om nødvendigt under iagttagelse af reglerne om vedtægtsændring med fondsmyndighedens samtykke samt i relevant omfang samtykke fra kreditorer. Når den modtagende fond er en allerede eksisterende fond, kan der tænkes at være tale om en ekstraordinær, disposition eller en vedtægtsændring kan være nødvendig, hvilket i begge tilfælde kræver fondsmyndighedens samtykke. Ny lovgivning på vej I forlængelse af fondsudvalgets rapport af 18. december 2012 om fremtidens regulering af erhvervsdrivende fonde, har Erhvervsstyrelsen i juli 2013 sendt et udkast til ny erhvervsfondslov i høring. Lovudkastet indeholder en nærmere regulering af de materielle betingelser, der skal være opfyldt for at opnå den fornødne myndighedstilladelse til fusion af to erhvervsdrivende fonde. Lovudkastet svarer nogenlunde til administrativ praksis, men indeholder dog visse materielle ændringer i retstilstanden. For eksempel udvides fusionsadgangen, da myndighedstilladelse til den ophørende fond også kan gives, hvis fondens formål vil blive væsentligt bedre varetaget ved fusionen. Lovforslag er endnu ikke fremsat ved redaktionens afslutning. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Torsten Hoffmeyer, th@horten.dk eller partner Jim Øksnebjerg, jim@horten.dk. SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/Sammenlægning af fonde SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/Sammenlægning af fonde

4 Heidi Steen Jensen Juniorpartner Anne Jacobsen Advokat Udbyder din virksomhed præmiekonkurrencer? Spil og konkurrencer kan være en effektiv måde at markedsføre sin virksomhed og sine varer/ydelser på. Imidlertid er der flere regelsæt, som du som erhvervsdrivende skal være opmærksom på, inden din virksomhed benytter sig af denne form for markedsføring over for forbrugere. Denne artikel vil give et kort overblik over nogle af de væsentligste forhold omkring brugen af konkurrencer og spil som salgskatalysator. Betingelserne for konkurrencen skal være klare, tydelige og let tilgængelige for forbrugeren Erhvervsdrivende, der benytter salgsfremmende foranstaltninger, herunder præmiekonkurrencer, skal sikre, at betingelserne for deltagelse er klare, tydelige og let tilgængelige for forbrugeren. Derudover er den erhvervsdrivende forpligtet til loyalt og afbalanceret at oplyse om fordele og begrænsninger. Væsentlige oplysninger må derfor ikke udelades, og disse skal fremgå ligeså tydeligt som selve konkurrencen. Betingelserne skal præsenteres i tæt forbindelse med oplysningerne om konkurrencen, for eksempel ved et link, hvis konkurrencen udbydes på virksomhedens hjemmeside. Det skal i øvrigt være muligt at finde betingelserne for konkurrencen i hele konkurrenceperioden. Hvad skal erhvervsdrivende oplyse om konkurrencer? Når du som erhvervsdrivende udbyder konkurrencer, skal du som minimum oplyse om præmiens værdi og antallet af præmier. Derudover er det vigtigt at beskrive udvælgelsesproceduren i forbindelse med tildelingen af præmien. Beror udvælgelsen kun på tilfældighed, eller bliver deltagerne udvalgt, for eksempel på baggrund af deres evner? Eventuelle geografiske begrænsninger for deltagelse skal også oplyses. Det er i øvrigt vigtigt at huske de praktiske oplysninger. Dvs. hvornår vinderen trækkes, samt hvor og hvornår dette bliver offentliggjort. Betingelser for levering, afhentning og forældelse af gevinsterne skal også oplyses. Betaling af afgift til SKAT De fleste præmiekonkurrencer, der udbydes som en del af markedsføringen, vil falde ind under kategorien spil uden indsats. Virksomheder, der udbyder præmiekonkurrencer, der falder ind under denne kategori, skal anmelde konkurrencen til registrering hos SKAT og betale en afgift. Spil uden indsats er spil/konkurrencer, hvor der ikke kræves betaling for at deltage. Spil, hvor deltagerne indirekte betaler for deltagelse ved en modydelse, eller hvor deltagelse er betinget af køb, er ikke spil uden indsats hvis det må antages, at modydelsen eller købet er foretaget for at kunne deltage i spillet. Der skal tillige være et element af tilfældighed til stede i spillet/ konkurrencen, for eksempel fordi vinderen findes ved lodtrækning. Aktiviteter, hvor gevinst chancen beror på en kombination af færdighed og tilfældighed, vil som ud gangspunkt være omfattet af reglen, mens konkurrencer, der ude lukkende kræver særlig viden, egenskaber eller præstationer, falder uden for. Derudover skal konkurrencen være tilgængelig for offentligheden. At spillet skal være offentligt tilgængeligt betyder for eksempel, at gevinster fra spil for medlemmerne i en forening ikke er omfattet af reglen. Hvis udvælgelse til at deltage i et spil foregår ud fra besvarelse af tilfældige lettere spørgsmål inden for almen viden, anses spillet for offentligt tilgængeligt, og spillet/konkurrencen omfattes derfor af reglen. Som eksempler på spil, der betragtes som spil uden indsats, kan nævnes gættekonkurrencer og lignende, hvor deltagerne ikke betaler for at deltage. En konkurrence, hvor der udloddes en præmie blandt de kunder/ medlemmer, der for eksempel har opdateret deres medlems profil, kan dog efter omstændighederne også være et spil uden indsats, hvis alle har mulighed for at oprette en medlemsprofil. Afgiftens størrelse Den, der udbyder spil uden indsats, skal som nævnt betale afgift af gevinsterne. Udbyderen skal tilbageholde afgiften før gevinsterne udbetales. Afgiften bliver beregnet som en bestemt procentsats af gevinsten: Gevinster i form af kontanter: 15 % af det gevinstbeløb, der over stiger 200 kr. Dvs. at de første 200 kr. af en gevinst er afgiftsfri. Andre former for gevinster: 17,5 % af gevinstens handelsværdi for den del af værdien, der overstiger 200 kr. Dvs. at de første 200 kr. af gevinstens handelsværdi er afgiftsfri. Andre former for gevinster kan være alle former for varer. Gavekort er bl.a. omfattet af denne procentsats. Afgiften skal betales til SKAT senest 15 dage efter, at resultatet af spillet foreligger. Resultatet foreligger, når vinderen er blevet offentliggjort eller når vinderen har fået besked. Registrering Udbyderen af afgiftspligtige spil og konkurrencer skal, inden konkurrencen bliver afholdt, anmelde konkurrencen til registrering hos told- og skatteforvaltningen. Dette gælder dog kun, hvis gevinsterne har en værdi højere end 200 kr., da gevinsten ellers ikke er afgiftspligtig. Hvis der sker ændringer i de oplysninger, der er anmeldt til registrering, skal udbyderen meddele dette til SKAT senest 8 dage efter ændringen. Hvis du har spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte juniorpartner Heidi Steen Jensen, hsj@horten.dk eller advokat Anne Jacobsen, aja@horten.dk. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/Udbyder din virksomhed præmiekonkurrencer? SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/Udbyder din virksomhed præmiekonkurrencer?

