IP/TMT Update. krigsregel? Ny EU-afgørelse vedr. bevisbyrden for "reel brug" af et varemærke

Transkript

1 Update: Forhandlingerne om databeskyttelsesforordningen - En europæisk krigsregel?... 2 Ny EU-afgørelse vedr. bevisbyrden for "reel brug" af et varemærke... 2 Datatilsynet: Offentligt trafikselskab må anvende mobil tv-overvågning ("bodycams") ved billetkontrol... 3 Folketingets Ombudsmand udtaler sig om videregivelse af elektroniske medicinoplysninger. 4 Salg og markedsføring af replika fra England til Danmark kendt ulovlig... 5 Kontakt... 6

2 Update: Forhandlingerne om databeskyttelsesforordningen - En europæisk krigsregel? Advokat Christian Wiese Svanberg Forhandlingerne om den nye databeskyttelsesforordning skrider fortsat langsomt frem i ministerrådet. Sagen er således igen på dagsordenen, når Rådet (retlige og indre anliggender) mødes den 5. og 6. juni. Temaet for ministrenes drøftelser er forordningens territoriale anvendelsesområde, definitionen af Binding Corporate Rules og af "international organisation". Ministrene vil endvidere forsøge at opnå enighed om en såkaldt "generel tilgang" til forordningens kapitel V, der regulerer overførsler til tredjelande. I forbindelse med sidstnævnte tema er det værd at bemærke, at der er indført en ny bestemmelse i forordningsudkastet, der giver medlemsstaterne adgang til "på baggrund af væsentlige offentlige interesser at begrænse overførelsen af specifikke oplysningstyper til tredjelande". Bestemmelsen vil således i al væsentlighed gøre det muligt at opretholde - og eventuelt udvide anvendelsesområdet for - den såkaldte krigsregel, der i dag findes i persondatalovens 41, stk. 4. Den foreslåede formulering ses således ikke - som det er tilfældet i forhold til den gældende krigsregel - alene at have sigte mod behandlinger, der foretages for den offentlige forvaltning. Udover at være en naturlig konsekvens af det stadigt stigende omfang af personoplysninger, der behandles i den private sektor, skal denne bestemmelse muligvis også læses i lyset af EU-Domstolens dom i sagen om logningsdirektivet. Som der blev redegjort nærmere for på Plesners seminar om dommen den 24. april 2014, indeholdt EU-Domstolens dom en præmis, der må læses som en form for europæisk krigsregel. Domstolen udtrykte således kritik af, at logningsdirektivet ikke afskar virksomhedernes adgang til at overføre de - meget store mængder - loggede teleoplysninger til tredjelande Plesner holder gerne virksomhedsoplæg om forhandlingerne om databeskyttelsesforordningen samt de seneste udviklinger i persondataretten. Dem, der måtte ønske at afholde et sådant oplæg, bedes kontakte Michael Hopp på mho@plesner.com. Ny EU-afgørelse vedr. bevisbyrden for "reel brug" af et varemærke Advokatfuldmægtig Sarah Gahrn Møller Retten i Første Instans har den 5. juni 2014 afsagt dom i en sag vedrørende "reel brug" af et varemærke og spørgsmålet om udstrækningen af den bevisbyrde, som pålægges varemærkeindehaver at løfte for at bevise "reel brug". Den 9. februar 2009 indgav det rumænske selskab SC Alexandrion ansøgning om registrering af tre EU-varemærker i form af tre figurmærker, hvor det bærende element var ordene "Dracula Bite" med et billede af Dracula og bloddråber. Figurmærkerne var søgt registreret for vareklasse 33 (alkohol), 35 (reklame for alkoholdige drikke) og 39. Selskabet European Drinks SA gjorde indsigelse mod registreringen, idet denne var indehaver af et ældre nationalt (rumænsk) figurmærke bestående af ordene "Dracula", som var registreret i 1995 for bl.a. vareklasse 33 og 35, og som blev brugt som varemærke for vodka. Som bevis for at European Drinks havde gjort "reel brug" af sit varemærke, blev der fremlagt seks fakturaer for perioden 2. februar-24. april 2009, et billede og en kopi af en reklametekst. Board of Appeal fandt ikke, at det fremlagte materiale var tilstrækkeligt til at dokumentere "reel brug" af varemærket, således som det forudsættes i varemærkeforordningens art. 42(2). Det fremlagte billede og reklameteksten viste desuden et mærke, som afveg fra det registrerede varemærke, og kunne derfor ikke anvendes til at demonstrere brug af det registrerede varemærke. Retten udtalte, at når der gøres indsigelser gældende mod registreringen af et varemærke baseret på en ældre varemærkerettighed, skal indehaveren af det ældre varemærke dokumentere, at der er gjort "reel brug" af varemærke i en 5- årig periode forud for ansøgningen om det nyere varemærke.

