I EU-DIREKTIVERNES VERDEN. Hjalte Rasmussen

Transkript

1 1 I EU-DIREKTIVERNES VERDEN Hjalte Rasmussen Manch et Formen for de følgende sider er foredragets. Et foredrag s om er holdt for en kreds af ikke-sp ecialister. En præs entation af e mn et i en videnskab elig artikel ville hav e skullet adlyde andre lov e for fremstillingen. EU S DIREKTIV-RET ER EN KROGET RET. Digteren skriver, at hist hvor vejen slår en bugt, ligger der et hus så smukt. For at begynde et sted, lad mig fastslå, at han kan ikke være kommet forbi det hus, hvor direktiverne og deres retsvirkninger bor: Det er ikke et smukt, arkitekttegnet hus. Et vellignende foto af direktiv-konstruktionen får én snarere til at tænke på det træ på vejen med heksen, hvor HC Andersens soldat kom marcherende. Det var gammelt, kroget, hult og så vildt forvokset, at det ikke var til at fatte og forstå med ét blik. Jeg fortsætter sammenligningen af træer og direktiver. Med det udgangspunkt er det min opgave at tale om træets rødder, dets stamme og dets mange grene. Men også om træet fra det som ungt og uskyldigt i 1958 blev sat i jorden - til dét 50 år senere står tynget af alder og knudret efter et langt omskifteligt liv, hvor det både har oplevet lykkelige tider, lange kolde vintre og har måttet døje med for lidt gødning, stress og vandmangel. Der er relativt få minutter til rådighed. Forsøget skal dog gøres. PERFEKT OMSÆTNING TIL FORPLIGTENDE DANSK RET. Jeg kan begynde med at minde om, at direktivet er den eneste retsakt, som har samme navn på alle sprog. Det har noget med dets oprindelse eller rod at gøre. Forfatterne af Romtraktaten ville med direktivet indføre en velkendt

2 retsakt i EU-systemet. En retsakt, der henvender sig med en besked til nogen. En besked om at gøre noget, som andre har bestemt. Herved havde de formentlig den folkeretlige traktat i tankerne. Den er forhandlet, kompromis et og indgået mellem 2 eller flere stater. Det kunne det også have drejet sig om en beslutning, truffet af Sikkerhedsrådet. Efter vedtagelsen sendes traktaten/beslutningen med adresse til Danmark, Belgien, USA - eller hvem der nu er den forpligtede part i sagen. I EU står næsten altid samtlige medlemsstater bag de fleste vigtige direktiver. Det gør de i deres egenskab af medlemmer af Rådet. Andre direktiver har Kommissionen skrevet for egen regning. Atter andre har arbejdsmarkedets parter alene eller sammen med en EU-institution stået fadder til. Om den ene eller anden er ophavsmand, er underordnet for direktivets retlige karakteristik og retsvirkninger. Beskeden lyder hver gang, at adressaten skal omsætte traktaten/beslutningen/direktivet til national ret. Efter omsætningen skal hver medlemsstat til tiden, korrekt, uden fradrag eller tilføjelser, i direktivets ånd og efter dets ord og bogstaver fremvise en ny retstilstand, der er lig med direktivets. Det må dog også gerne være retstilstanden ifølge en lov fra tiden før direktivet blev til. Blot retstilstanden giver direktivet, hvad der tilkommer det. Hvad det er, har jeg lige sagt. Det er selvfølgelig også utilstrækkeligt ift EU, at direktivets rettigheder og pligter ganske vist står at læse i lovbøgerne eller i en arbejdsmarkedsaftale. Dersom myndighederne og de berørte kræfter på markedet i ly heraf blot efterlever reglerne halvhjertet eller slet ikke. 2 Frit valg af form og midler. Når det ny direktiv er sendt til og modtaget af medlemsstaten Danmark, skal det således omsættes til dansk ret. At omsætte kalder man også ofte for at inkorporere eller implementere. Det er ifølge art. 249(3) en ret ubundet omsætning. Navnlig er form og midler variable. Det betyder, at Danmark kan vælge den danske retsakt, som i situationen forekommer den mest passende eller

