Juridisk Forskning Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002

Transkript

1 Juridisk Forskning Jurist- og Økonomforbundets Forlag 2002

2 Forord I midten af 1980 erne steg kravene til de institutioner, som varetog juridiske uddannelser som det f.eks. kom til udtryk ved etableringen af erhvervsjurauddannelsen. Handelshøjskolen i Århus forsøgte at leve op til denne udfordring bl.a. ved at gennemføre et uddannelsesprogram for yngre forskere, som ønskede at kvalificere sig til ansættelse ved en læreanstalt. Således blev der i perioden august 1986 til januar 1988 afholdt en seminarrække over forskellige emner af almen betydning for juridisk forskning. Der udtryktes fra flere sider ønske om, at resultaterne af disse seminarer gjordes tilgængelige for en videre kreds. Dette skete i 1988 med skriftet Juridisk Forskning, der tillige medtog et materiale, som indgik i seminarerne, og som tidligere var offentliggjort i anden sammenhæng. Det drejer sig om en række artikler angående de kvalitetskriterier, som danner basis for bedømmelse af videnskabelige arbejder. Artiklerne er centrale for enhver forskerstuderende. De belyser ikke blot de synspunkter, som bør være retningsgivende for et forskningsarbejde, men også de forskellige indfaldsvinkler, som forskellige seniorforskere kan have på sådanne arbejder. Skriftet er siden blevet anvendt rundt omkring ved de institutioner, der har gennemført en forskeruddannelse. Med den moderne teknologi har det imidlertid været naturligt at publicere en ny, opdateret og suppleret udgave elektronisk gennem Jurist- og Økonomforbundets Forlag. Dette sker med nærværende. De respektive forfattere takkes for deres bidrag til videreførelse af publikationen. Humlebæk i februar 2002 Ole Hasselbalch 1

3 Indholdsfortegnelse Professor, jur.dr. Karl Olivecrona, Docentbetyg eller icke, Svensk Juristtidning Professor, jur.dr. Jan Hellner, Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen, Arbejdsretligt Tidsskrift Professor, dr.jur. Stig Jørgensen, Kvalitetskriterier i retsvidenskaben, Arbejdsretligt Tidsskrift Fhv. retspræsident, professor emeritus, jur.dr. Antti Suviranta, Om kvalitetskriterier i rättsvetenskapen, Arbejdsretligt Tidsskrift 1985, opdateret Professor et h.c., jur.dr. Ole Hasselbalch, Kvalitetskriterier i retsvidenskaben, forelæsning på forskerkursus i Smögen Professor, dr.juris Asbjørn Kjønstad, Noen synspunkter på rettsdogmatisk forskning, Arbejdsretligt Tidsskrift Professor et h.c., jur.dr. Ole Hasselbalch, Typiske evalueringskriterier for retsdogmatiske arbejder, en oversigt (2001)...64 Professor et h.c., jur.dr. Ole Hasselbalch, Praktisk forskningsarbejde (1988)...69 Professor, dr.jur. Jørgen Dalberg-Larsen, Retssociologiske indslag i afhandlinger med andet primært sigte (1988)...76 Professor, dr.jur. Ole Lando, Komparativ ret i juridiske afhandlinger (2001)...83 Professor, dr.jur. Ditlev Tamm, Retshistoriske indslag i afhandlinger med andet primært sigte (1988)

4 Docentbetyg eller icke af professor, jur.dr. Karl Olivecrona Docentbetyg eller icke? Bedömandet av akademiska avhandlingar är en av de svåraste och viktigaste uppgifter som en fakultet vid ett universitet har att fullgöra. När resultatet av en doktorands kanske mångåriga möda skall betygsättas, är det icke blott så, att hans eget öde skall avgöras. Betygsättningen följes med spänd uppmärksamhet i intresserade kretsar, främst bland de andra doktoranderna och bland dem som ha mer eller mindre bestämda planer på att skriva en avhandling. Allteftersom bedömandet ger intryck av rättvisa och saklighet eller icke, stimuleras eller nedslås arbetsglädjen, resp. lockas eller avskräckas begåvade unga studenter att slå in på den vetenskapliga banan. I sitt yttrande över universitetsberedningens betänkande angående forskningens villkor och behov (SOU 1959: 45) uttalade statens råd för samhällsforskning bl. a. följande:»efter fyra eller fem års idogt arbete kan den unge forskaren få det beskedet, att han icke är lämpad för den akademiska banan. En objektiv bedömning av hans arbetsresultat försvåras genom att olika uppfattningar av vetenskaplig metod och vetenskapens syfte råder vad den ene professorn anser riktigt och värdefullt godtages ej av en annan. Dessa nackdelar gör sig av olika skäl, delvis berörda nedan, särskilt märkbara inom de juridiska fakulteterna.«uttalandet träffar otvivelaktigt rätt. Det bedömande av akademiska avhandlingar och specimina för lärarbefattningar som nu äger rum vid våra juridiska fakulteter är så växlande, att det måste inge, och faktiskt inger, de yngre forskarna en stark känsla av osäkerhet. Att detta måste ha menlig inverkan på forskarrekryteringen är uppenbart. Visserligen måste det alltid bli något av ett äventyr att ge sig in på den vetenskapliga banan, ty man vet icke på förhand vad man kan uträtta på det området. Men den osäkerhet som nu råder synes mig vara större än nödvändigt. Det aktuella läget sammanhänger med de meningsskiljaktigheter som finnas angående rättsvetenskapens uppgifter och metoder. Rättsvetenskapen befinner sig i ett jäsningstillstånd; de gamla begreppen och metoderna ha underkastats en hårdhänt kritik från olika håll utan att någon ny syn och några nya principer 3