5 Heidi Steen Jensen Juniorpartner Anne Jacobsen Advokat I den forbindelse er det også af stor betydning, at de produkter, der sammenlignes med, er de samme produkter. Hvis man sammenligner med en pris på et produkt, der adskiller sig fra det produkt, som virksomheden udbyder, skal forskellene på de to produkter klart angives. Hvis din virksomhed benytter sig af udsagn som vi er billigst eller lignende anprisninger, der indikerer, at virksomheden tilbyder billigere varer end relevante konkurrenter, er det vigtigt at holde sig for øje, at udsagnet skal dække alle varer hos en repræsentativ del af de konkurrenter, der er relevante at sammenligne sig med. Samtidig skal virksomheden kunne dokumentere priserne, og denne dokumentation skal foreligge løbende, hvis udsagnet anvendes konsekvent af virksomheden. Fremtidige priser I tillæg til de ofte anvendte før/nu-priser, anvender flere virksomheder nu også fremtidige priser i deres markedsføring. Hermed menes, at et produkt markedsføres til en lav pris med oplysning om, at produktets pris stiger inden for en nærmere fastsat dato, og at forbrugeren dermed skal skynde sig at købe produkter, hvis man ønsker at købe det til den lave pris. En sådan lav pris kombineret med oplysningen om, at prisen snart vil stige, vil kunne medvirke, at forbrugeren tager en hurtig beslutning om at købe produktet, og det er derfor vigtigt at holde sig for øje, at prisen netop stiger som beskrevet i annoncen og på det bestemte tidspunkt som anført i modsat fald vil markedsføringen kunne opfattes som vildledende. Før/nu-priser Ved brug af før/nu-priser skal det angives, hvis virksomheden ikke sammenligner med egne tidligere priser. Hvis der intet angives herom, vil det opfattes således, at der sammenlignes med egne priser. Hvis der i mellemtiden fra markedsføringen til det tidspunkt, hvor prisen skulle stige sker en udvikling, der er uden for virksomhedens forhold, og som virksomheden ikke kunne forudse, vil ovenstående ikke gælde. Når der bruges en henvisning til en tidligere højere pris, skal virksomheden rent faktisk også have udbudt den pågældende vare til denne højere pris, og dette skal være sket i en periode på minimum 6 sammen hængende uger, dog kun 4 uger, hvis der er tale om dagligvarer eller sæsonvarer. Den periode, som det pågældende produkt markedsføres i, må som udgangspunkt vare to uger, medmindre der i markedsføringsmaterialet er angivet en konkret slutdato for perioden. Dog må perioden ikke være længere end halvdelen af den periode, hvori produktet har været solgt til normalpris. Rabatkuponer Det bliver i Forbrugerombudsmandens retningslinjer slået fast, at man i forbindelse med brug af rabatkuponer i markedsføringen skal sørge for, at der ikke reelt er tale om et sædvanligt tilbud på den konkrete vare eller tjeneste, som rabatkuponen dækker over. Ved denne vurdering vil det bl.a. blive taget i betragtning, hvorvidt rabatkuponerne retter sig mod en bred eller afgrænset modtagergruppe, og hvor mange rabatkuponer der udbydes samt hvor tilgængelige rabatkuponerne er, herunder hvilke medier de markedsføres i. Prisen som markedsføringsvåben Et billigt trick? I et marked hvor forbrugerne har større og større fokus på, hvad tingene koster, skal virksomheder ikke blot tilbyde kvalitet til billigere priser virksomheden bør også tilpasse sin markedsføring hertil og bruge prisen som et målrettet markedsføringsredskab. Forbrugerombudsmanden har netop udgivet et sæt opdaterede retningslinjer for prismarkedsføring, og artiklen vil med afsæt heri give et ind blik i nogle af de mange muligheder, som virksomheder har for at markedsføre sig på prisen og de udfordringer virksomheden skal være opmærksom på. Helt grundlæggende Det primære formål med at have regler om prismarkedsføring er at sikre, at forbrugerne ikke vildledes, og at der opretholdes en reel og loyal konkurrence mellem spillerne i markedet. Det er således vigtigt, at virksomheden sørger for at give korrekte og tydelige oplysninger i forbindelse med deres prismarkedsføring, således at forbrugeren ikke kan få den opfattelse, at der spares mere, end hvad tilfældet er, at der er tale om et særligt godt tilbud, hvis dette ikke er tilfældet, eller at alle andre erhvervsdrivende sælger det pågældende produkt til en meget højere pris, hvis dette ikke er korrekt. I tillæg til, at oplysningerne skal være tydelige og korrekte, er det vigtigt, at selve opsætningen af annoncen ikke er misvisende, for eksempel ved at relevant information angives i en mindre eller utydelig skrifttype eller på en sådan måde, at informationen ikke vil blive observeret af forbrugeren. Nogle vigtige pointer Prissammenligning Når din virksomhed benytter sig af sammenlignende priser, er det vigtigt, at de angivne priser kan dokumenteres. Hvis man således sammenligner med andre erhvervsdrivendes priser, skal man kunne dokumentere, at et repræsentativt udsnit af de konkurrenter, som det er relevant at sammenligne sig med, tilbyder det pågældende produkt til den nævnte pris og på samme tidspunkt som markedsføringen pågår. Mange virksomheder benytter sig desuden af sammenligning med vejledende priser. Hvis der hermed henvises til andre erhvervsdrivendes vejledende pris, skal det kunne dokumenteres, at varen rent faktisk sælges til denne pris af en repræsentativ del af markedet, som det er relevant at sammenligne sig med. Må man sige gratis? Ja, det må man gerne men kun hvis varen mv. virkelig er gratis. Anvendelsen af betegnelsen gratis og andre tilsvarende ord kan være vildledende for forbrugerne, hvis de skal købe noget for at modtage det gratis produkt. Derfor udtaler Forbrugerombudsmanden, at sådanne betegnelser alene kan anvendes, hvis virksomheden kun tager betaling for de uundgåelige udgifter, der er forbundet med at reagere på tilbuddet, for eksempel den udgift, der udspringer af at få produktet leveret. Dette har EU-Kommissionen på det seneste blødt op på, således at en erhvervsdrivende kan anvende betegnelsen gratis, selvom forbrugeren skal købe et andet produkt for at opnå det gratis produkt. Det er dog afgørende, at det produkt der betales, ikke sælges dyrere end sædvanligt. Virksomheden må således ikke søge at få sine udgifter dækket ved at sænke kvaliteten eller forhøje prisen på det produkt, som forbrugeren skal købe for at opnå det gratis produkt. Hvad er så nyt i de opdaterede retningslinjer fra Forbrugerombudsmanden? De opdaterede retningslinjer angiver en række nye forhold, som i stigende grad ses i markedet, herunder som følge af den teknologiske udvikling. Hvis rabatkuponerne potentielt når ud til en stor kreds og er tilgængelige for alle, vil de kunne opfattes som et sædvanligt tilbud af den pågældende vare. Hvis dette er tilfældet, skal virksomheden være opmærksom på reglerne om, at det pågældende produkt skal have været solgt til normal prisen, som angives i annoncen, i en periode på 6 uger, og 4 uger, hvis der er tale om dagligvarer eller sæsonvarer. Samtidig må produktet ikke sælges til den lavere pris i en periode længere end 2 uger eller i en nærmere angivet periode. Prisgarantier Endelig er der fastsat en præcisering af, hvornår virksomheder kan bruge betegnelsen prisgaranti. En sådan betegnelse kan kun anvendes, hvis forbrugeren også kan gøre garantien gældende efter køb af det pågældende produkt. Det er således ikke tilstrækkeligt, at virksomheden giver forbrugeren mulighed for at henvende sig til virksomheden med oplysning om, at en anden virksomhed sælger produktet til en billigere pris, med den konsekvens, at den første virksomhed indvilger i at sælge produktet til den billigere pris. Hvis man reklamerer med prisgaranti, skal dette altså også gælde, efter at forbrugeren har købt produktet hos konkurrenten dette gælder selvfølgelig kun i en rimelig periode efter købet. Har du spørgsmål til artiklen eller generelt til prismarkedsføring, er du velkommen til at kontakte juniorpartner Heidi Steen Jensen, hsj@horten.dk eller advokat Anne Jacobsen, aja@horten.dk. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/Prisen som markedsføringsvåben Et billigt trick? SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/Prisen som markedsføringsvåben Et billigt trick?