3 suverænitetsvenlige. Det kan være en helt ny bekendtgørelse eller lov, som artikel for artikel, ord for ord gentager direktivets regler. Den udvej vælges tit. En anden mulighed er at tilpasse direktivets ord og regler til danske traditioner og eksisterende reguleringer. Så kan man indarbejde direktivreglerne i nogle få, relevante paragraffer i en lov, som allerede står i bøgerne - gerne med brug af andre ord og termer end direktivets, dom i sag C-433/93, Kommis sion en mod Tyskland, Saml. 1995, s. I Det bedste retlige format kan også være en aftale mellem arbejdsmarkedets parter. OK er tillige en kendt retsgrundsætning eller en fast og klar retspraksis (for eksempel dom i sag 363/85, Kommissionen mod Italien, Saml.1987, s Det af Danmark konkret foretrukne format kommer i sig selv ikke EU ved, art. 249, stk. 3. Implementering ved administrative praksis er, cirkulærer, rammeordninger og lignende løst krudt holder derimod ikke vand. De opfylder ikke betingelserne. Dels er de oftest kun kendte af en snævrere og indviet kreds. Dels kan de som bekendt ændres fra dag til dag. Frihed under ansvar. Des friere man går til værks, des større risiko er der formentlig for, at fejl eller misforståelser opstår undervejs. Dét forhold illustrerer dommen i sag 143/83, Kommissionen mod Danmark, Saml. 1985, s. 427 om Rådsdirektiv 75/117/EØF om samme løn for mænd og kvinder. Direktivet forbød forskelsbehandling mht. samme arbejde og arbejde af samme værdi. Den danske implementeringlov udelod henvisningen til arbejde af samme værdi. Det skete muligvis i god tro. I hvert fald forklarede regeringen under den efterfølgende EU-retssag, at det danske arbejdsmarked sidestillede samme arbejde og samme arbejde og arbejde af samme værdi. Så for at afskaffe kønsdiskrimination behøvede loven ikke at inddrage samme værdi, et koncept som angiveligt ikke fandt genlyd på det danske arbejdsmarked. Det er meget muligt. Alligevel intervenerede EU på vegne af personer, der ikke er fuldt fortrolige med det danske arbejdsmarked og dets kultur og traditioner. For dem er det svært at gennemskue, at A 3

4 betyder A+B. Kommissionen anlagde og vandt ligelønssagen mod Danmark for EF-domstolen for at få de manglende ord ind i lovteksten. Var det udtryk for bureaukratisk pindehuggeri eller papirnusseri af EU at forlange en klar, tydelig og direktivkonform tekst ind i den relevante danske retsregel? Det mener jeg ikke, man kan sige. Første sammenfatning. Sammenfattende skal Danmark på forespørgsel kunne dokumentere en EU-korrekt retstilstand. Det er én, hvor alle det konkrete direktivs rettigheder og pligter er solidt forankret i den danske retsorden, er klart og præcist formulerede i offentliggjorte og bindende regler og er lette at finde frem til for enhver interesseret. Til en ordentlig retstilstand hører også, at en reel straf eller erstatning kan idømmes for overtrædelser. Dansk ret skal afspejle alle og de rigtige rettigheder og pligter i hele direktivets levetid. Spejdereden. Der manglede nu blot en gensidig forpligtende spejdered mellem medlemsstaterne. En ed eller højtideligt løfte om, at de hele tiden hjemme vil handle indbyrdes loyalt, i god tro og altid ihærdigt på at fremme direktivernes retstilstand, så længe de gælder. Sidstnævnte kræver som omtalt ifølge artiklerne 10 og 249(3), at robuste regler om straf eller erstatning for at modgå slaphed er for hånden. Den ed indgik naturligvis i aftalen mellem medlemsstaterne, da de i sin tid enedes om at indførte den type retsakt, de valgte at benævne et direktiv. Art. 249s unge træ var således enkelt formet og rigtig kønt at beskue. Roden var sund, stammen slank og smidig og der var få, men velvalgte grene. 4 DET GÅR IKKE SOM DET SKULLE. Nu manglede der blot gode og helst ideelle vejr- og gødningsforhold. Så ville træet vokse sig stort og smukt og tiltrække mange beundrere. Desværre gik det ikke sådan. Mange direktiver kom ikke til verden