5 Karl Olivecrona stadgat sig och vunnit allmänt erkännande. Somliga hålla mer eller mindre bestämt fast vid den klassiska uppfattningen och bedöma arbetena därefter; vad som faller utanför den traditionella ramen har ringa utsikt att vinna erkännande. Andra anse den s. k. teleologiska metoden vara den enda riktiga; vad som då uppskattas blir lämplighetstöverväganden i tillämpningsfrågor. Andra åter hylla en mer eller mindre klart fattad»sociologisk«metod o. s. v. Härigenom kommer det att bli helt olika bedömningsnormer som appliceras av olika granskare och bedömandet kan bli mycket ensidigt. Närmast gäller det, såvitt överhuvudtaget möjligt, att eliminera det inflytande som meningsmotsättningarna i de grundläggande frågorna ha på bedömandet. Men hur skall detta ske? Kan man göra någonting för den saken? Jag tror det är tänkbart. Allmänt hållna proklamationer äro värdelösa. Däremot skulle mycket vara vunnet, om man i huvudsak kunde enas om en viss metod för bedömandet. En genomtänkt metod är helt enkelt nödvändig för att bedömandet skall kunna bli någorlunda enhetligt. Eljest blir än den ena, än den andra synpunkten utslagsgivande. Vad innebär då en metod för bedömandet? Den innebär att man ställer upp ett schema för frågor som alltid skola besvaras. Följer man ett sådant schema, får man en garanti för att samma frågor ställas beträffande alla avhandlingar. Endast om detta sker, kan man säga att bedömandet blir så likartat som möjligt är. Ställas olika frågor beträffande olika avhandlingar, bli resultaten icke jämförbara. Hur skall man då utvälja de frågor som böra ställas? Svaret är att de böra hänföra sig till allmänt erkända kriterier på vetenskapligt arbete. De böra avse sådana egenskaper hos en avhandling som under alla omständigheter, oberoende av alla skilda skolor och åsiktsriktningar, äro väsentliga för ett arbetes kvalitet. Vid uppgörandet av schemat kan man lämpligen ta de olika frågorna i den ordning, vari de naturligt erbjuda sig för betraktaren. Först ser man på dispositionen, sedan på framställningssättet. Därefter är det lämpligt att se till vilket material författaren använt. Sist kommer man till den största frågan: bearbetningen. Granskningsarbetet kan alltså till en början uppdelas i dessa fyra huvudmoment. Inom vart och ett av dem har man sedan att ställa specificerade frågor. I. Dispositionen Beträffande dispositionen är att fråga om den är klar och följdriktig. Dispositionen bör täcka det ämne författaren vill undersöka. Avvägningen mellan olika partier bör vara gjord på ett av inre skäl motiverat sätt. 4

6 Docentbetyg eller icke En ganska långt driven uppdelning i avdelningar och underavdelningar är önskvärd. Därigenom når man en viss garanti för att olika frågor hållas isär. Frågan om dispositionen bör icke blott avse dispositionen i stort. Även dispositionen i detalj är viktig. Om uppdelningen i avsnitt är bra, så hindrar detta icke att framställningen inom särskilda avsnitt kan vara rörig. Inom varje särskilt avsnitt fordras en noggrann disposition för att framställningen skall bli redig och klar. I detta sammanhang bör också förhållandet mellan text och noter observeras. Man finner icke alltför sällan att notapparaten är överbelastad; stundom står rentav det viktigaste i noter. Det är en svår prövning att läsa en framställning, där texten kanske upptar en tredjedel av sidan eller mindre, under det att resten av utrymmet fylles av noter, tryckta med petitstil, som äro nödvändiga för att man fullt skall kunna följa resonemanget. Ett dylikt sätt att skriva vittnar om bristande bearbetning. Noterna ha tydligen använts för att sätta in än det ena, än det andra som författaren kommit att tänka på. Man bör göra sig det besväret att skriva om sin framställning, till dess allt smälts in i ett löpande resonemang, som återfinnes i texten. Noter böra endast använ-das för hänvisningar till källor och litteratur samt (sparsamt) för upplysningar eller reflexioner som ligga vid sidan av tankegången. Har man behov att bryta gången av resonemanget för att lämna en del upplysningar om fakta, polemisera mot andra författare eller framlägga en speciell utredning, kan ett sådant parti lämpligen sättas i texten med mindre stil. II. Framställningssättet Framställningssättet är icke blott en rent»formell«fråga.»det dunkelt sagda är det dunkelt tänkta.«omvänt: någon rent formell klarhet finnes icke. Först om man arbetat sig fram till klarhet i tankarna, kan man skriva klart. Självfallet bör var och en som vill nå doktorsgraden kunna skriva ett vårdat språk. Men därutöver kräves mycket mera av en vetenskaplig framställning. Den skall ge ett adekvat uttryck för författarens tankar. Stor uppmärksamhet bör därför ägnas frågan huruvida författaren uttrycker sig exakt och begripligt eller ej. Man skall ha fullt tydligt besked om vad det är författaren vill säga. Helst bör det också presenteras i angenäm form. III. Materialet Här har man i första rummet att fråga hur författaren avgränsat sin materialsamling. Vilket material finns tillgängligt? Har det material som finnes blivit utnyttjat? I vad mån har författaren dragit fram nytt material? Har materialet varit lättillgängligt eller svårtillgängligt? Har det varit svårt att överblicka och 5

7 Karl Olivecrona systematisera det? Har författaren tillgodogjort sig den litteratur som finnes på området? Stundom hör man nedlåtande omdömen som detta om en avhandling:»det är ju bara en materialsamling«. Ej sällan förbises, att en materialsamling kan vara en betydande vetenskaplig prestation, eftersom det behövs kunskaper och skarpsinne redan för att upptäcka, utvälja och systematisera ett material. Presentationen av materialet kan vara någonting som bevarar sitt värde under alla förhållanden. Vidare har man att fråga hur materialet redovisas. Stora krav måste ställas på noggrannheten. Författarens sakuppgifter skola vara fullt pålitliga. Materialet bör också presenteras för läsaren i den omfattning som behövs för att denne skall kunna bedöma framställningen, åtminstone utan att behöva gå till svårtillgängliga källor. Att t. ex. anföra notisfall ur NJA utan att ge något referat är ofta föga givande. IV. Bearbetningen När avhandlingen granskats ur de nu anförda tre synpunkterna, kommer man slutligen till frågan om bearbetningen. Detta moment kan uppdelas i två underavdelningar. Först har man nämligen att undersöka författarens frågeställningar, sedan hur han besvarat sina frågor. Frågeställningarna Av grundläggande betydelse för allt vetenskapligt arbete är att man ställer frågorna rätt. Man måste veta vad man sysslar med. Och man måste ställa frågorna så, att det i princip är möjligt att besvara dem. Alltså böra författarens frågeställningar noga undersökas. Ha de preciserats ordentligt? Vet författaren själv vad han frågar efter? Skiljer han mellan olika frågor eller blandar han ihop saker? Alldeles särskilt bör uppmärksammas om han skiljer mellan värderingsfrågor och fakticitetsfrågor. Det ligger intet ont i att uttala värderingar i en akademisk avhandling, men det är viktigt att värderingarna framträda såsom sådana och icke förklädas under formen av verklighetsomdömen. Å andra sidan och det tycks ibland förbises är det inte behövligt att i en rättsvetenskaplig avhandling uttala några värderingar. Viktigt är naturligtvis om författaren ställt nya frågor eller rör sig med gamla frågeställningar. Vetenskapliga framsteg bero i hög grad på upptäckandet av nya frågor. All vetenskap börjar med att man ifrågasätter det självklara, har det sagts. Halva arbetet kan stundom bestå däri, att man frigör sig ur en invand, allmänt accepterad men likväl förfelad frågeställning. Har en författare lyckats härmed, bör detta skrivas honom tillgodo som en stor förtjänst, oavsett om man sedan ställer sig kritisk till hans svar på frågorna. 6