6 erstatning. De hindringer, som direktivet tager sigte på at imødekomme, er bl.a. følgende: Andreas Christensen Advokat Muligheden for at skaffe nødvendige beviser til at føre en erstatningssag Klarere regler om tabsopgørelsen for skader forvoldt af kartel- og monopolvirksomhed Klarere regler om overvæltningsargumentet. Marie Gøthgen Clasen behandling af en sag, kun kræves fremlagt, når sagen er afsluttet. Dette er for at sikre, at fremlæggelsen af beviser ikke griber forstyrrende ind i en konkurrencemyndigheds igangværende efterforskning af en sag. Tabsopgørelse Som anført er det nødvendigt at fastlægge prisen på et hypotetisk marked, når den for meget betalte pris og dermed tabet skal opgøres. Advokatfuldmægtig Direktivforslaget indeholder også andre regler, som skal være med til at sikre, at muligheden for at opnå erstatning for konkurrencerets overtrædelser lettes. Dette gælder bl.a. klarere regler for forældelse af et erstatningskrav, regler om karteldeltagernes solidariske ansvar samt regler om retsvirkningerne af nationale afgørelser. Sikring af beviser Erstatningssager for konkurrenceovertrædelser er kendetegnet ved, at der er asymmetrisk information, da skadelidte ikke har den fornødne information om et eventuelt kartel. Dette skyldes, at karteller typisk finder sted i hemmelighed. I direktivforslagets præambel er det anført, at hvis der stilles strenge krav om bevisførelse til støtte for et krav fremsat af en skadelidt i en konkurrencesag, vil dette udgøre en urimelig hindring for en effektiv udøvelse af retten til erstatning, hvilken er hjemlet i TEUF-traktaten. Derfor følger det af direktivforslaget, at skadelidte skal have mulighed for at kræve fremlæggelse af beviser. Formålet bag disse regler er, at der sikres en reel adgang til beviserne. Hvorvidt beviserne kan kræves fremlagt skal afvejes over for muligheden for misbrug af oplysningerne, samt ikke mindst hensynet til konkurrencemyndighedernes offentlige håndhævelse af konkurrencereglerne. Der er derfor ikke lige mulighed for at få fremlagt alle typer beviser. Udsigt til bedre mulighed for erstatning i konkurrencesager Kommissionen har fremsat et direktivforslag, som skal gøre det lettere at opnå erstatning for virksomheder, der er ofre for en konkurrenceretsovertrædelse. Det har længe været kendt, at det kan være svært for den virksomhed, som muligvis har betalt for meget for et produkt, fordi der har eksisteret et kartel på markedet for dette produkt, at opnå erstatning for den for meget betalte pris. Der er flere momenter, som har gjort det vanskeligt. Det skal bl.a. bevises, at der har været lidt et tab. Dette kræver, at prisen for produktet kendes i den situation, hvor der ikke havde eksisteret et kartel dvs. et rent hypotetisk marked. Dette kan i sig selv være ret svært at fastsætte. Derudover kan det være svært for skadelidte at skaffe de nødvendige beviser. Efter at have foretaget indledende undersøgelser af mulighederne for at opnå erstatning, publicerede Kommissionen allerede i 2005 en grønbog, som klarlagde de væsentligste hindringer for at opnå erstatning. Denne grønbog blev fulgt op af en hvidbog i 2008, hvori en række foran stalt ninger, som kan lette adgangen til erstatning, blev præsenteret. Efter grønbogen og hvidbogen og en række andre forberedende dokumenter, fremsatte Kommissionen den 11. juni 2013 et direktivforslag, som skal tage højde for udfordringerne for at opnå SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/Udsigt til bedre mulighed for erstatning i konkurrencesager Hvis skadelidte fremlægger rimeligt tilgængelige oplysninger og beviser, som giver rimelig grund til at antage, at denne har lidt skade som følge af sagsøgtes overtrædelse af konkurrencereglerne, kan sagsøgte blive pålagt at fremlægge beviser. Det er dog et krav, at skadelidte viser, at de beviser, som er i sagsøgtes eller tredjemands besiddelse er relevante for at godtgøre erstatningskravet, og angiver enten dele af beviserne eller kategorier af disse beviser og har defineret dem så præcist og snævert som muligt på grundlag af rimeligt tilgængelige faktiske omstændigheder. På denne måde har skadelidte ret til at kræve relevant bevismateriale fremlagt uden at angive de konkrete beviser. Den nationale ret, som skal afgøre om beviser skal fremlægges, skal træffe denne overvejelse i overensstemmelse med proportionalitets princippet. I denne forbindelse skal der bl.a. tages hensyn til de berørte parters samt tredjemænds legitime interesser. Visse typer af dokumenter kan på intet tidspunkt kræves fremlagt i forbindelse med en erstatningssag for en konkurrenceretsovertrædelse. Dette gælder virksomhedserklæringer og forligsindlæg. Erklæringerne kan eksempelvis være givet i forbindelse med bødenedsættelsessager. Baggrunden for at undtage denne type dokumenter er, at bødenedsættelses ordninger og forligsprocedurer er vigtige redskaber i håndhævelsen af konkurrencereglerne. Derudover ville det fjerne virksomhedernes incitament til at afgive erklæringer, hvori en overtrædelse af konkurrence reglerne anerkendes, hvis dokumenterne ikke var undtaget. I forbindelse med tabsopgørelsen er det i direktivforslaget indlednings vist anført, at der foreligger en formodning for, at overtrædelsen af konkurrencereglerne har været tabsvoldende. Dette er en formodning, som den virksomhed, der har begået overtrædelsen, kan afkræfte. I direktivets præambel er det herom anført, at den afkræftelige formodning kun bør anvendes i sager om karteller grundet kartellers hemmelige karakter. Derved er der lagt op til, at samme formodnings regel ikke bør anvendes i erstatningssager om eksempelvis misbrug af en dominerende stilling. I anerkendelsen af, at det er noget nær umuligt at fastsætte prisen på det hypotetiske marked, fremgår det endvidere af direktivforslaget, at de nationale domstole skal have mulighed for at fastsætte tabets størrelse ved at foretage et skøn. Overvæltningsargumentet For at opnå erstatning, er det en nødvendighed, at den virksomhed, som søger erstatning, i det hele taget har lidt et tab. Et argument, som ofte ses anvendt til at tilbagevise, at der skulle være lidt et tab, er over væltningsargumentet. Dvs. at den virksomhed, som påstår at have lidt et tab ved at betale for meget for et bestemt produkt, selv har solgt produktet videre til en højere pris, end hvad der ville have været tilfældet, hvis kartellet ikke havde eksisteret. Den højere pris, som virksomheden har betalt, er derved blevet overvæltet til det næste led i omsætningskæden. Dermed er prisforskellen elimineret, og virksomheden har ikke lidt et tab. I direktivforslaget er det anført, at dette overvæltningsargument skal kunne anvendes af sagsøgte i en erstatningssag til støtte for sin frifindelsespåstand. I så fald påhviler det sagsøgte at bevise over væltningen samt omfanget heraf. Sagsøgte mister dog muligheden for at anvende dette argument, hvis prisen er blevet overvæltet til personer i det næste led i forsynings kæden, som juridisk ikke er i stand til at fremsætte et erstatningskrav. Dette er forklaret i direktivets præambel med, at den virksomhed, som har overtrådt konkurrencereglerne, i så fald vil blive fritaget for erstatningsansvar for den forvoldte skade, hvilket ikke er hensigts mæssigt. Reglernes ikrafttræden Det fremsatte direktiv er som anført kun et forslag. Forslaget skal derfor først færdigbehandles inden det vedtages. Når direktivet er vedtaget, vil medlemsstaterne have to år til at implementere reglerne i national lovgivning. Har du spørgsmål til konkurrenceretlige erstatningssager, er du velkommen til at kontakte partner Andreas Christensen, ac@horten.dk eller advokatfuldmægtig Marie Gøthgen Clasen, mgc@horten.dk. Derudover kan dokumenter, som er udarbejdet af en virksomhed eller en konkurrencemyndighed til brug for en konkurrencemyndigheds SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/Udsigt til bedre mulighed for erstatning i konkurrencesager

7 Anders Valentin Nye toldregler vil presse pirater Er du indehaver af en designret, en varemærkeret, et patent eller en lignende rettighed? Hvis det er tilfældet, så får du fra næste år bedre muligheder for at komme piratkopister og andre krænkere i forkøbet, inden deres varer kommer til Danmark fra et land uden for EU. Ændringerne skyldes en ny toldforordning, som netop er vedtaget af Europa-Parlamentet. Ny toldforordning Europa-Parlamentet har den 1. juni 2013 tiltrådt en ny toldforordning om håndhævelse af såkaldt intellektuelle ejendomsrettigheder. Forordningen træder i kraft den 1. januar 2014 og afløser den gældende toldforordning. Formålet med den reviderede toldforordning er at skærpe indsatsen mod krænkelser af intellektuelle ejendomsrettigheder og imødegå det stigende salg af bl.a. varemærkeforfalskede og piratkopierede varer via internettet. Toldforordningen Både den nuværende og den nye toldforordning medfører, at den danske toldmyndighed, SKAT, kan gribe ind over for visse grænseoverskridende forsendelser af varer, der er mistænkt for at krænke en intellektuel ejendomsret, for eksempel design-, patent- eller varemærkerettigheder. Hvis en vare mistænkes for at krænke en intellektuel ejendomsret, kan indehaveren af denne ret anmode den relevante toldmyndighed om at gribe ind ved at suspendere og eventuelt efterfølgende destruere den konkrete vare. SKAT kan også vælge at suspendere frigivelsen af en vare uden forudgående anmodning, hvis SKAT har begrundet mistanke om, at varen krænker en intellektuel ejendomsret. Det kræver dog et udtrykkeligt samtykke fra rettighedshaveren af den intellektuelle ejendomsret, hvis den krænkende vare skal tilintetgøres. Ændringer i den nye forordning Den nye toldforordning giver SKAT en række udvidede beføjelser. Listen over intellektuelle ejendomsrettigheder, der er underlagt SKAT s kontrol, bliver udvidet til også at omfatte blandt andet handelsnavne, brugsmodeller, topografi for halvlederprodukter og anordninger til omgåelse af teknologiske foranstaltninger. Det betyder, at SKAT også kan suspendere og destruere varer, der falder ind under én af disse nye kategorier. SKAT får desuden ret til at gribe ind over for forvekslelige varemærker. Den nuværende toldforordning giver kun mulighed for at gribe ind, hvis mærket er identisk eller ikke kan skelnes fra et gyldigt registreret varemærke. Derudover indføres der med forordningen en særlig procedure for småforsendelser af varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Proceduren vil indebære, at SKAT også uden et udtrykkeligt samtykke fra rettighedshaveren af den intellektuelle ejendomsrettighed kan tilbageholde og tilintetgøre varer i små postforsendelser. Denne proces indføres for at lette toldmyndighedernes administrative og omkostningsmæssige byrde, så flere småforsendelser af rettighedskrænkende varer kan fanges uden større administrativ indsats. Varer af ikke-kommerciel art, som er en del af en rejsendes personlige bagage, er dog ikke omfattet af toldforordningens regler. Presset på pirater øges Samlet set giver EU s nye toldforordning dermed SKAT og andre EU-landes toldmyndigheder en række udvidede beføjelser til fordel for indehaveren af en intellektuel rettighed. Den nye forordning vil utvivlsomt øge presset på piratkopister og krænkere af varemærker, hvilket forhåbentlig kan formindske salget af kopivarer via især internettet. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Anders Valentin, ava@horten.dk. æ SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/Nye toldregler vil presse pirater SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/Nye toldregler vil presse pirater