5 til gode og slet ikke ideelle vækstforhold. Som bekendt er ånden redebon, mens kødet ofte er skrøbeligt. Ånden i 1958-aftalen fejlede formentlig ikke noget. Derimod var mange medlemsstater i virkelighedens verden ikke så gæstfri, som de burde være. Tit modtog de direktiverne hverken loyalt, i god tro eller med ubrudt vilje til på hjemmefronten at gøre, som direktivet sagde. Nogle illustrationer. Således blev mange direktiver slet ikke, eller kun delvis, omsat til national ret. Lad mig blot minde om vildtfugle-direktivets skæbne. Blandt mange ikke-håndhævelsesskandaler er den en af de mest berygtede. Vildtfugledirektivet blev vedtaget for at beskytte grænseoverskridende fugle mod jagt i tide og utide (Rådsdirektiv af 2. april 1979, 79/409/EØF, OJ 1979, L 103, s. 1). I løbet af sine godt 25 års levetid efterlevede medlemsstat efter medlemsstat det mindre end helhjertet. Blandt de brådne kar var selvfølgelig en hel række medlemsstater, som i 1979 havde stemt for dets vedtagelse. I sidste ende var Kommissionen nødt til at anlægge art retssager for EF-domstolen mod de uefterrettelige medlemsstater. Det er blevet til over 50 EF-retssager om traktatbrud. Mange andre Direktiver har lidt kranke skæbner, skønt de i deres helhed blev omsat til national ret. Der blev tit hugget hæle og klippet tæer - som fx. i Danmarks tabte ligelønssag. Et andet godt eksempel finder man i dommen i sag C-62/00, Marks & Sp enc er, Saml. 2002, s. I Ikke sjældent var det største problem, at incitamenter for de forpligtede til at rette sig efter EU-pligterne var en mangelvare. Og man ved jo, at det er menneskeligt at fejle. Med udsigt til at komme til at betale en kraftig erstatning for at bryde loven, indser mangen en potentiel synder, at dét, han i grunden ville, var netop at gøre, som loven foreskriver. Dommen i sag 14/83, von Colson&Kamann, Saml. 1984, s. 1891, illustrerer hvor galt det kan gå i sag om kønsdiskrimination på arbejdsmarkedet. Denne gang drejede det sig om to kvinder, som havde ansøgt om ansættelse som socialarbejdere i en fængsel for mænd. De blev ikke ansat med begrundelsen, at det var uønskeligt at lukke kvinder ind i 5

6 mandefængsel. I den begrundelse kom en klart EU-forbudt forskelsbehandling til udtryk, som også var ulovlig ifølge tysk ret. Imidlertid var straffen for at forskelbehandle til at overse. BGB gav nemlig kun de krænkede ret til erstatning i form af negativ kontraktsinteresse. Negativ kontraktsinteresse er per definition erstatning for det tab, sagens to kvinder havde lidt ved at ansøge. Tabet androg af den grund blot nogle få DM, nemlig til dækning af udgiften til frimærker og, for den enes vedkommende, en sporvognsbillet fra hendes hjem til fængslet. Det var ikke beløb af en størrelsesorden, som kunne motivere arbejdsgivere til ikke at diskriminere. Disse illustrationer er valgt på slump. Tusind andre kunne tage deres plads. FORORDNINGER BEDRE END DIREKTIVER. Lad mig minde om, at ikke et ord i art. 249(3) så meget som antyder, at det var artiklens ambition at blande sig i, hvor godt eller skidt den enkelte medlemsstat omsatte sine direktiver til national ret. Det er samtidig næppe troligt, at dens forfattere ikke havde forudset, at der kunne, og formentlig ville, opstå problemer. De ville forudsigeligt vokse og gro, når EU s direktiver først skulle omsættes til national ret og derefter effektivt besætte livsområder, der traditionelt var reguleret af national ret. Forfatterne gjorde dog ikke noget særligt for at komme løsningen af disse problemer i forkøbet. De henholdt sig til, at art. 226 om Kommissionens kamp mod traktatbruddene var til, for at komme den slags vanskeligheder til livs. I art. 249(2) om forordningerne viste forfatterne, at de ikke blot havde forudset problemer, men de anviste tillige er særlig vej til deres løsning. Den bestod i at lade forordningernes ånd og bogstaver som missiler trænge ind i dansk ret. Hvert et ord, hvert et komma og hver en sætning i forordningen bliver af sig selv umiddelbart gældende, såvel for borgere og virksomheder som for medlemsstaterne. Man kan billedligt sige, at de ved forordningen tilsigtede rettigheder og forpligtelser efter den automatiske indtrængning kaster anker inde på land. Her finder de sammen med de berettigede personer og gør sammen med dem krav på at blive respekteret fuldt ud. 6