8 Docentbetyg eller icke Allteftersom en undersökning fortskrider, brukar man finna att frågorna behöva uppdelas. Vad som tett sig som en enda fråga kan visa sig innehålla två eller flera frågor, som måste besvaras var för sig. Det bör uppmärksammas om författaren förstått och iakttagit detta. Svaren på frågorna När det gäller svaren på frågorna måste man göra en skillnad allteftersom det gäller realfrågor (fakticitetsfrågor, inkl. begreppsanalyser) och värderingsfrågor. Beträffande de senare har man endast att bedöma huruvida de åberopade skälen äro rimliga och förnuftiga med hänsyn till läget i vårt land: lagstiftningen i övrigt, rättspraxis, våra allmänna rättsprinciper, rådande åskådning, de faktiska förhållandena på det rättsgebit det gäller o. s. v. En realfråga är om författaren skildrat dessa faktorer riktigt och allsidigt. Beträffande realfrågorna kan och bör svarets riktighet undersökas. Ofta kan ett avgörande på den punkten träffas med betydande säkerhet. Men försiktighet bör iakttagas, ty bedömaren är icke någon absolut auktoritet, som sitter inne med ett ofelbart criterium veri. Säkrast är att vid minsta tvekan inskränka sig till att pröva den logiska halten av författarens resonemang och det underlag av fakta som han åberopar. För övrigt märkes att en tankegång kan vara fruktbärande, även om den till sist icke visar sig hållbar. Vetenskapen föres ju framåt genom ett ständigt korrigerande av vunna resultat. Med en liten förändring av herr Alfred Vestlunds berömda ord:...»var viss att även du skall skörda vad rätt du tänkt, fast det var fel«skulle man kunna säga att doktoranderna böra få skörda frukterna av goda idéer och uppslag, även om deras resultat icke i allo kunna godtagas. Viktigast av allt är naturligtvis om avhandlingen bringar något nytt. Det gäller ju inte bara att»behandla ett ämne«utan att föra frågorna framåt. Alltför ofta saknar man faktiskt uppgifter om vad nytt en avhandling innehåller. Då får lätt omfånget stor betydelse, vilket är förfelat. Omfånget bör inte i och för sig ha någon betydelse alls; det enda viktiga är om det är tillräckligt för att författaren skall kunna utveckla och motivera sina synpunkter. Emellertid bör också hållas i minne, att nyhetsjakt för dess egen skull är av ondo. En vetenskaplig författare bör naturligtvis alltid kritiskt pröva föregångarnas verk. Men det är en missriktad strävan efter självständighet som tar sig uttryck i att man till varje pris skall säga något annat. För att vetenskapen skall gå framåt måste man tillgodogöra sig vad som redan vunnits. Sedan gäller det att gå vidare. 7

9 Karl Olivecrona Det nu förslagsvis skisserade schemat utgör ett försök att systematisera de frågor man ställer och bör ställa beträffande ett vetenskapligt arbete. Vinsten med en systematisering är att man inte glömmer att fråga efter vissa saker. Ett förbiseende av några bland frågorna kan icke blott leda till att brister förbli oupptäckta; lika väsentligt är att förtjänster kunna bli förbigångna med tystnad, vilket tyvärr är ett icke alltför ovanligt fenomen. Samma metod är naturligtvis att använda i sakkunnigutlåtanden vid befordringsärenden. Sker detta, blir det lättare att jämföra olika sakkunnigas omdömen. Slutligen skulle en accepterad bedömningsmetod vara till gagn för doktorander och speciminerande forskare inte endast genom att ge dem en något starkare känsla av trygghet för ett sakligt och allsidigt bedömande. Schemat skulle för dem liksom för varje vetenskapligt verksam författare innebära en erinran och en vägledning rörande tillvägagångssättet vid genomförande och framläggande av en undersökning. 8

10 Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen av Jan Hellner På frågan vad som bestämmer värdet av en rättsvetenskaplig undersökning har jag ett mycket enkelt svar. Man jämför vad vi visste om ämnet före undersökningen och vad vi vet nu, efter det att undersökningen är utförd, och bedömer hur betydelsefullt tillskottet är. Detta kan förefalla enkelt och självklart, men det innefattar ett ställningstagande på ett antal punkter där meningarna kan vara delade. Låt mig först illustrera mitt svar med ett tämligen godtyckligt valt exempel, vilket inte berör någon nu levande person. Ludwig Raiser publicerade 1935 sin»habilitationsschrift«alltså det verk varigenom han skulle göra sig kompetent till professur om»das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen«. Innan detta arbete kom var visserligen en del skrivet om särskilda typer av allmänna avtalsvillkor certepartier, konossement, bankers lånevillkor, försäkringsvillkor, avbetalningskontrakt osv men vi visste inte mycket om allmänna avtalsvillkor som fenomen, om det sätt på vilket de fungerar, om de problem till vilka bruket ger upphov och om den kontroll över villkoren som förekom eller kunde anses lämplig. Efter det att boken kommit visste vi desto mer. Framgången bekräftades i detta fall av att verket fick ett stort inflytande trots att yttre omständigheter (de politiska förhållandena under nazismen, upplagans förstöring under kriget) medförde att boken länge var mycket svåråtkomlig. Långt efter det att arbetet publicerats trycktes det om (år 1961), i oförändrat skick. Det betraktas fortfarande som grundläggande. Exemplet belyser det sätt på vilket rättsvetenskapliga arbeten verkar och bedöms. Inom naturvetenskaperna beror värdet av ett vetenskapligt arbete ofta av att det ger offentlighet åt en upptäckt, i den meningen att det påvisar ett faktiskt förhållande eller ett sammanhang vilket förut var okänt. Värdet beror av upptäckten, mer än av det verk i vilket den offentliggörs. Kepler visade att planeterna rörde sig i ellipser runt solen, Newton påvisade att Keplers planetlagar och Galileis fallag uttryckte samma gravitationsteori osv. Det vetenskapliga värdet hade, från eftervärldens synpunkt, varit detsamma även om upptäckten förblivit okänd och någon annan, först århundraden senare, hade gjort samma upptäckt och det då befanns att han hade föregångare. Inom rättsvetenskapen är upptäckter av detta slag sällan eller aldrig möjliga: Det viktiga är vanligen att framställningen kan övertyga andra och därför får en betydelse. Allmänna 9