8 Claus Bennetsen Ulrich Hejle Advokat Ændring af reglerne om virksomhedspant og tinglysningsafgift Justering af tinglysningsloven giver mulighed for at anvende ejerpantebreve og ikke kun skadesløsbreve ved virksomhedspant. Samtidig ændres reglerne, så brugte køretøjer kan omfattes af virksomhedspanteordningen, og den faste del af tinglysningsafgiften forøges fra kr til kr Folketinget vedtog 7. maj i år en ændring af tinglysningsloven og tinglysningsafgiftsloven med det formål at indføre muligheden for at anvende ejerpantebreve ved virksomhedspant. Indtil 1. juli i år, hvor de nye regler trådte i kraft, var det kun muligt at benytte skades løs breve ved virksomhedspant. Denne ordning har været kritiseret fra flere sider som værende for ufleksibel, og lovændringerne er gennem ført netop med sigte på at øge fleksibiliteten i forbindelse med virksomhedspant. Brug ejerpantebreve ved virksomhedspant Ejerpantebreve har adskillige fordele sammenlignet med skadesløsbreve. Ejerpantebreve giver mulighed for at sikre flere skyldforhold ved samme pantebrev og mulighed for umiddelbart at genanvende ejer pantebrevet, når de(t) sikrede skyldforhold er indfriet. Stiftes virksomhedspantet ved ejerpantebrev, indebærer det, at ejerpantebrevet, hvis det kun er delvist udnyttet ved underpantsætning til den primære panthaver, at det kan udnyttes sekundært ved aftale mellem den primære panthaver og pantsætter om en udvidelse af det underliggende skyldforhold og pantesikkerheden i ejerpantebrevet. Dertil kan ejerpantebreve overdrages eller udnyttes sekundært ved stiftelse af en sekundær underpanteret i virksomhedsejerpantebrevet tilhørende den sekundære panthaver. En sekundær pantsætning vil omfatte de aktiver, der ifølge ejerpantebrevet er omfattet af det stiftede virksomhedspant. Ønskes andre aktivkategorier omfattet af pantsætningen, skal der tinglyses et nyt virksomhedspant dækkende disse aktiver. Brug af ejerpantebreve ved virksomhedspant giver samlet set en øget fleksibilitet i forbindelse med virksomhedspantet, sammenlignet med skadesløsbreve, og kan være medvirkende til, at virksomhederne får bedre muligheder for at opnå den ønskede finansieringsløsning. Virksomhedspant omfatter nu også brugtbilsforhandleres brugte biler Indtil ikrafttrædelsen af de nye regler den 1. juli 2013, var det kun nye køretøjer, der ikke var og aldrig havde været registreret i Centralregistret for Motorkøretøjer, som kunne være omfattet af et virksomhedspant. Det betød, at bilforhandlere, der udelukkende solgte brugte biler, ikke i samme omfang var i stand til at udnytte virksomhedspantets som sikkerhedsstillelse i forbindelse med finansiering, da deres primære aktiver ikke kunne omfattes. Dette er nu ændret og fremover vil alle køretøjer omfattet af tinglysningslovens 42 c., dvs. motorkøretøjer, påhængs- og sættevogne samt campingvogne, kunne pantsættes ved virksomhedspant, hvis pantsætteren driver erhvervsvirksomhed med køb og salg af køretøjer. Ved erhvervsvirksomhed med køb og salg af køretøjer forstås også pantsættere, der driver virksomhed med udlejning, leasing mv. af eksempelvis biler og som led i denne virksomhed køber biler med henblik på udlejning eller leasing og efterfølgende videresalg. Reglen om, at virksomhedspantet ikke er til hinder for, at aktiverne udskilles ifølge regelmæssig drift af virksomheden finder tillige anvendelse på brugte køretøjer, hvormed disse automatisk bliver sluppet af virksomhedspantet, når de videresælges. Endvidere skal et tinglyst virksomhedspant respektere ejendomsforbehold og underpant i de føromtalte køretøjer, der er tinglyst senest ved virksomhedspantsætterens erhvervelse af det pågældende køretøj. Ændring af tinglysningsafgift Ændringerne i tinglysningsafgiftsloven medfører, at den særskilte afgiftsbetaling for opslag i tingbøgerne fjernes, således at adgangen til at foretage forespørgsler i den digitale tingbog, personbog og andelsbog fremover vil være gratis. Afgiftsbetaling for adgang til de tinglyste dokumenter og udskrift af disse er ligeledes fjernet med den nye lovændring. Samtidig med afskaffelse af de nævnte afgifter forhøjes den faste del af tinglysningsafgiften fra kr til I forbindelse med ændring af et eksisterende virksomhedspant (udskiftning af skadesløsbrev med et tilsvarende ejerpantebrev) ved tinglysning af et ejerpantebrev og samtidig aflysning af det eksisterende skadesløsbrev, vil der alene skulle betales grundafgift på kr Afslutningsvis skal nævnes, at tinglyste ejerpantebreve såvel som skadesløsbreve i forbindelse med virksomhedspanteordningen udslettes af personbogen efter 10 år fra dokumentets tinglysningstidspunkt. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, cbe@horten.dk eller advokat Ulrich Hejle, uhe@horten.dk. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/Ændring af reglerne om virksomhedspant og tinglysningsafgift SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/Ændring af reglerne om virksomhedspant og tinglysningsafgift

9 Mogens Moe Line Markert Juniorpartner Forretning i klimatilpasning? I aftalen mellem regeringen og kommunerne om kommunernes økonomi for 2013, som blev indgået i sommeren 2012, afsatte parterne 2,5 mia. kr. til investeringer i klimasikring. En status viser, at kun en brøkdel af midlerne er blevet brugt indtil videre. Pengene videreføres til næste år, så der er stadig et oplagt forretningsområde for virksomheder, der kan tilbyde effektive og intelligente løsninger for håndtering af fremtidens klimaudfordringer. Behov for klimasikring Sikring af bygninger og landbrugsarealer mv. mod oversvømmelse ved ekstremregn har været i fokus for kommuner og spildevandsselskaber i de seneste år, efter at flere store regnhændelser har kostet samfundet samt private grundejere og virksomheder milliarder. Håndtering af regn- og overfladevand er umiddelbart en opgave, som kommuner og spildevandsselskaber er ansvarlige for. Planlægning, projektering og etablering af disse anlæg sker imidlertid oftest med en høj grad af inddragelse af ekspertise og arbejdskraft fra private virksomheder. Dette skyldes bl.a., at kommuner og spildevandsselskaber ikke har den fornødne specialviden omkring klimasikring og vandmiljø mv. Nye regler om medfinansieringsprojekter For at imødekomme kommuners og spildevandsselskabers ønsker om at kunne gennemføre klimatilpasning i fællesskab herunder for at investere de 2,5 mia. kr., som kommuneaftalen afsatte til klimasikring vedtog Folketinget i januar 2013 nye regler, som giver spildevandsselskaberne mulighed for at deltage i finansieringen af kommunale eller private anlæg, som helt eller delvist havde til formål at håndtere tag- og overfladevand. Det karakteristiske ved de nye regler er, at spildevandsselskaberne kan være med til at finansiere etablering, drift og vedligeholdelse af anlæg, som er ejet af kommuner eller private, når disse anlæg bl.a. kan udnyttes til at håndtere tag- og overfladevand. Spildevandsselskaberne kan for eksempel via spildevandstaksterne være med til at finansiere projekttyper som skybrudsveje (på kommunale veje og private fællesveje mv.), projekter i vandløb og projekter i rekreative områder. Reglerne er sammensat således, at det er særligt attraktivt for kommunerne at igangsætte klimaprojekter senest i 2014, da dette giver den bedste mulighed for kommunerne for at lade spildevandsselskaberne finansiere projekterne via taksterne. Derfor vil nogle kommuner og spildevandsselskaber i den kommende tid have travlt med at forberede og igangsætte disse projekter. Siden 1. februar 2013, hvor reglerne trådte i kraft, har spildevandsselskaberne og kommunerne været meget aktive for at igangsætte projekter, som skulle bidrage til at realisere kommuneaftalens mål. På grund af prisreguleringen, som gælder for spildevandsselskaberne, har det imidlertid været vanskeligt at nå at identificere og udvikle klimaprojekter, som kan gennemføres i Ifølge Forsyningssekretariatet, som har ansvaret for det økonomiske tilsyn med spildevandsselskaberne, har spildevandsselskaberne i 2013 planlagt investeringer i klimatilpasningsprojekter for knap 61 mio. kr. Herudover har selskaberne planlagt en række projekter, som skal gennemføres i Vandsektoren som forretningsområde De store summer, som kommuneaftalen har afsat til klimasikring, skaber et oplagt område for forretningsudvikling i private virksomheder. Potentialet på vandområdet underbygges yderligere af, at de statslige og kommunale vandplaner ifølge planerne skal vedtages og udmøntes i kommunerne i de kommende år. Dette arbejde vil medføre investeringer for kommunerne for ca. 4 mia. kr. i forbedring af vandkvaliteten i åer og søer, håndtering af øgede vandmængder mv. Disse store, planlagte investeringer i miljø- og klimaprojekter vil skabe et stort behov i kommuner og spildevandsselskaber for gennemførelse af traditionelle anlægsopgaver for eksempel etablering af regnvandsbassiner, spildevandsledninger mv. Dette giver erfaringsmæssigt stor efterspørgsel på traditionelle rådgivningsydelser og entreprenørarbejder i den private sektor. Derudover er der et blomstrende marked med stort potentiale for nye og eksisterende virksomheder, som kan levere effektive løsninger for håndtering af store vandmængder. Klimasikring skal i stigende grad foretages, så anlæggene kan opfylde klimakravene i dag og i fremtiden. Hertil kommer, at regnvandsanlæg mv. gerne i sig selv skal kunne bidrage til at højne kvaliteten af de omgivelser, hvor klimaanlæggene etableres uden at spildevandsselskabet dermed går ud over rammerne for selskabets opgaver. Virksomheder, som kan tilbyde innovative klimaløsninger, og som tør deltage (økonomisk og teknisk) i udviklingen af disse løsninger, står til at få gode muligheder for at udvikle forretningen i de kommende år. Der er allerede igangsat en del projekter på klimaområdet, som omfatter opgaver med udvikling af nye modeller for håndtering af regn- og overfladevand, og som forud sætter innovative løsninger på de store udfordringer som en del kommuner og spildevandsselskaber står over for. De nuværende projekter vil skabe grundlaget for udvidelse af området for innovative løsninger og stille stadig større krav til de virksomheder, som ønsker at samarbejde med spildevandsselskaberne om at håndtere klimaudfordringerne. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Mogens Moe, mmo@horten.dk eller juniorpartner Line Markert, lma@horten.dk. Forsyningssekretariatet er organiseret under Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Sekretariatet har ansvar for tilsyn med vandforsynings- og spildevandsforsyningsselskaberne. Sekretariatet fastsætter bl.a. prislofter og effektiviseringskrav for drikke- og spildevandsselskaberne, så danskerne får billigere vand. SIDE 16 CORPORATE NEWSLETTER/Forretning i klimatilpasning? SIDE 17 CORPORATE NEWSLETTER/Forretning i klimatilpasning?