7 Det var noget helt andet med direktiverne. Dem tillader art. 249 blot at ligge på anker ud for Danmarks kyst. Og hvad værre var: Deres varer skal losses og bringes i land af danske myndigheder. Det helt springende punkt er altså, at art. 249(3) ikke forholdt sig til, hvad særligt der skulle gælde, dersom losningen ikke skete eller kun fandt sted for en del af reglernes vedkommende. Det var som sagt stof, som skulle behandles efter reglerne i art. 226 om Kommissionen som politimand. Domstolen griber ind. Den situation begyndte EF-domstolen allerede i 1970'erne at anse for dybt utilfredsstillende. Den besluttede at gribe ind ved at komme direktivernes effektive indtrængning i national ret til undsætning. Det kunne jo så, af de anførte gode grunde, kun ske ved at tillægge direktiverne retsvirkninger, som art. 249(3) ikke havde udstyret dem med. Dommerne måtte finde på noget nyt, hvilket de gjorde. Derved foretog de sig noget, traktaten ikke gav dem lov til. Der var ikke, siger juristerne, hjemmel til at lave art. 249(3) om på den måde, EF-dommerne gjorde det. Den nye retsvirkning kaldte juristerne for direkte virkning. Et par steder i det følgende kalder jeg for nemheds skyld den direkte virkning for A-virkning. For at en bestemmelse i et direktiv kan udløse direkte rettighedsvirkninger skal den opfylde visse betingelser. Den skal (1) være klar; (2) indtrædelsen af dens retsvirkninger må ikke være knyttet til forbehold; (3) bestemmelsen må ikke være for skønmæssigt udformet; og (4) dens retsvirkninger skal indtræffe uden udstedelse af nye retsakter forfattet af nationale eller EU-myndigheder. Når disse betingelser er opfyldt, kan en bestemmelse i et direktiv i lighed med en regel i en forordning af egen kraft kaste anker inde på land. Man taler tit om dommer-aktivisme, når domstole gør ting, som enten ikke skulle ske eller være udført af folkevalgte politikere. Spørgsmålet om den manglende hjemmel til at sige A skal vi dog ikke se på i dag. De problemer, som tårner sig op for folk i dag, er ikke en følge af 7

8 Domstolens aktivisme på vegne af direktiverne. De skyldes, at EFdommerne ikke var aktivistiske nok. Da det kom til stykket, havde de nemlig kun mod til at sige A, men manglede mod til tillige at sige B. Hvad B er, står i de to følgende afsnit. Nok vertikal ret men ikke horisontal pligt. A-virkningen bestod i sin helt enkle form blot i at sikre private borgere og virksomheder (PV) de EU-rettigheder, som national ret forhindrede dem i at nyde godt af. Herved er det selvindlysende, at der næsten altid er lighedstegn mellem at indrømme PV en ret og at pålægge en anden part at bære en pligt. Denne anden kan være staten eller anden privat borger eller virksomhed. På pligtsiden handlede retspraksis til at begynde med alene om direktivers magt til at forpligte den eller de stater, som ved at anvende deres egne regler krænkede PV s rettigheder. En begyndende tvivl om også private kunne være forpligtede umiddelbart, blev oprindelig lagt død i dommen i sag 152/84, Marshall, Saml. 1986, 723. Vi skal dog se, at det var lettere sagt end gjort at mane dette spøgelse i jorden. For at fuldende sammenligningen mellem direktiver og forordninger: Mens direktiverne kun handlede om forholdet borger/pv og en stat, er forordningerne ifølge art. 249(2) umiddelbart såvel rettighedssom pligtskabende i og for medlemsstaterne og deres retsundergivne. Den store forskel mellem de to typer retsakter, selv efter Domstolens transformation af direktiverne, er, at kun forordningerne umiddelbart kan skabe en pligt for en privat PV. Den virkning kan vi for nemheds skyld kalde B. Hvorfor er direktiv-retten så svær i dag? Domstolen havde gjort livet lettere for os i dag, dersom dens mod ikke havde svigtet i det afgørende øjeblik. Når direktiv-retten er så svær i dag, skyldes det, at Domstolen ikke gik planken ud. Den veg tilbage for at sidestille alle retsvirkningerne af direktiver og forordninger. Man kan også sige, at enten skulle den helt have holdt fingrene fra at lave om på direktiverne. Art. 249s unge træ var som sagt enkelt formet 8