11 Jan Hellner avtalsvillkor var kända innan Raiser skrev sin bok, och man kunde lätt inse att de borde ha något gemensamt. Hade Raiser inte lyckats övertyga andra om att de sammanhang som han framhöll var betydelsefulla, hade arbetet inte haft det värde som det nu fått. Förmågan att övertyga får alltså räknas som en av de egenskaper som ger ett rättsvetenskapligt arbete dess kvalitet. Härtill kommer valet av ämne. Raisers arbete rörde frågor som var gemensamma för stora rättsområden och den praktiska betydelsen av allmänna avtalsvillkor var i starkt stigande. Inflytandet spred sig som ringar i vattnet. Att välja ett ämne som har generell betydelse och där det sker en utveckling hör därför också till kvalitetskriterierna. Jherings lära om det negativa kontraktsintresset och Windscheids lära om förutsättningar gav impulser som inverkat på rättsutvecklingen inom stora områden, och de arbeten varigenom lärorna framlades (Jherings 1861, Windscheids 1850) räknas därför till rättsvetenskapens klassiker. Men även ett arbete som rör ett till synes begränsat ämne kan vara värdefullt, genom att det visar att en vedertagen generalisering är ohållbar eller att en generalisering är möjlig där man inte förut anade den. För att ta ett exempel från den svenska rättsvetenskapen, ligger värdet av Per Olof Ekelöfs doktorsavhandling»om interventionsgrunden«inte däri, att den rör en fråga som särskilt ofta blir aktuell, utan däri att den visar ohållbarheten i en vedertagen lära (nämligen att skälet till att någon får intervenera i en annans process är att han drabbas av rättskraften av avgörandet i processen). Arbetet kastar ljus över det allmänna sammanhanget mellan civilrättsliga och processuella regler. Det nu sagda innebär att jag anser ämnesvalet höra till det som är av störst betydelse för bedömningen av värdet av en rättsvetenskaplig undersökning. Kanske någon vill invända, att detta inte är detsamma som ett kvalitetskriterium. Ett arbete kan ha god kvalitet utan att behandla ett sådant ämne att det blir av högt värde med hänsyn till rättssystemet som helhet. Det är då anledning att framhäva en distinktion, nämligen den mellan de kvalitetskrav som man kan ställa på en erfaren forskares arbete och vad man kan begära av ett förstlingsarbete. Av den erfarne forskaren kan man kräva, att ämnesvalet skall vara gott. För den som ännu inte har så stor erfarenhet kan ett mindre gott ämnesval inte ge anledning till kritik beträffande kvaliteten. Valet är dock även för nybörjaren en viktig angelägenhet, trots att han ofta är beroende av råd från andra. Till kraven på det vetenskapliga arbetet hör också förmågan att ändra inriktningen, eller kanske t.o.m. avbryta eller förkorta arbetet, om det visar sig att det ursprungliga ämnesvalet inte var gott. Vad som konstituerar ett gott val av ämne är, bortsett från de fall där resultatet ger utslaget, diskutabelt. Det nämndes inledningsvis att tillskottet av kunskap är viktigt för bedömningen. Detta innebär att ju mer som är skrivet tidigare om 10

12 Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen ett ämne, desto svårare är det att komma med ett tillskott som är värt mödan. Eftersom ofta mycket är skrivet om vad som betraktas som centrala ämnen, är det särskilt svårt att öka kunskapen om dessa. Enligt min mening tillhör det kvalitetskriterierna att undersökningen är motiverad även om man tar hänsyn till nyhetsvärdet i positiv eller negativ riktning. Här är det lätt att råka fel. För den som har en särskild form av flit, nämligen viljan att sätta sig in i andras arbeten, innebär det ofta en frestelse att fortsätta på områden där redan mycket är skrivet. Vid läsningen av dessa arbeten finner han att det är möjligt att använda en något förbättrad metod, att uppbåda något mer detaljkunskaper osv. Han kan utnyttja föregångarnas arbete, och han kan om han så vill fylla många sidor av boken eller uppsatsen med att referera sådant som redan är skildrat och analyserat på ett tillfredsställande sätt. Risken är uppenbar att, även om arbetet är väl utfört, resultatet blir ointressant. Klassiska exempel ger de otaliga avhandlingarna om besittning i den pandekträttsliga litteraturen. Detta hindrar inte att värdet är stort av att komma med något som verkligen är nytt om ett centralt ämne som redan tidigare behandlats ofta. Ett exempel härpå är Karl Olivecronas arbete om»bevisskyldigheten och den materiella rätten«(1930) ett arbete som inte fick det erkännande som det förtjänade, tydligen just på den grund att det innehöll något verkligen nytt (se härom P. O. Ekelöf, En rättsvetenskaplig tragedi, i Festskrift till Hessler, 1985, s. 131 ff). De flesta rättsvetenskapsmän nöjer sig med att försöka, och många lyckas med, att öka kunskapen på ett område vilket var mindre känt tidigare. Tillskottet av kunskap blir då värdefullt. Men detta betyder inte att varje ämne är värt att behandlas, om bara behandlingen är tekniskt tillfredsställande. För att återge ett uttryck som jag sett någon gång men inte kan ange källan för: intet är mer beklämmande än att se en sak väl utförd som inte borde ha utförts alls. Samtidigt är det klart att beträffande ämnen som inte tidigare är behandlade det är särskilt viktigt att den tekniska kvaliteten i undersökningen är tillfredsställande. Det är värre att behandla ett nytt ämne illa in ett välkänt, därför att med det välkända ämnet kan läsaren gå tillbaka till tidigare arbeten, men den dåliga behandlingen av det nya ämnet kan avhålla andra, som kunde skriva bättre om det, från att ta upp det när nyhetsvärdet är borta. Från de synpunkter som jag har nämnt nu bör man också bedöma undersökningar av mindre traditionell karaktär. Dit räknar jag inte endast i egentlig mening tvärvetenskapliga undersökningar rättssociologiska, rättsekonomiska osv utan även sådana som sätter vedertagna uppfattningar om rättsreglerna och vedertagna värderingar i fråga. Man kan våga presumera att det ger ett mer värdefullt tillskott till kunskapen att behandla ett välkänt ämne från sådana synpunkter än från de traditionella. En förutsättning är doch att det tekniska utförandet fyller acceptabla krav, något som jag skall återkomma till. 11