10 Claus Bennetsen Ulrich Hejle Advokat Syn- og skønrapporten i sagen dokumenterer, at markedsprisen for den pågældende farveprinter i juni-aftalen udgjorde kr , mens den offentligt tilgængelige listepris var kr Yderligere fremgår af dokumentationen, at en månedlig leasingydelse i juni 2005 for en sådan farveprinter normalt ville ligge i intervallet fra kr. 385 til kr Delvis tilsidesættelse efter aftalelovens 36 Aftalelovens 36 muliggør, at en aftale eller dele af en aftale kan ændres eller tilsidesættes, hvis det må anses for urimeligt eller stridende mod redelig handlemåde at gøre aftalen gældende. Af højesterets præmisser fremgår, at leasinggiver har udvist uagtsomhed, da denne burde have hæftet sig ved, at de samlede leasingydelser var på over kr for en tilsyneladende almindelig kontormaskine og leasinggiver burde derfor have undersøgt nærmere, hvad det var for en maskine, som kontrakten angik, og maskinens faktiske listepris. Delvis tilsidesættelse af urimelig leasingaftale efter aftalelovens 36 Højesteret har i en nylig afgørelse delvist tilsidesat en leasingaftale mellem et fagforbund og et større dansk leasingselskab, hvor leasingydelsen på en farveprinter var over 200 gange højere end printerens markedspris. Et fagforbund havde tilbage i 2005 indgået fire leasingaftaler med en leverandør om fotokopieringsmaskiner og printere mv., hvoraf de sidste to aftaler blev finansieret af det pågældende danske leasingselskab. Formidlingen af leasingaftalerne til fagforbundet var således ikke foretaget af leasinggiver selv, men af en af leasinggivers faste leverandører. Det fremgår af sagen, at leverandøren og leasinggiveren havde et fast samarbejde i relation til indgåelse af leasingaftaler. Leverandøren varetog forhandlingerne, oprettelse af leasingkontrakterne og indhentede underskrift fra leasingtager, hvorefter kontrakterne blev sendt til leasing giveren til kreditvurdering, godkendelse og underskrift. Højesteret understreger i sin afgørelse, at leasinggivers uagtsomhed har været medvirkende til, at kontrakten blev effektueret, og at det under de pågældende omstændigheder må anses for urimeligt og i strid med redelig handlemåde at gøre aftalen gældende efter sit indhold, hvorfor aftalen må delvist tilsidesættes. Højesteret finder samtidig, at leasingtager har udvist en så betydelig uagtsomhed, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte aftalen i sin helhed, men alene, at leasingtagers forpligtigelser i henhold til leasingaftalen skal lempes således, at den samlede resterende leasingydelse på ca. kr nedsættes til halvdelen ca. kr Det er værd at bemærke, at Højesteret ikke behandler den allerede betalte leasingydelse samt at leasingydelserne efter lempelsen stadig udgør 100 gange mere end printerens markedspris. Leasinggivers ansvar I den pågældende sag var både ledelsen og en medarbejder hos leverandøren blevet dømt for bedrageri efter straffelovens bestemmelser for deres handlinger over for fagforbundet i forbindelse med indgåelsen af leasingkontrakterne. Men som sagen viser, fritager leverandørens bedrageriske og kriminelle adfærd over for såvel leasingtager som leasinggiver ikke leasinggiver for ansvar. Konsekvensen af den afsagte dom er, at leasinggiver bærer en vis risiko for forhandlerens prissætning såfremt forhandleren sælger et produkt til en markant overpris. Det anbefales derfor, at leasinggivere efterprøver om vilkårene for en leasingaftale, der formidles af en leverandør, ligger inden for den juridiske rimelighedsramme. Leasinggiver kan endvidere betinge sig listepriser på de forskellige leasinggenstande fra leverandøren og i tilfælde af væsentligt misforhold mellem genstandens listepris og den samlede leasingydelse informere leasingtager om dette. I et sådant tilfælde vil leasingtager ved en evt. senere sag have svært ved at gøre gældende, at leasingkontrakten bør tilsidesættes som urimelig, da leasingtager har indgået aftalen på et oplyst grundlag og leasinggiver samtidig har imødekommet sin loyalitetsforpligtigelse over for leasingtager. Ved aftalens indgåelse i april 2005 blev den månedlige ydelse fastsat til kr , og i aftalen fra juni 2005 blev den månedlige ydelse fastsat til kr Alle aftalerne var uopsigelige og havde en løbetid på 72 måneder, hvormed den sidste aftale fra juni 2005 havde en samlet leasingydelse på i alt kr Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, cbe@horten.dk eller advokat Ulrich Hejle, uhe@horten.dk. SIDE 18 CORPORATE NEWSLETTER/Delvis tilsidesættelse af urimelig leasingaftale efter aftalelovens 36 SIDE 19 CORPORATE NEWSLETTER/Delvis tilsidesættelse af urimelig leasingaftale efter aftalelovens 36

11 Claus Bennetsen Kenny Michael Andersen Erhvervsjuridisk fuldmægtig Nyt lovforslag vedrørende erhvervsobligationer I sidste nummer af Corporate Newsletter bragte vi en artikel om erhvervsobligationer som alternativ finansieringskilde. Mens den artikel byggede på erhvervsobligationsudvalgets betænkning, vil nærværende artikel beskæftige sig med de netop fremsatte lovforslag vedrørende erhvervsobligationer. Den 28. maj 2013 blev forslag til ændring af lov om finansiel virksomhed og visse andre love sendt i høring med henblik på at inkorporere muligheden for securitisering af erhvervslån i dansk lovgivning og dermed introducere Vækstplanens tiltag i relation til erhvervsobligationer som en alternativ finansieringskilde til små og mellemstore virksomheder (såkaldte SMV er ). Lovforslaget har grundlæggende sine udspring i den ovenfor omtalte betænkning fra udvalget nedsat under Erhvervs- og Vækstministeriet, som altså også blev inkorporeret i Vækstplanen fra foråret Den endelige lov, som i relation til erhvervsobligationer primært vil medføre ændringer i lov om finansiel virksomhed, vil træde i kraft den 1. januar Refinansieringsregister Betænkningen fra erhvervsobligationsudvalget omtalte flere mulige løsninger og strukturer til styrkelsen af erhvervsobligationer på det danske marked. Vi anbefalede i vores seneste artikel, at den registerbaserede metode anvendes. Implementeringen vil således være ligetil, da strukturen er kendt fra SDO-obligationerne. Ligeledes findes der i Norsk Tillitsmann et nordisk benchmark for en obligationsejerrepræsentant, som nemt vil kunne implementeres i Danmark. Denne model er også den, som er introduceret i lovforslaget. Med lovforslaget introduceres som ventet muligheden for, at pengeinstitutter kan overdrage lån og kreditter ydet til erhvervs virksomheder eller erhvervsmæssig virksomhed til en berettiget enhed. Overdragelsen vil ske som en overdragelse til eje, også kendt som True Sale. Den berettigede enhed kan enten være et formålsbestemt selskab ( Special Purpose Vehicle ), et andet pengeinstitut, et forsikringsselskab eller en firmapensionskasse. Ved et formålsbestemt selskab forstås et selskab, hvis væsentligste formål er at udstede værdipapirer eller på anden vis at skaffe finansiering til køb af rettigheder i henhold til lån og kreditter ydet af pengeinstitutter til erhvervsvirksomheder eller ydet til brug for erhvervsmæssig virksomhed (herunder også rettigheder i henhold til sikkerheder og kautioner for sådanne lån og kreditter) og indført i et refinansieringsregister. En overdragelse af erhvervslån og -kreditter skal altså hos det overdragende institut registreres i et såkaldt refinansieringsregister. Dette register indeholder oplysninger om hvert enkelt af de overdragne aktiver, herunder oplysninger, der gør det muligt klart og tydeligt at identificere de registrerede aktiver og den berettigede enhed, til hvem aktiverne er overdraget. Pengeinstituttet skal have tilladelse af Finanstilsynet til at oprette et sådan register, hvorfor etableringen af strukturen ikke blot kan iværksættes umiddelbart. Den nærmere udformning af refinansierings registret er ikke reguleret i lovforslaget, men vil blive særskilt reguleret i en bekendtgørelse. Til finansiering af overdragelsen og erlæggelsen af over dragelsessummen fra den berettigede enhed til det oprindelige pengeinstitut lægges der i forslaget op til, at der kan udstedes værdipapirer med sikkerhed i puljen af de