9 og rigtig kønt at beskue. Roden var sund, stammen slank og smidig og der var få, men velvalgte grene. Eller også skulle den have taget hele skridtet. Den forholdt sig ikke passiv, fordi så mange direktiver led kranke skæbner. Herved handlede den måske endog med rette. EU s institutioner ville med de direktiver, de udstedte lave ny effektiv ret i medlemsstaterne. I praksis magtede de tit blot at skabe torsoer og fantomer. Ved kun at sige A, drog EF-domstolen ikke hele og alle konsekvenser af sin dristighed i første omgang. Bedre havde været, om den havde sagt både A og B om direktiverne, selv om B ville have været en lidt større revolution end at standse ved A. Ved en større revolution kunne den med et snuptag have fjernet art. 249's forskel mellem forordninger og direktiver. Men det ville den ikke - og holdt sig nok med rette i skindet. Hvorfor ikke? Det var vist afgørende for dommerne, at det af art. 249 fremgår, at der er forskel på forordninger og direktiver. Der står derimod ikke et ord om hvilken forskel. Derfor: At sige A, drejede sig kun om at udfylde art. 249's tavshed ved at fjerne én - blandt mange - forskelle mellem de to typer retsakter. At sige B ville som sagt radikalt have fjernet dem alle og i hvert fald de vigtigste. Det anså, og anser, Domstolens flertal stadig for en utilladelig aktivisme. Det fremgår blandt andet af den dugfriske dom i sag C /01, Pfeiffer, Saml.2004, s. I Sammenfattende er direktiv-retten så svær i dag, fordi Domstolen på den ene side fulgte en klar strategi til direktivernes bedste. Den bestod i at udvide og udvide rækkevidden af direktivernes direkte og indirekte virkninger i dansk ret. Domstolen ville gøre denne ret så effektiv som mulig. Problemet er, at den lineære strategi har ført til særdeles uklare, flertydige og komplicerede retstilstande. Domstolen har således ført os ind i en art retlig blindgyde. En blindgyde, hvor - for at sige det lidt firkantet - man skal være en god ordkløver for at vedblive at hævde, at direktiver på ingen måde er direkte pligtskabende. Trods alle verbale forsikringer om det modsatte. Gældende direktiv-ret skaber en aldeles uholdbar balance mellem 9

10 sikringen af effektive direktiver og de berørtes rettigheder og pligter. Det er en retspraksis, som næppe bliver langtidsholdbar. I det følgende afsnit forsøger jeg lag for lag at fremstille denne gældende ret. SITUATIONEN KOMPLICERES. Retstilstanden er således som udgangspunkt, at direktiver direkte eller umiddelbart kan skabe rettigheder for private imod stater. De må derimod ikke skabe en ret for én privat PV, som modsvares af en pligt for en anden PV. Det første plejer man at kalde direkte vertikale virkninger, det sidste direkte horisontale vírkninger. Den sondring er dog i årenes løb blevet et stedse mindre overbevisende forsøg på at forklare Domstolens resultater, derimod ikke dens udgangspunkt. Betingelser for direkte virkninger er ofte opfyldt. 1. Det er allerede sagt: For at en bestemmelse i et direktiv kan udløse direkte rettigheds-virkninger skal den opfylde visse betingelser. Den skal være klar; indtrædelsen af dens retsvirkninger må ikke være knyttet til forbehold; bestemmelsen må ikke være for skønmæssigt udformet; og dens retsvirkninger skal indtræffe uden udstedelse af nye retsakter forfattet af nationale eller EU-myndigheder. Det lyder svært og indviklet, men er det i praksis ikke. Domstolen tager nemlig meget lidt firkantet på betingelserne. Der er en slags formodning for, at bestemmelser har direkte virkninger, dersom en domstol kan anvende dem helt eller delvis, i givet fald ved at udvise lidt fantasi. Hvorfor omsætte regler, som gælder direkte? 2. Det er nærliggende at drage følgende slutning fra de direkte vertikale virkninger. Hvorfor, vil den snu spørge, ikke spare sig den tekniske omsætning af direktivernes regler til dansk ret? Deres direkte virkninger giver jo alligevel de berørte de vertikale rettigheder, de har krav på? Den slutning duer ikke, lyder EF-domstolens svar i for eksempel dommen i sag 96/81, Kommissionen mod Holland, Saml. 1982, s De berørte har jo oftest ikke forstand på retspraksis om direkte virkninger. 10