13 Jan Hellner Sådana undersökningar möter ofta kritik, både därför att metoden är okänd och främmande och därför att de som är vana vid traditionella undersökningar bedömer arbetet utifrån de kriterier som är anpassade till dem. Arbetet sägs vara svårt att förstå eller resultaten avvika från vedertagna värderingar. Naturligtvis kan det enkla förhållandet vara att traditionalister inte tycker om att få sina cirklar rubbade. Olivecronas nyss nämnda arbete om bevisbördereglerna och det mottagande som det fick är ett exempel härpå. Okonventionella undersökningar kan visserligen bedömas från konventionella utgångspunkter när det gäller tekniska sidor men inte när det gäller valet av angreppsmetod i forskningen. Även här gäller att påvisandet av ohållbarheten i tidigare gängse föreställningar kan ha ett betydande värde, även om undersökningen till synes gäller mindre omfattande ämnen. Empiriska undersökningar av skadeståndsreglernas verkningar i USA har gett tillskott till kunskapen om skadeståndsrätten som är av största betydelse även för Norden, trots att våra förhållanden starkt skiljer sig från dem i USA. De visade att det är omöjligt att dra några slutsatser om hur rättsreglerna fungerar enbart på grundval av det material som jurister vanligen begagnar, dvs lagar, lagförarbeten och rättsfall. Mer tvivelaktigt är vilket värde som man skall tillmäta försök som inte lyckas, därför att även kvalificerade bedömare, som beaktar alla olika värdekriterier, inte kan finna resultatet särskilt intressant från någon synpunkt. Enligt min mening bör man i princip betrakta också sådana försök välvilligt. Även ett negativt resultat, i detta fall att en tänkbar metod inte leder till några kunskaper, har sitt värde. Man får framför allt inte avfärda en sådan undersökning med att det hade varit bättre om vederbörande hade hållit sig inom traditionella områden och arbetat med traditionella metoder, eftersom han i sådant fall hade varit säkrare att nå resultat. Även inom rättsvetenskapen måste man ta hänsyn till behovet av utveckling. Om ingen tar risken att misslyckas, blir stagnationen ofrånkomlig. Jag är däremot främmande för tanken att tillerkänna en undersökning ett värde endast därför att den ställer en ny fråga eller prövar en ny metod, utan att ha föregåtts av ett försök att bedöma hur stora utsikterna till framgång är. Det förekom åtminstone för några år sedan ett modeord i Sverige: sådana undersökningar förklarades vara»spännande«och tillmättes ett särskilt värde. Originalitet är utan tvivel en egenskap som bör premieras, men den måste vara styrd av en bedömning av utsikterna att lyckas. Till de vetenskapliga kvaliteterna hör också någon form av principiell uppläggning. Honnörsord är»djuplodande«och»väsentlig«, kritiska termer är»deskriptiv«och»ytlig«. Det är svårt att precisera vad som förstås med dem, men ändå måste de kriterier som antyds betraktas som relevanta. Det är lätt att 12

14 Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen ge exempel på arbeten som saknar vetenskapligt värde därför att de blott utgör sammanställningar av material, låt vara att sammanställningen har kostat mycket arbete. Det finns sådana verk som»corpus Juris Secundum«och»American Jurisprudence«i USA, vilka saknar vetenskapliga anspråk men skall ge advokater hjälp i deras arbete. En välkänd fråga rör förhållandet till en»teori«. En undersökning måste, enligt en vanlig men inte oemotsagd mening, ha något samband med en tankebyggnad som kallas teori. Den kan bestyrka en teori, eller den kan sättas in i ett större sammanhang med teoriens hjälp, eventuellt modifiera teorien. Inom rättsvetenskapen blir det ofta fråga om att foga in de särskilda reglerna i allmänna principer, eller att ge enhetliga förklaringar till regler som till synes är olika. Jag kan inte beskriva vad detta innebär det skulle fordra en analys av ett antal rättsvetenskapliga arbeten som allmänt betraktas som värdefulla. Jag kan inte heller med utsikt till framgång söka analysera, om det finns undersökningar som är»djuplodande«eller»väsentliga«på annat sätt än genom att sättas i samband med en teori. Trots detta är jag säker på att här ligger ett väsentligt kriterium på en undersöknings värde. Någon form av generalisering eller anknytning till ett principiellt problem fordras. En berättigad karakteristik av en undersökning som»hackmat«eller»lapptäcke«är nedsättande, även om undersökningen har förtjänster av annat slag som mer eller mindre uppväger bristen på principiell karaktär. Ett tecken på en undersöknings principiella syftning kan vara att den behåller ett värde även om rättspraxis eller lagstiftning ändras, utan att ändringen är oväntad och radikal. Det finns ett ofta citerat uttryck av en tysk domare, J. H. von Kirchmann:»Drei berichtigende Worte des Gesetzgebers, und ganze Bibliotheken werden zur Makulatur.«En framställning som riskerar detta öde kan knappast vara djupgående. Ofta frågas vid bedömningen av en rättsvetenskaplig undersökning om den har en praktisk betydelse. Vanligen menas med sådant värde att domare, advokater och andra praktiskt verksamma jurister ofta har anledning att slå upp publikationerna och däri finna ledning för bedömningen av de problem inför vilka de ställs. Klart är att sådan nytta inte ensam kan vara tillräcklig för att ge ett vetenskapligt värde. Tidigare nämnda amerikanska sammanställningar av material ger exempel på det. Däremot bör det betraktas som ett betydande värde om ett vetenskapligt verk länkar läsarnas tanker i banor som av det ena eller andra skälet bör betraktas som lämpliga, eller om det påvisar praktiska problem som tidigare varit förbisedda. Men jag vägrar att godta ens detta slag av värde som det enda eller ens huvudsakliga kriteriet vid bedömningen av rättsvetenskapliga arbeten. Det finns även andra praktiska syften än att vara till nytta för jurister som sysslar med 13