pågældende aktiver, der er overdraget. Der kan således ikke stilles sikkerhed i enkelte aktiver. Strukturen er kendt som securitisation og sammenholdt med registermetoden er der adskillige ligheder med en SDO-udstedelse. Administrationen af aktiverne kan også stadig udføres af det oprindelige pengeinstitut. Effekten af strukturen vil være, at pengeinstitutterne ikke krediteksponeres over for de pågældende erhvervsudlån, idet disse frasælges til en berettiget enhed. Der skabes således større incitament for pengeinstitutterne til at etablere lån til erhvervslivet såfremt der skabes et marked for strukturen. Lovforslaget indeholder et objektivt ansvar for pengeinstituttet i forhold til obligationsdokumentationen for værdipapirerne, udstedt af den berettigede enhed. Formålet er at skabe et incitament for pengeinstituttet til at give korrekte og ikke misvisende oplysninger om aktiverne videre til den berettigede enhed til brug for udarbejdelse af obligationsdokumentationen. Således vil den afledte effekt være, at penge instituttet ikke alene overdrager engagementer med høj risiko, idet spreadet for obligationerne dermed vil stige og overdragelsessummen falde. Repræsentanter Det blev i betænkningen fra erhvervsobligationsudvalget foreslået, at der indførtes en trustee-lignende funktion i dansk ret. Med lovforslaget indføres muligheden for at benytte repræsentanter for obligationskøberne. Tiltaget er inspireret af engelsk ret, hvor man benytter sig af trustees, og norsk ret, hvor Norsk Tillitsmann har funktion som obligationsejernes repræsentant. Hidtil har man i dansk ret befundet sig i en gråzone, idet almindelige obligationsretlige principper næppe har været tilstrækkelige til at anvende et set-up med en repræsentant. Der findes dog talrige eksempler på, at strukturerne er anvendt i Danmark, men de er så vidt vides aldrig blevet testet ved en domstol. Finanstilsynet opretter og fører et offentligt register over repræsentanter, der er registreret for en eller flere udstedelser i henhold til den nye lov. For at repræsentanten kan registreres hvilket er et krav for, at der kan ageres som repræsentant skal en række betingelser være opfyldt, herunder selskabsretlige krav og krav til obligationsdokumentationen, hvori repræsentanten skal reguleres i forhold til den konkrete udstedelse. Repræsentantens opgave i relation til obligationsudstedelser bliver at varetage obligationsejernes interesser over for udstederen af værdipapiret. Dog skal de nærmere beføjelser reguleres i obligationsdokumentationen, som har umiddelbar retsvirkning for udsteder, repræsentant og obligationskøbere. Eksempler på beføjelser er håndhævelse og fuldbyrdelse af obligationsejernes krav mod udstederen, varetagelse af obligationsejernes aktiver i overens stemmelse med obligationsvilkårene, anlæggelse af søgsmål på vegne af obligationsejerne og repræsentation af obligationsejerne ved udsteders eventuelle konkurs. Udover en række administrative opgaver vil det også være muligt for repræsentanten at modtage og holde pant på vegne af de til enhver tid værende indehavere af obligationerne og udøve de beføjelser, som almindeligvis tilkommer en panthaver. Repræsentanter er ofte anvendt i danske obligationsudstedelser med den retsusikkerhed, der hidtil har været. Tiltaget er derfor kær komment, idet retstilstanden nu bliver langt mere klar og tydelig og derfor også mere anvendelig. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, cbe@horten.dk eller erhvervsjuridisk fuldmægtig Kenny Michael Andersen, kma@horten.dk. SIDE 20 CORPORATE NEWSLETTER/Nyt Lovforslag Vedrørende Erhvervsobligationer SIDE 21 CORPORATE NEWSLETTER/Nyt Lovforslag Vedrørende Erhvervsobligationer

12 Jonas Enkegaard Associeret partner Marianne Lage Advokat Brugervirksomheders forpligtelser ved anvendelse af vikarbureauansatte vikarer Efter lang tids venten og en mislykket aftaleimplementering blev lov om vikarers retsstilling, der implementerer Europa Parlamentets og Rådets vikardirektiv, vedtaget den 30. maj Lovens hovedformål Vikarloven skal sikre vikarbureauansatte vikarer tilsvarende rettigheder som fastansatte på en række centrale vilkår. Vikarloven er sidste del af en række love, som skal sikre mod forskelsbehandling som følge af ansættelsesform. Vikarloven indfører et ligebehandlingsprincip, der skal sikre, at vikarers vilkår med hensyn til aflønning, ferie mv. mindst svarer til de vilkår, de ville have været ansat på, hvis de havde været ansat direkte på brugervirksomheden. For vikarbureauansatte vikarer, der via deres ansættelse hos vikarbureauet allerede er omfattet af en overenskomst, gælder ligebehandlingsprincippet dog kun, hvis den pågældende overenskomst ikke i sig selv stiller vikarerne mindst lige så godt, som havde de været omfattet af ligebehandlingsprincippet. Tidligere retsstilling Vikarbureauansatte vikarers ansættelsesforhold har ikke hidtil været særskilt reguleret i Danmark. Vikarbureauansatte vikarer har dog og er fortsat omfattet af den generelle lovgivning for lønmodtagere, og har således ret til et ansættelsesbevis, ret til ferie, ret til pauser og hvileperioder. Regulering af vikarbureauansatte vikarers ansættelsesforhold har hidtil i stort omfang fundet sted gennem overenskomster. Der findes imidlertid også vikarbureauansatte vikarer, hvis ansættelsesforhold slet ikke har været reguleret af overenskomst, og det er disse vikarbureauansatte vikarers ansættelsesforhold, der i høj grad bliver genstand for regulering af den nye lovgivning. Ligebehandlingsprincippet Vikarbureauerne skal fremover sikre, at de vikarer der udsendes, har ret til vilkår og rettigheder tilsvarende de, der gælder for øvrige medarbejdere i samme stilling på brugervirksomheden. De ansættelsesvilkår, der indgår i dette ligebehandlingsprincip er alene dem, der er opremset i den nye lovs 3, hvilket vil sige arbejdstid overarbejde pauser hvileperioder natarbejde ferie, helligdage samt aflønning. Hvis en brugervirksomhed er omfattet af kollektiv overenskomst, vil vikarer på denne brugervirksomhed som minimum skulle sikres de rettigheder, som overenskomsten på brugervirksomheden sikrer de af overenskomsten omfattede lønmodtagere. Dette betyder for eksempel at vikarbureauansatte vikarerne også skal have ret til feriefridage, hvis der er ret til feriefridage efter brugervirksomhedens overenskomst for tilsvarende løn modtagere. De bestemmelser om aflønning, som er gældende i henhold til brugervirksomhedens overenskomst, vil også være afgørende for, hvad en vikarbureauansat vikar som minimum skal have i løn. Dette gælder ikke kun mindsteløn, men også tillæg og overarbejdsbetaling. Ligebehandlingsprincippet medfører også, at vikarbureauansatte vikarer, der ville være funktionærer, hvis de var ansat direkte på brugervirksomheden, nu bliver berettiget til løn under sygdom. Overenskomstdækkede vikarbureauansatte Lovgiver har valgt at udnytte direktivets mulighed for ved kollektiv overenskomst at fravige ligebehandlingsprincippet. Loven medfører, at vikarbureauansatte vikarer ikke kan påberåbe sig vilkår og rettigheder, der gælder for øvrige medarbejdere i samme stilling på brugervirksomheden, hvis vikarbureauet er omfattet af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, som regulerer de løn- og arbejdsvilkår, som er nævnt i bestemmelsen om ligebehandlingsprincippet. Det er dog en betingelse for denne undtagelse, at den pågældende overenskomst er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, som gælder på hele det danske område. Der udestår en nærmere definition af de mest repræsentative arbejds markedsparter. Dette vil blive afgjort via retspraksis efterfølgende. Muligheden for at fravige ligebehandlingsprincippet ved overenskomstmæssig ordning indebærer, at en vikarbureauansat ikke i et konkret tilfælde, hvor vikaren har ringere vilkår, end vikaren ville have haft i henhold til ligebehandlingsprincippet, kan støtte ret på dette princip. Betingelsen om, at det kun er de mest repræsentative parters overenskomster, der kan begrunde en fravigelse af ligebehandlingsprincippet, bunder i hensynet til at sikre, at vikarbureauansatte