11 De skal derfor have en dansk lovregel i hånden for til fulde at forstå deres ret. Det byder anstændige krav til en ordentlig retssikkerhed. I øvrigt kan jo kun en omsætning til dansk ret sikre privates rettigheder mod andre private retssubjekter. Det udtrykker juristerne ved at sige, at medlemsstaterne ubetinget har pligt til at inkorporere alle direktivernes regler i national ret. Nogle gange har Danmark ligefrem pligt til i sin implementerende lovregel at gøre opmærksom på, at reglen er af EU-retlig direktivoprindelse. Dommen i sag C-360/95, Kommissionen mod Spanien, Saml. 1997, s. I- 7337, illustrerer denne situation. Direktivret fortrænger modstående danske regler. 3. Lad os begynde med den mest ukomplicerede situation. Den er, at Danmark inden frist F skulle have omsat et tænkt direktiv (D) med fx. i alt 25 bestemmelser til dansk ret, men intet har foretaget sig. Så står kun én ting i vejen for de direkte virkninger, nemlig den gamle danske lov eller bekendtgørelse. Dens regler skal dog ifølge en gammel og klar retspraksis vige for direktivets direkte virkende regler. En tidlig, ledende dom findes i sag 106/77, Simm enthal, Saml.1978, s Har Danmark omsat fx 20 af de 25 regler, er situationen lige så enkel for de resterende 5 direktivbestemmelsers vedkommende. Deres direkte virkninger fortrænger ifølge samme retspraksis, hvad der måtte findes af danske regler. Pligt til kreativ fortolkning af dansk ret. 4. I von Colson-tilfældet var alle løndirektivets regler omsat til tysk ret. Den tyske lovgiver havde dog ikke tillige indført motiverende sanktioner. Den havde derfor gjort for lidt for at sikre, at forbudet mod kønsforskelsbehandling faktisk ville blive efterlevet. Det er allerede sagt. Her skal det nuanceres. Vi skal nemlig se nærmere på de tyske myndigheders forpligtelse til at levere effektive sanktioner. Det drejer sig ifølge EF-domstolen om en pligt til fortolke tysk ret. I det konkrete tilfælde til at fortolke tysk ret på en måde, som medfører pligt til at betale en passende erstatning for ofre for kønsdiskrimination. 11

12 Hvor langt rækker denne pligt til at fortolke? I von Colson trådte Domstolen forsigtigt, da den besvarede dette spørgsmål. Pligten omfattede kun regler, som var indført for at implementere det omstridte direktiv. Dernæst satte national ret selv grænserne for sine egne dommeres skønsfrihed til at tilvejebringe en direktiv-konform retstilstand. Endelig tog denne retspraksis primært sigte på vertikale konflikter. Der var langt herfra til at udlede en pligt af udstedelsen af EFdirektiv til at fortolke al relevant tysk ret direktivkonformt. Alle tre betingelser sløjfede Domstolen dog nogle få år senere i dommen i sag 106/89, Marleasing, Saml. 1990, s Herefter (1) gælder pligten enhver tysk regel, pligten er (2) ikke en følge af national ret men af EU-ret, og pligten gælder (3) også i horisontale konflikter mellem to private parter. Den sidste udvidelse af direktiv-virkningerne i dansk ret ret kommer vi meget tilbage til. Ikke pligt til fortolkning contra legem. 5. Marleasing-dommen indførte dog også en fjerde betingelse for sin anvendelse, som ikke er fjernet i senere retspraksis. Den lyder, at pligten til direktiv-konform fortolkning ophører ved grænsen for, hvad en dommer kan gøre ved en regel ved at fortolke den. Han må ikke gøre vold på dens mening ifølge kloge folk. Han skal derfor kunne forsvare, at han fandt meningen med reglen, måske endog en godt skjult mening. Han må ikke giv e d en en ny mening, blot fordi den nye mening står i et ikkegennemført direktiv. Herved skal dommeren anlægge et globalt syn på, hvad hans retsorden anser for et forsvarligt fortolkningsresultat, se hertil dommen i Pfeiffer-sagen, som jeg allerede har omtalt. Juristerne formulerer denne grænse ved at sige, at dommeren ikke må handle contra legem. Hertil, og ikke længere; dommen i sag C-105/03, Pupino, Saml. 2005, s. I Må dommeren give op og erkende, at kan ikke magter at skabe konformitet, er slaget dog ikke helt tabt for den, hvis direktivret derved kommer til kort. I sidste ende er der nemlig hjælp at finde i en anden retspraksis. Det er en pligt for den danske stat til e.o. at betale erstatning til borgeren 12