15 Jan Hellner konkreta tvister. Att lägga en grund för lagstiftning eller annan rättsutveckling är också en form av praktisk nytta. Och även ett verk som saknar all praktisk nytta kan ha sitt vetenskapliga värde. Liksom all annan verksamhet har vetenskapen sina egna krav, och det gäller att i första hand tilfredsställa dem. Man kan exempelvis inte förkasta rättsekonomisk forskning genom att konstatera om det nu skulle vara riktigt att den saknar praktisk nytta för vare sig domare eller lagstiftare, om det i stället kan visas att den ger insikter i allmänna ekonomiska sammanhang. Grundforskning måste ha sin plats även inom rättsvetenskapen och det är tillräckligt om den ger resultat som kan tillgodogöras av andra forskare. Det som har sagts hittills rör vad vetenskapsteoretiker kallar»strategin«inom forskningen. Strategin är det viktigaste och också det mest svårbedömda inslaget i underlaget för en bedömning av forskningen. Det är också enligt min mening den del där den största toleransen är på sin plats. Man får inte förkasta en undersökning därför att den bygger på en annan strategi än den man föredrar hos sig själv eller hos andra. Man kan inte kräva av en forskare att han skall intressera sig för något som han själv anser vara ointressant eller värdelöst, eller att han skall skriva om ett ämne för vilket han saknar nödvändiga kvalifikationer. Men däremot kan man enligt min mening kräva att det skall finnas någon strategi. Den som ger sig in på en rättsvetenskaplig undersökning skall veta varför och han bör ha en genomtänkt plan för den. En undersökning kan inte bli värdefull endast därför att den är utförd med god vetenskaplig teknik. Det kan förefalla paradoxalt att på en gång ställa krav på strategin och visa stor tolerans vid bedömningen av valet av strategi. Man jag kan inte se något sätt att undgå denna paradox. Med detta övergår jag till kraven på det tekniska utförandet av forskningen. Här är det mycket lättare att med någon säkerhet uppställa kvalitetskriterier, åtminstone så länge man håller sig på det allmänna och abstrakta planet. Undersökningen skall vara baserad på tillräckliga verklighetsstudier, resonemangen skall fylla anspråk på rationalitet, det tidigare forskningsläget skall redovisas så att nyhetsvärdet av undersökningen kan bedömas, noggrannheten skall vara god, och presentationen skall göra framställningen väl tillgänglig för den krets till vilken den riktar sig. Den närmare innebörden av dessa olika krav blir beroende på ämnet och på strategin. Av en översiktlig framställning kan man inte kräva lika mycket av primärforskning som av en detaljundersökning. Det empiriska material som fordras för en rättssociologisk framställning blir ett helt annat än det som fordras för en rättsvetenskaplig framställning av traditionell typ. En fråga som blir aktuell vid tvärvetenskaplig forskning är hur kraven skall ställas på den, i jämförelse med vad som fordras inom ett område för vilket det 14

16 Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen finns en vedertagen metodik. Kan man av en rättssociolog kräva samma tekniska skicklighet som av en sociolog av facket? Kan man av en rättsekonom med juridisk bakgrund kräva samma insikt i ekonomiens arbetsmetoder som av den som är utbildad i ekonomisk forskning? Enligt min mening måste man därvid göra en skillnad. Man kan inte av dem som rör sig i gränsområdena fordra samma grad av teknisk skicklighet som av dem som enbart håller sig inom ett begränsat område med väl utbildad teknik. Ofta är värdet av en tvärvetenskaplig undersökning möjligt att uppnå genom att begagna mindre avancerade metoder på ett nytt område. Men vissa allmänna krav på teknisk skicklighet och hållbarhet i metoderna måste krävas. En rättssociolog med sociologisk bakgrund kan inte nöja sig med att läsa lagtexten när det fordras ett studium av förarbetena för att få reda på hur lagen är avsedd att läsas. Omvänt kan en jurist som ger sig in på rättssociologien inte ignorera allmänna krav på samhällsvetenskaplig metod. Ofta blir ett samarbete med en fackman nödvändigt. Även den som håller sig till vedertagen metod men tillämpar den på ett gränsområde måste beakta dess karaktär. En rättsfilosof som skriver om»juridiska personer«med filosofisk metod måste ta reda på vad jurister menar med juridiska personer och inte utgå från någon lekmannauppfattning om vad som förstås med detta uttryck. I det följande skall jag inskränka mig till kriterier som rör traditionella rättsvetenskapliga undersökningar, vad som ofta, med en föga lyckad term, kallas»rättsdogmatik«. Man kan kräva av en sådan undersökning att den bygger på en systematisk genomgång av lagstiftning, förarbeten och rättsfall, den skall beakta historiska förklaringar, den skall ta hänsyn till den rättspolitiska bedömningen av de frågor som den behandlar, och den skall mynna ut i någon form av ställningstaganden. Mycket av detta kan utvecklas vidare. Formuleringen av frågorna, systematiken och begreppsbildningen tillhör de viktiga dragen. Man kan inte utgå från att frågorna är givna på förhand och att det blott gäller att besvara dem. Den finns två motsatta utgångspunkter. En är att utgå från materialet och se vilka slutsatser som man kan dra av det. En annan är att formulera problemen själv och se hur de kan lösas med stöd i materialet. I praktiken kommer man ofta in i en hermeneutisk cirkel: man utgår från vissa frågor, men när de konfronteras med materialet finner man att frågorna måste modifieras. Materialet bestämmer problemen och problemen bestämmer materialet. Vad beträffar systematiken och begreppsbildningen måste en författare avgöra hur stor frihet han kan tillåta sig i förhållande till föregångare. Här är jag benägen att vilja inskränka friheten. Varje författare kan inte ha sin egen begreppsbildning och systematik; det blir då omöjligt för läsarna att överskåda och jämföra olika framställningar av samma ämne. I stort sett bör man söka behålla den begreppsbildning som är vedertagen och som ansluter sig till 15