vikarer, der ikke kan støtte ret på ligebehandlingsprincippet, har betryggende overenskomstmæssige rettigheder i stedet for. Er brugervirksomheden omfattet af en sådan overenskomst, kan en vikarbureauansat vikar ikke støtte ret på ligebehandlingsprincippet, selv om vikaren i en konkret situation har ringere vilkår, end den pågældende ville have haft i henhold til ligebehandlingsprincippet. Adgangen til at fravige ligebehandlingsprincippet skal forstås således, at en overenskomstmæssig ordning, der træder i stedet for ligebehandlings princippet, ud fra en samlet vurdering skal stille vikarerne mindst som havde de været omfattet af ligebehandlingsprincippet. Brugervirksomhedens forpligtelser Brugervirksomheden har imidlertid også fået pålagt en række forpligtelser. Efter vikarloven har brugervirksomheden pligt til at informere vikarbureauansatte vikarer om eventuelle ledige stillinger på virksomheden. Derudover skal brugervirksomheden sørge for, at vikarbureauansatte vikarer får adgang til virksomhedens kollektive faciliteter og goder, medmindre saglige grunde kan gives for ikke at tildele den vikarbureauansatte vikar godet. Som eksempel på goder og faciliteter, der skal tilbydes vikaren, er fitness-faciliteter, massageordninger, frugtordninger, kantineordninger og muligvis også julegaver, såfremt den pågældende er i brugervirksomheden på det tidspunkt, hvor julegaverne uddeles til de fastansatte. Brugervirksomheden kan dog undlade at give vikarbureauansatte vikarer de goder og faciliteter, som de tilsvarende fastansatte får, såfremt virksomheden kan give saglige og objektive grunde hertil. Det kan for eksempel være uforholdsmæssigt udgiftskrævende eller give anledning til store praktiske vanskeligheder. Brugervirksomheden skal endelig også informere om brugen af vikar bureau ansatte vikarer, såfremt virksomheden er omfattet af (eller kan være omfattet af) lov om information og høring, dvs. virksomheder med mindst 35 ansatte. Brugervirksomheder skal derfor være opmærksomme på, om de vikarer, der hyres ind via et vikarbureau, er overenskomstdækket eller ikke overenskomstdækket. Såfremt de er overenskomstdækket, skal brugervirksomheden undersøge, hvorvidt de er omfattet af definitionen de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark. Såfremt de hverken er overenskomstdækket eller overenskomstdækket af en overenskomst indgået mellem de mest repræsentative arbejds markedsparter i Danmark, må virksomheden være indstillet på at skulle videregive oplysninger om nogle af virksomhedens forhold, for at vikarbureauet kan opfylde sine forpligtelser i henhold til vikarloven over for de vikar bureauansatte. Bruger virksomheden skal være parat til at videregive oplysninger om aflønning, overenskomst, arbejdsforhold som arbejdstider, pauser, ferie, helligdage mv. Det er dog vikarbureauet, der er forpligtet til at indhente oplysninger og sikre, at de vikarbureauansatte aflønnes rigtigt. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte associeret partner Jonas Enkegaard, jen@horten.dk. eller advokat Marianne Lage, mla@horten.dk. SIDE 22 CORPORATE NEWSLETTER/forpligtelser ved anvendelse af vikarbureauansatte vikarer SIDE 23 CORPORATE NEWSLETTER/forpligtelser ved anvendelse af vikarbureauansatte vikarer

13 Claus Bennetsen Ulrich Hejle Advokat ventures, nemlig ikke som værende AIF er, hvis deres formål er at følge en forretningsmæssig strategi, der hovedsageligt kan karakteriseres ved i) en kommerciel aktivitet, der omfatter erhvervelse eller udveksling af varer eller råvarer eller levering af ikke-finansielle serviceydelser, eller ii) en industriel aktivitet, der omfatter produktionen af varer eller bygninger. Loven sondrer mellem forvaltere hjemmehørende inden for EU/EØS ( EU-FAIF ) henholdsvis forvaltere uden for EU/EØS, såkaldte tredje landsforvaltere ( TL-FAIF ), samt tilsvarende mellem alternative investeringsfonde inden for EU/EØS ( EU-AIF ) henholdsvis uden for EU ( TL-AIF ). Der gælder en række skærpede forpligtelser for forvaltere og fonde fra tredjelande særligt i form af samarbejdsaftaler og gensidighedserklæringer. Forvaltere af alternative investeringsfonde tilladelse eller registrering? Loven regulerer først og fremmest forvalterne af de alternative investeringsfonde samt de selvforvaltende AIF er, og kræver, i det omfang der består en tilknytning til Danmark, at disse enten er registrerede eller har fået tilladelse, afhængig af værdien af aktiverne under forvaltning ( AUF ). Overstiger værdien af AUF 100 mio. euro, eller 500 mio. euro for de tilfælde, hvor der alene forvaltes alternative investeringsfonde, der ikke anvender gearing og hvor ingen investor har ret til indløsning i en periode på min. fem år fra datoen for den oprindelige investering, kræves tilladelse. Er værdien af AUF under disse tærskelværdier, kræves blot, at forvalteren er registreret, og dermed er det kun enkelte af Lovens bestemmelser, der finder anvendelse. Regulering af Forvaltere af Alternative Investeringsfonde trådt i kraft Den 22. juli 2013 trådte lov nr. 598 af 12. juni 2013 om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. i kraft (omtales i det følgende som Loven ). Loven implementerer Direktiv 2011/61/EU ( FAIF-direktivet) og medfører, at en række kollektive investeringsordninger, der ikke er klassiske investeringsforeninger og disses forvaltere bliver reguleret under det nye regime, i det omfang ordningerne opfylder betingelserne for at være alternative investeringsfonde ( AIF ). For at blive omfattet af definitionen af en AIF skal der være tale om en kollektiv investeringsenhed eller investeringsafdelinger deraf, der rejser kapital fra en række investorer med henblik på at investere den i overensstemmelse med en defineret investeringspolitik til fordel for disse investorer, og som ikke skal have tilladelse i henhold til UCITSdirektivet. Bekendtgørelse nr. 782 af 26. juni 2013 om alternative investeringsfonde fastsætter yderligere to betingelser for, hvornår en AIF omfattes af Loven: i) at ejerne af den kollektive investeringsenhed eller afdeling heraf ikke har nogen daglige beføjelser eller kontrol over enheden, samt ii) at enheden eller en afdeling i enheden har til formål at skabe et aggregeret afkast til investorerne. Specialforeninger, fåmandsforeninger, hedgefonde, professionelle foreninger og private equity fonde, som tidligere var reguleret af lov om investeringsforeninger ( LIF ), omfattes nu i vidt omfang af Loven, men også ejendomsfonde, infrastrukturfonde mv., der ikke tidligere har været under regulering eller tilsyn fra Finanstilsynet, vil blive kvalificeret som AIF er. Lovens anvendelsesområde er således meget vidtgående, hvilket bl.a. skyldes, at den ikke er begrænset til investeringer i finansielle aktiver. Efter indførslen af Loven omfatter LIF alene danske UCITS. De ovennævnte foreninger og fonde, der tidligere omfattedes af LIF, skal senest den 1. april 2014 ændre status til såkaldte kapitalforeninger i overensstemmelse med Loven eller afvikles. Begrebet en række investorer har givet anledning til en del debat, særligt af hensyn til de traditionelle timands-k/s er, men skal ifølge ovennævnte bekendtgørelse forstås som blot én investor, medmindre Loven, den kollektive investeringsenheds vedtægter mv. eller en aftale forhindrer enheden i at rejse kapital fra flere end én investor. I sådanne tilfælde vil der dog alligevel være tale om en række investorer, såfremt kapitalen erhverves gennem strukturer eller aftaler, der omfatter flere juridiske enheder eller personer. Bekendtgørelsens 3 åbner alligevel en mulighed for at undtage timands-k/s erne fra Lovens anvendelsesområde ved, i et vist omfang, at udelukke erhvervsvirksomheder fra AIF-definitionen. Ifølge bestemmelsen anses kollektive investeringsenheder, herunder joint For investeringsforvaltningsselskaber, der i dag har tilladelse til at administrere investeringsforeninger og andre foreninger underlagt LIF, åbner Loven op for en dobbelttilladelse. Dobbelttilladelse er nødvendig, hvis investeringsforvaltningsselskabet fortsat ønsker at administrere for eksempel specialforeninger