13 for hans lidte økonomiske tab. Det er en ret, som EF-domstolen introducerede i dommen i de forenede sager C-6 og 9/90, Francovich, 1991, s. I Nogle virkninger før fristudløb? 6. Dernæst kan en særlig direkte virkning komme på tale i tiden for ud for fristudløb (F). Den indtræffer, dersom en stat forbereder sig på at indføre en national regel, som vil lægge alvorlige hindringer i vejen for senere på god måde at virkeliggøre et nyt direktivs formål. Et tidligt eksempel på en sådan situation er dommen i sag C-129/96, Inter-Environment Vallonie, Saml , s. I Et nyere findes i dommen i sag C-144/04, Mangold, Saml. 2005, s. I Der er dog også fortalere for en anden og nok så bemærkelsesværdig virkning før fristudløb. Disse argumenterer for, at der også indtræder en pligt til direktiv-konform fortolkning før udløbet af F- fristen. Denne pligt mener de bør gælde al eksisterende lovgivning og derfor ikke blot nationale retsregler, som den konkrete medlemsstat har indført i god tid før F. Således for eksempel generaladvokaten i sit forslag til dom i sag C-212/04, Adeneler (ikke offentliggjort endnu). Lidt ubestemt anses denne pligt til at fortolke at skulle respektere to grænser. Den første bom står, hvor fortolkningen fører til resultater, som krænker en parts retssikkerhed. Det kunne for eksempel dreje sig om en fortolkning, som skærper et eksisterende strafansvar eller en eksisterende pligt til at betale erstatning. Den anden begrænsning lyder, at den nye fortolkning ikke må give den fortolkede regel tilbagevirkende kraft. Holger-Danske virkningen af implementering. 7. Der sker således noget skelsættende, når Danmark udsteder en lov (L) for derved at omsætte et givet direktiv (D) til dansk ret. L steder nemlig D s direkte virkninger til hvile. Er D ordentlig omsat til national ret, nyder borgerne ikke deres direktiv-rettigheder direkte, men gennem et medie. Mediet er den danske lov; se for eksempel dommen i sag 270/81, Felicitas, Saml. 1982, s Dog, i samme øjeblik anvendelsen i Danmark af implementerings- 13

14 loven skranter, vågner direktivet som en anden Holger Danske. Så kan den berettigede borger påny påberåbe sig D s direkte virkende regler og de danske domstoles pligt til direktiv-konform fortolkning reaktualiseres. 8. Jeg ville vende stærkt tilbage til retspraksis om den direktiv-konforme fortolkning. Det sker her og skyldes denne praksis uoverskuelige og svært afgrænselige konsekvenser. Disse konsekvenser er uundgåelige, så længe Domstolen ikke vil tillægge direktiver horisontale pligtskabende virkninger mellem private. Vil det ske? Næsten uden undtagelse har de medlemsstater, som har udtalt sig officielt om denne problemstilling, argumenteret for hertil og ikke længere. Omvendt har flere af Domstolens generaladvokater argumentet for at ophæve denne forskel, se for eksempel forslag til afgørelse i sag C- 316/93, Vane etveld, Saml. 1994, s. I- 763 (Jacobs). Senest har generaladvokaten i Pfeiffer-dommen meldt sig på samme hold. Hvad skal vi tro? Ifølge den herskende tankegang - eller måske rettere: retorik - opstår pligter kun i vertikale retsforhold mellem borger og stat. Herefter forskelsbehandles imidlertid situationer, som er nærmest ens. Giver nemlig et direktiv dansk borger ( PV1) en rettighed, bliver han formentlig glad. Glæden forbliver dog kun ubeskåret, dersom det er den danske stat, som skal opfylde pligten. Så får PV1 alt, han har krav på eller muligvis erstatning for sit lidte tab. PV1 får derimod som udgangspunkt ingenting, dersom en anden borger (PV2) er pligtsubjekt. Forstå den forskel, hvo der kan. Ud fra retfærdigheds- og retssikkerhedstankegange er forskellen naturligvis på den ene side acceptabel, fordi PV2 beskyttes. Den er, set fra PV1's vinkel derimod uforståelig og derfor formentlig uacceptabel. Det er EF-domstolen naturligvis helt på det rene med. Den har derfor gjort en del for at gøre noget ved det. Problemet er i mange tilfælde en Catch-22: Des bedre man gør PV1's ret, des værre bliver situationen for PV2. Og des mere man kommer PV2 til undsætning, des klarere kommer PV1's ret til kort. Én ting, har Domstolen gjort ved det. Det er at fortolke stat videst muligt, hvilket den for eksempel gjorde i dommen i sag C-188/89, Foster, 14