17 Jan Hellner materialet, dvs till lagstiftningen och rättspraxis. Men jag vet att många inte delar denna mening. Jag nämnde att framställningen bör mynna ut i ställningstaganden. Man kan inte bara ställa frågor; man måste ge något slag av svar på frågorna. Formen för ställningstagandet kan däremot enligt min mening inte betraktas som ett kvalitetskrav. Om någon vill ge en prognos om hur domstolarna kommer att bedöma de frågor som han behandlar, låt honom göra det. Om han vill ge rekommendationer till domstolarna om hur de skall döma, låt honom göra det. Om han vill ge råd till advokater och allmänhet, låt honom göra det. Om han vill värdera lagregler eller rättspraxis, låt honom göra det. Ändå mindre kan man kräva att författaren tillämpar en teleologisk metod eller någon annan, mer eller mindre erkänd, metod för rättstillämpning. Inom de ramar som kraven på rationalitet, konsekvens och empirisk förankring drar bör man visa tolerans. Till de tekniska kraven hör inte minst det på noggrannhet,»akribi«. Detta är viktigt redan från den grundläggande förutsättningen, att undersökningen skall öka vår kunskap. Om den inte är noggrant utförd, ökar den inte kunskapen, bl a därför att den läsare som upptäckt bristande noggrannhet på några punkter inte vet i vilken utsträckning han kan förlita sig på framställningen i de delar som han inte kan kontrollera. Vilken vikt skall man fästa vid sådana egenskaper? En person som när han sökte professur blivit klandrad av en sakkunnig för bristande noggrannhet svarade med att förmodligen inte helt på allvar till sitt försvar anföra att Wilamowitz-Moellendorff inte var särskilt noggrann. Bedömningen måste bero av utgångspunkten. Betraktar man ett vetenskapligt verk från synpunkten av ett bevis på hur väl författaren behärskar den vetenskapliga tekniken, fäster man ett stort avseende vid noggrannheten. Är det fråga om att kasta nytt ljus över tidigare välbekanta fakta, måste dessa fakta vara riktiga. Är avsikten att framlägga nya idéer kan ett anfört exempel, även om det inte skulle vara invändningsfritt betraktat som en beskrivning av verkligheten, ändå fylla sin uppgift. Likväl måste sägas att bristande noggrannhet regelbundet inger läsaren obehag att vara nonchalant strider mot spelets regler. Vilket värde skall man fästa vid tekniken i jämförelse med strategin? Såsom redan har framgått anser jag att strategin är det viktigaste. En aldrig så väl utförd undersökning av ett värdelöst ämne kan inte tillmätas något vetenskapligt värde annat än som bevis för att vederbörande behärskar en vetenskaplig teknik. Det blir här knappast möjligt att uttala mer än en subjektiv mening. Ett minimum av vetenskaplig teknik fordras alltid. När detta minimikrav är uppfyllt kan ett gott ämnesval, rikedom på idéer, originalitet osv väga upp brister i det tekniska utförandet. I någon mån kan också skicklighet i det tekniska utförandet väga upp svagheten i strategi. 16

18 Kvalitetskriterier i rättsvetenskapen Ett krav är emellertid oeftergivligt. Det rör den vetenskapliga hederligheten. Man får inte förfalska resultaten, man får inte utge andras iakttagelser och tankar som sina egna, och man får inte framställa åsikter, vilka man en gång trodde på men sedan funnit oriktiga, som om man fortfarande ansåg dem vara sanningen. 17

19 Kvalitetskriterier i retsvidenskaben af Stig Jørgensen I. Videnskabensformål Ordet»kvalitet«er kommet ind i vort sprog over tysk eller fransk fra latin»qualitas«dannet af»qualis«, d.v.s. en eller anden beskaffenhed efter græsk B@4@J0F af B@4@F (B@4) med grundbetydningen, d.v.s. et eller andet sted hen. Den leksikalske betydning af ordet»kvalitet«er da også: beskaffenhed, egenskab, værdi.»kvalitet«refererer sig altså såvel til objektive egenskaber ved tingene, såsom vægt, farve, form m.v., der kan påvises, som til værdier, der ikke refererer til påviselige egenskaber ved tingene, men til den vurderendes følelser, indstillinger og formål med tingen. Når vi taler om»kvalitetskriterier«, bruger vi ikke udtrykket i den førstnævnte, men i den sidstnævnte betydning som formålstjenlig. Det siger sig selv, at en aktivitet, herunder videnskaben, ikke kan være formålstjenlig eller hensigtsmæssig uden et formål eller en hensigt. En menneskelig aktivitet uden motiv er lige så meningsløs som en virkning uden årsag. Handlinger må netop defineres som viljesakter i modsætning til uvilkårlige og mekanisk fremtvungne bevægelser. Men motivet behøver ikke at være bevidst, idet viljesakten kan være fremkaldt af et ubevidst formål. Denne nødvendige formålsbundethed af en aktivitet angives også i ordet»metode«, der kommer af græsk d.v.s. vejen ad hvilken (man når til målet). Videnskabelig metode er altså de kriterier, som skal være opfyldt, for at man kan tale om en videnskabelig aktivitet, idet den fører frem til videnskabens formål. Hvad er da videnskabens formål? Og hvad er retsvidenskabens formål? Med hensyn til det første spørgsmål er det ikke muligt at komme meget nærmere end til i almindelighed at anføre, at formålet må være at forøge vor viden. Det må være vejen = metoden, som afgrænser videnskaben fra andre veje at forøge vor viden på. I modsætning til den usystematiske og konkrete indsamling af data, er videnskaben en systematisk aktivitet, der generaliserer sine iagttagelser i overensstemmelse med visse almenbegreber. Den tidligste græske videnskab udtrykte tankegangen poetisk ved at henvise til ønsket om at finde det evige i det foranderlige. 18

20 Kvalitetskriterier i retsvidenskaben Men hvad er nu viden? Hvad vil det sige, at vi ved noget, og at vi ikke bare ønsker eller tror noget? Hermed forudsætter vi begrebet»sandhed«, idet sand viden er viden, som er opnået ved visse metoder, som kan efterprøves og reproduceres. 2. Idealisme og realisme i videnskaben 1 I denne forbindelse kan man betjene sig af to vidt forskellige erkendelsesteorier: spekulationen og empirien. Den rationalistiske og idealistiske videnskab tager sit udgangspunkt i den menneskelige tanke, idet den ud fra nogle fundamentale antagelser om tingenes tilstand deducerer deres erkendelse, som så at sige projiceres ud i virkeligheden, som konstitueres herved. Den empiriske (realistiske) videnskab går ud fra, at virkeligheden i forvejen eksisterer, således at det gælder om at beskrive den virkelighed, som reflekteres af den menneskelige bevidsthed. Den førstnævnte erkendelsesteori kaldes derfor også projektionsteorien, der opnår den maksimale sikkerhed derved, at den holder sig inden for et veldefineret tanke- og sprogsystem; til gengæld er»sandheden«, d.v.s. overensstemmelsen mellem virkelighed og bevidsthed tvivlsom. Omvendt giver en empirisk (realistisk) videnskab væsentlig større overensstemmelse mellem virkelighed og bevidsthed, medens sikkerheden til gengæld er mindre, eftersom det siden David Humes og Immanuel Kants erkendelseskritik i slutningen af 1700-tallet er en almindeligt accepteret grundsætning, at man ikke kan slutte fra konkrete iagttagelser til almindelige lovmæssigheder. På samme måde kan man ikke komme fra en erkendelse til en vurdering. I den seneste generation har den almindelige sprog- og videnskabsteori understreget dilemmaet ved at henvise til sprogets autonome karakter som adskilt fra den virkelighed, det skal beskrive. Den ene konsekvens af denne indsigt er draget af kohærensteorien, som hævder, at videnskabelige påstande kun kan verificeres eller falsificeres (gøres sande eller falske) med henvisning til regler for korrekt sproganvendelse. Omvendt har korrespondensteorien hævdet, at det både er nødvendigt og muligt at sammenholde virkeligheden med en sproglig påstand, d.v.s. at verificere eller falsificere påstanden med henvisning til virkelighedsfænomener. 1. Stig Jørgensen, Values in Law (1978) p. 29 ff. 19