eller professionelle foreninger, da disse med indførslen af FAIF-lovgivningen ikke længere omfattes af LIF og derfor kræver en forvalter med tilladelse til at forvalte alternative investeringsfonde. Forvalterens ansvar risikostyring, porteføljepleje og depositarfunktion Opgaven som forvalter indebærer som minimum varetagelse af risiko styring og porteføljepleje, men kan derudover omfatte udøvelse af skønsmæssig porteføljepleje, investeringsrådgivning, opbevaring og forvaltning i forbindelse med andele i institutter for kollektiv investering, samt modtagelse og formidling af ordrer vedrørende finansielle instrumenter. Forvaltere omfattet af Loven underlægges en række velkendte regulatoriske rammer, svarende til dem, der gælder for andre finansielle virksomheder, herunder regler om likviditetsstyring, rapportering, hvid vask, intern viden og interessekonflikter. Loven indeholder detaljerede bestemmelser om aflønning, herunder særlige regler om præferenceafkast (carried interest) og en række restriktioner for aflønning med variable løndele, der også har stor lighed med de aflønningsregler, der gælder for finansielle virksomheder. Finanstilsynet har i tilknytning hertil udstedt bekendtgørelse nr. 929 af 2. juli 2013 om lønpolitik samt oplysningsforpligtelser om aflønning for forvaltere af alternative investeringsfonde mv., gældende for medlemmer af ledelsen samt øvrige ansatte, hvis aktiviteter har væsentlig indflydelse på FAIF ens eller de forvaltede AIF ers risikoprofil. Forvalterens løn politik og -praksis skal bl.a. fremme en sund og effektiv risikostyring. æ SIDE 24 CORPORATE NEWSLETTER/Regulering af Forvaltere af Alternative Investeringsfonde trådt i kraft SIDE 25 CORPORATE NEWSLETTER/Regulering af Forvaltere af Alternative Investeringsfonde trådt i kraft

14 Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Juniorpartner Niclas Holst Sonne Skatter & Afgifter Advokat Charlotte Kunckel Offentlig Ret FAIF er er ikke underlagt bekendtgørelse nr af 25. november 2010 om outsourcing af væsentlige aktivitetsområder ( outsourcingbekendtgørelsen ), men Loven angiver, at delegation af kerne opgaverne porteføljepleje og risikostyring som udgangspunkt skal ske til virksomheder, der har tilladelse til eller er registreret med henblik på forvaltning og som er under tilsyn. Delegation kan dog efter forudgående godkendelse fra Finanstilsynet ske til andre virksomheder. Selvforvaltende AIF er må ikke uddelegere porteføljepleje og risikostyring, og der gælder som en helt overordnet betingelse, at forvaltere ikke må outsource funktioner i et sådant omfang, at disse ikke reelt kan anses for at være forvaltere. Loven kræver, at forvaltere med tilladelse etablerer adskilte risikostyrings- og compliancefunktioner, og indfører som noget nyt et krav om udvælgelse af en ekstern, uafhængig depositar for hver AIF, som FAIF en har under forvaltning. Der gælder en lang række krav for udvælgelsen af depositaren for eksempel hvis der er tale om en EU-AIF, skal depisotaren være etableret i AIF ens hjemland, og det er som altover vejende hovedregel kun kreditinstitutter og fondsmæglerselskaber, der kan blive godkendt som depositarer. dokument med væsentlig investorinformation, hvis form og indhold er nærmere fastsat i bekendtgørelse nr. 941 af 28. juni 2013; at AIF ens investeringspolitik og risikoprofil er fastlagt i dens vedtægter, fondsbestemmelser eller øvrige stiftelsesdokumenter, samt at forvalterens øverste ledelsesorgan har fastlagt risikorammer for AIF en i overensstemmelse med førnævnte risikoprofil og investeringspolitik. På nuværende tidspunkt er det ikke muligt for TL-FAIF er eller forvaltere, der kun er registrerede, at opnå tilladelse til at markedsføre til detailinvestorer i Danmark. Forvaltere, der ønsker at markedsføre TL-AIF i Danmark, skal iagttage bekendtgørelse nr. 821 af 26. juni 2013, hvorefter en sådan aktivitet kræver tilladelse fra Finanstilsynet. Ansøgningen om tilladelse skal indeholde en række oplysninger og dokumenter vedrørende forvalteren og TL-AIF en, herunder driftsplan, fondsbestemmelser, investoroplysninger og oplysninger om depositaren. Derudover kræver bekendtgørelsen som en mere byrdefuld betingelse, at ansøgningen vedlægges en erklæring fra tilsynsmyndigheden i TL-AIF ens hjemland om, at det pågældende land er indstillet på at give tilsvarende danske fonde adgang til at markedsføre deres andele i dette land. Advokatfuldmægtig Christian Traberg Bennetzen EU, Udbud & Konkurrence Erhvervsjuridisk fuldmægtig Morten Mølskov Jarlstrup M&A Advokatfuldmægtig Rikke Munk Rye Andersen Rekonstruktion & Insolvens Advokatfuldmægtig Daniel Haue Jakobsson Commercial Depositarens opgaver er fortrinsvis administrative og består bl.a. i at kontrollere betalingsstrømme, at verificere eksistensen af reale aktiver samt AIF ens ejendomsret til disse, at sikre at handel med andele og beregning af indre værdi sker i overensstemmelse med AIF ens ved tægter mv. og i øvrigt i overensstemmelse med gældende lovgivning. Finanstilsynet vil, med afsæt i Kommissionens forordning (EU) nr. 231/2013 af 19. december 2012 ( level 2-forordningen ), fremkomme med en vejledning om det nærmere indhold af depositarens funktioner, og heri fastlægge betingelserne for, at andre virksomheder end kredit institutter og fondsmæglerselskaber kan opnå tilladelse som depositar. Markedsføring Forvaltere, der er meddelt tilladelse fra Finanstilsynet eller fra en tilsvarende kompetent tilsynsmyndighed i et EU/EØS-land, opnår et markedsføringspas, som giver forvalteren ret til at markedsføre andele i en AIF til professionelle investorer inden for EU/EØS. Forvaltere, der alene er registrerede, opnår ikke markedsføringspas. Der opnås alene tilladelse til at markedsføre til professionelle investorer og ikke til detailinvestorer hertil kræves en særlig tilladelse, som Finanstilsynet kan give forvalteren under forudsætning af, at særlige krav fastsat i bekendtgørelse nr. 866 af 28. juni 2013 om tilladelse til forvaltere af alternative investeringsfonde til markedsføring til detailinvestorer imødekommes. Der er bl.a. krav om, at forvalteren udleverer et Overgangsbestemmelser FAIF-loven indeholder en række overgangsbestemmelser, som omfatter forvaltere, der drev virksomhed inden den 22. juli 2013, og som omfattes af Loven. Disse virksomheder kan fortsætte deres hidtidige aktiviteter, hvad enten der er tale om forvaltning eller markedsføring, forudsat at virksomhederne træffer alle nødvendige foranstaltninger for at indrette sig i overensstemmelse med Loven, og at de indsender ansøgning om tilladelse eller registrering senest den 22. juli Loven indeholder derudover en overgangsbestemmelse for virksomheder, der forvalter lukkede fonde, som tillader denne forvaltning at fortsætte uden tilladelse eller registrering, forudsat at der ikke foretages investering efter den 22. juli Forvaltning kan desuden fortsætte uden tilladelse eller registrering, for så vidt der er tale om en fond oprettet med en udløbsdato, der er før den 22. juli 2016, og hvor tegningsperioden er udløbet inden den 22. juli Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte partner Claus Bennetsen, cbe@horten.dk eller advokat Ulrich Hejle, uhe@horten.dk. SIDE 26 CORPORATE NEWSLETTER/Regulering af Forvaltere af Alternative Investeringsfonde trådt i kraft SIDE 27 CORPORATE NEWSLETTER/Nyansatte jurister i Horten

15 Horten er blandt landets førende advokatfirmaer. Vi rådgiver erhvervslivet og den offentlige sektor inden for alle juridiske specialer og har et bredt internationalt netværk. Vi er 238 medarbejdere, heraf 116 jurister og 38 stud.jur., der står klar til at tage hånd om din virksomheds eller kommunes behov for løsningsorienteret juridisk rådgivning. Corporate Newsletter på horten.dk Du kan også læse nye og gamle udgaver af Corporate Newsletter på vores hjemmeside Her kan du ligeledes opdatere dine abonnementsoplysninger og tilmelde dig Corporate Newsletter som onlinemagasin samt Hortens elektroniske nyhedsbreve inden for en lang række juridiske specialer. Horten Philip Heymans Allé 7 Box Hellerup, København Tlf Fax info@horten.dk