15 Saml. 1990, s. I Den handlede om en privatiseret, tidligere offentlig myndighed. Privatiseret eller ikke: Der var nok stat i det nu private selskab til, at det ikke kunne slippe for at være pligt for PV1's rettighed. På samme linje ligger dommen i de forenede sager C /96, Kampelmann, Saml. 1997, s. I-6907, om et i sin hjemstat på privatretligt grundlag organiseret selskab, der dog opretholdt tætte forbindelser til det offentlige. Så længe det er en Goliath, som bærer byrden, mens en David høster fordelene, er det i vore tider svært at være imod. KOM EN VIS HORISONTAL PLIGT IND AD BAGDØREN? En anden linje i retspraksis har derimod i de senere år udviklet sig ukontrolleret. Og den handler ikke blot om Goliath-David situationer. I mange tilfælde står her derimod en David over for en David. Det karakteristiske for disse situationer er, som sagt, at PV1 har en ret ifølge en dansk lovregel (R1), mens PV2 påberåber sig en ret ifølge et ikkegennemført EU-direktiv (R2). Da de begge ikke kan vinde, får enten (a) direktivet ingen retsvirkning, fordi R1 finder anvendelse. Alternativt (b) kommer PV1's drømme om ret til kort, fordi dommeren fortolker R1 i konformitet med direktivets regler. Imidlertid, i samme omfang som Domstolen sælger ud af den danske regels gamle mening, mister PV1 en ret, han troede han havde. Dette dilemma er en realitet i mange EF-retssager. Ofte omtaler man disse virkninger som følgevirkninger for PV1 - i stedet for direkte pligtvirkninger. I sit forslag til afgørelse i Pfeiffer-sagen gennemgik Generaladvokat Colomer en lang række af disse enten-eller domme. I ganske mange af dem valgte EF-domstolen at lade PV1's drømme komme til kort. Den ville ikke beskytte den private mod direktivets indirekte pligtvirkninger, fordi den anså det for vigtigere at fremme direktivets effektive retsvirkninger - og dermed gennemslagskraft. Her følger tre illustrationer fra Colomers doms-liste: a. En konflikt mellem en bank samt dens nye aktionærer (B) over for de gamle aktionærer (A). Spansk lov (L) om at aktiekapital i visse situationer 15

16 kan forhøjes administrativt og uden generalforsamlingsbeslutning anvendt af B. A anførte herimod det ikke-omsatte direktiv 77/91/EØF (D), som garanterer visse mindstebeskyttelser af aktionærer. L skulle fortolkes, så aktieudvidelse uden generalforsamling var ulovlig. Dom i sag C-441/93, Pafitis, Saml. 1996, s. I b. Ifølge italiensk lov (L) skal handelsagenter optages i offentligt register. Agentkontrakter indgået med ikke-registreret person er ugyldige med retstab for agenter til følge, navnlig efter agentforholdets ophør. Direktiv 86/653/EØF om agenters retsforhold stiller betingelser for agentkontrakters gyldighed blandt hvilke offentlig registrering ikke figurerer (D). Herefter skulle italiensk ret anse en agentkontrakt mellem et forlag og dets ikke-registrerede agent for gyldig. Dom i bl.a. sag C- 215/97, Bellone, Saml. 1998, s. I c. Konflikt mellem tysk virksomhed og mandling stillingsansøger. Tysk lov satte bl.a. et loft på tre måneders løn for kompensation for P s ikkeansættelse i stilling sfa. kønsdiskrimination, P ville have fået uden forskelsbehandling (L). Direktiv 76/207/EØF var omsat til tysk ret og L, der var den relevante håndhævelsesregel, var mindre gunstig for ofrene end tysk ret i øvrigt (D). Ifølge EF-domstolen fulgte det af D s følgevirkning, at 3-måneders loftet var uanvendeligt. Dom i sag C-180/95, Draehmpa ehl, Saml. 1997, s. I Lige så tydeligt afviser den tredje mulighed c). Det er den ifølge hvilken direktiv-reglen af sig selv skaber en pligt, som PV1 skal rette sig efter. Så sent som i den lige omtalte Pfeiffer-dom fastholdt den sin gamle linje, skønt Colomer gjorde hvad han kunne for at lokke den af sporet. TIL SLUT. Forskellen mellem det foregående afsnits b) og c) er stor på det principielle plan. I praksis er den for det meste lille. I praksis gør det nemlig det lige ondt på PV1, om den ret, han troede han havde, kommer til kort af den ene eller den anden grund. Det eneste reelle hold, der måske er i den principielle forskel er, at der tilsyneladende skal foreligge meget specielle omstændigheder i den enkelte sag, før end b-virkningen indtræder. Hvor meget der er tilbage af denne formodning mod afledt pligtskabelse, er dog et spørgsmål. 16

17 17 Det skal jeg ikke gå i dybden med - men slutte her. Hjalte Rasmussen 17. april 2007