21 Stig Jørgensen 3. Alf Ross realistiske retsvidenskab 2 Den logiske positivisme gik fejlagtigt ud fra, at virkeligheden så at sige reflekterede sig i bevidstheden og derved omsattes til et sprogligt udtryk, som umiddelbart kunne sammenlignes med virkeligheden i overensstemmelse med visse målekriterier. Alf Ross ville for retsvidenskabens vedkommende udpege en fælles dommerideologi som rettens grundlag, hvorfor han henviste til domsbegrundelserne som det udtryk, ideologien fik i virkeligheden. Kriteriet for sandheden i en påstand om»gældende dansk ret«måtte derfor være sandsynligheden for, at domstolene i en hypotetisk retssag, hvori den pågældende retssætning var til behandling, ville komme til et resultat, der var i overensstemmelse med indholdet af sætningen. Der er mange usikre elementer i denne teori. For det første er det ikke muligt at påvise en»fælles dommerideologi«, der ligesom»retfærdigheden«og»den almindelige retsfølelse«, som Alf Ross afviser, som uvidenskabelig metafysik, er påstande om eksistensen af en for alle dommere fælles retsideologi. Alene eksistensen af dissenser og modstridende domme demonstrerer denne kendsgerning. For det andet er disse»prognoser«, d.v.s. retsvidenskabens påstande, samtidigt retskilder, således at doktrinen ikke alene faktisk er delvist selvverificerende og ligesom andre samfundsvidenskabelige prognoser indgår i den bevidsthed, som beskrives, men også er normerende i det omfang, doktrinen anerkendes som retskilde, hvilket den udtrykkeligt antages at være i nyere retspraksis. Det er heller ikke realistisk at regne med, at retsvidenskaben faktisk foretager den slags sandsynlighedsberegninger. Ikke alene er det usikkert, hvilken sandsynlighed som er tilstrækkelig, men denne sandsynlighed baseres af retsvidenskaben på en umiddelbar beskrivelse og fortolkning af det eksisterende retskildemateriale i overensstemmelse med»den juridiske metode«, som videnskabsmanden behersker lige så vel som dommerne.»prognoseteorien«er da også inspireret af den angelsaksiske især amerikanske retsforestilling, hvor dommerne er retshonoratiores. Hertil kommer, at Alf Ross i overensstemmelse med sin videnskabsteori måtte betragte både fortolkninger af retskildematerialet og selve retsafgørelsen som en vurderende proces, således at store dele af den dogmatiske retsvidenskab (de sententia ferenda) blev politik, medens retsafgørelsen var en faktisk motivationsproces og begrundelsen en senere»facadelegitimation«. Den førstnævnte konsekvens var alvorlig nok, eftersom størsteparten af retsvidenskaben 2. Se Stig Jørgensen, Scandinavian Legal Philosophy, Bulletin of the Australian Society of Legal Philosophy, vol 8, (1984) p. 2 ff. 20

22 Kvalitetskriterier i retsvidenskaben den fortolkende derved blev uvidenskabelig; den sidstnævnte var dødbringende, eftersom den eneste oplysningskilde til viden om»gældende dansk ret«, nemlig dommernes følelse af hvad de er forpligtet til at gøre, er principielt usikker. Den afgørende svaghed i Ross' retsteori, og det gælder samtidigt den såkaldte»skandinaviske realisme«(eller»uppsalaskolen«), er dog antagelsen af, at retten skal opfattes som et»virkeligshedsfænomen«i den ydre verden, d.v.s. enten som adfærd eller ideologi, hvorved retsvidenskaben bliver til sociologi eller psykologi. Herved afskærer retsvidenskaben sig fra at beskrive og fortolke et autoritativt regelmateriale, eller med andre ord de retlige normer. 4. Retsvidenskaben som tolkende videnskab 3 Ved at begrænse synsfeltet til»gældende ret«og ved at lægge vægten på dommernes retsopfattelse afskærer man sig fra at beskrive og tolke de normer (og tolkninger), som gyldigt er blevet en del af dansk ret i kraft af retskildeprincipperne men ikke eksisterer i dommernes bevidsthed og fra at kritisere de domme og domsbegrundelser, som faktisk er realiseret. Hvad retskildeprincipperne indeholder af kriterier for, hvordan gyldig dansk ret bliver til, er et historisk og kulturelt anliggende. Det er let nok at henvise til den gældende grundlovs regler om loves tilblivelse, men dette er ikke tilnærmelsesvis tilstrækkeligt, eftersom andet materiale anerkendes som retligt (f.eks. retssædvane, retspraksis, retsvidenskab), ligesom der eksisterer en udstrakt konsensus blandt jurister om, hvilke argumenter der anerkendes som retlige (de sententia ferenda, d.v.s. råd til dommerne og andre konfliktløsere), og hvilke der er politiske (de lege ferenda, d.v.s. råd til lovgivningen). I den såkaldte»christianiasag«afviste Højesteret således Landsrettens henvisning til, at»fristaden«var et»socialt eksperiment«og derfor et anliggende for lovgivningsmagten, som ironisk nok havde henvist sagen til domstolene (U ). I en kommentar til Højesterets dom i U (U 1984 B.49) udtaler kommentatoren endvidere den opfattelse, at et objektivt erstatningsansvar udover visse situationer kræver lovhjemmel. Det er på den ene side klart, at der eksisterer sådanne regler for gyldig juridisk argumentation, på den anden side er det vanskeligt i få ord at angive deres indhold, bl.a. fordi de er forskellige på forskellige retsområder, der beherskes af forskellige retlige principper og ideer. Bl.a. er strafferetten behersket af 3. Stig Jørgensen, Hermeneutik og Fortolkning, Lovmål og Dom (1975) p. 86, samme Pluralis Juris (1982) p. 41 m. note