3 Der foreligger "reel brug" af et varemærke, når det bruges i overensstemmelse med varemærkets essentielle funktion - oprindelsesfunktionen - med henblik på at skabe eller bevare en afsætningsmulighed for de pågældende varer. "Reel brug" omfatter ikke rent fiktiv/symbolsk brug med det formål at bevare de til varemærket knyttede enerettigheder. Mærket skal bruges offentligt og udadtil. Retten fulgte EU-Domstolens tidligere praksis, hvorefter der skal foretages en samlet vurdering, der tager hensyn til alle relevante faktorer i det foreliggende tilfælde, såsom mængden af solgte varer påført varemærket, omsætning, intensiteten og tidslængden af brugen af varemærket. Retten bemærkede dog, at hvis det solgte kvantum er forholdsvis beskeden, må indsigeren fremlægge solide og objektive beviser for effektiv og tilstrækkelig brug af varemærket. Retten fandt, at de seks fremlagte fakturaer vedrørte en meget kort periode på tre måneder, hvilket ikke var tilstrækkeligt til at bevise en kontinuerlig brug af varemærke i den relevante periode. Hertil kom, at det solgte kvantum af vodka bærende varemærket "Dracula" alene udgjorde flasker i perioden, hvilket for en vare som vodka måtte anses for at udgøre et meget lille kvantum. Retten fandt, at nærværende sag ikke kunne sammenlignes med EU- Domstolens afgørelse i "Vitafruit"-sagen (C- 416/04), hvor Domstolen fandt, at salg af flasker juice var tilstrækkeligt til at løfte bevisbyrden for "reel brug", idet salget havde været relativt kontinuerligt og med en vis hyppighed over en længere periode på 11 måneder. Retten udtalte herefter, at de yderligere fremlagte dokumenter i form af et billede af en flaske med varemærket og en reklametekst ikke var påført dato, sted eller i øvrigt viste omfanget af brugen af varemærket. På denne baggrund var de fremlagte dokumenter ikke tilstrækkelige til at bevise, at der var gjort "reel brug" af varemærket "Dracula" for vodka. Læs afgørelsen her. Datatilsynet: Offentligt trafikselskab må anvende mobil tv-overvågning ("bodycams") ved billetkontrol Advokat Michael Hopp Et offentligt trafikselskab har fået tilladelse af Datatilsynet til at fortage mobil tv-overvågning i form af "bodycams" i forbindelse med billetkontrol. Det offentlige trafikselskab er en offentlig virksomhed, beslægtet med et kommunalt fællesskab og er omfattet af offentlighedsloven og forvaltningsloven. Ønsket om at anvende bodycams var begrundet i et stærkt stigende antal episoder, hvor kontrolpersonalet havde været i situationer, der spændte fra egentlige fysiske overfald, herunder spytklatter, til trusler mv., men også såkaldte nærved-hændelser, hvor en kontrollør havde oplevet en utryg eller psykisk belastende situation. Trafikselskabet anmeldte i 2012 fem episoder til politiet. Dette tal steg til 17 i Udover de reelt strafbare forhold var antallet af "nær-vedhændelser" steget fra 93 i 2012 til 121 i Trafikselskabet har hidtil anvendt faste kameraer, som de enkelte vognmænd har ansvaret for. De dækker alene ind- og udgange i busserne, og de har derfor en del blinde vinkler. Derudover fungerer de ikke altid, ligesom der ikke er lyd på dem. Et bodycam er et lille kamera, der monteres på kontrollørens uniform. Kameraet vil være rettet mod den person, som kontrolløren står overfor. Kvaliteten er meget høj, og baggrundsstøj - herunder andre passageres samtaler - vil ikke blive opfanget. Kameraet optager og gemmer hele tiden optagelsen, men det lagrer alene optagelsen, når lagring er aktiveret. Trafikselskabet ønskede at indstille kameraerne således, at de også lagrede de to minutters optagelse forud for aktiveringen. Trafikselskabet ønskede alene at benytte kameraerne i forbindelse med afgiftsudstedelser, hvor kunden optrådte f.eks. truende eller voldeligt. Trafikselskabet oplyste, at de medarbejdere, som ville kunne optræde på optagelserne, vil blive

4 behørigt varslet i overensstemmelse med de ansættelsesretlige regler og persondataloven. Trafikselskabet mente ikke, at der var tale om tv-overvågning i tv-overvågningslovens forstand, hvilket Datatilsynet i sin afgørelse tilsluttede sig, idet optagelserne ikke er vedvarende eller regelmæssige. Datatilsynet gav i sin afgørelse trafikselskabet tilladelse til at anvende bodycams, idet man ligger vægt på, at persondataloven giver offentlige myndigheder adgang til at registrere og på anden måde behandle personoplysninger, når det er nødvendigt som led i myndighedsudøvelse, og at der er vide rammer for denne behandling. Datatilsynet lagde til grund, at trafikselskabet har vurderet, at forebyggelse og efterforskning af situationer, der opstår i forbindelse med kontrollørernes kontrol, er nødvendigt for selskabet. Datatilsynet lagde afgørende vægt på, at optagelserne alene bruges i de beskrevne situationer og til de beskrevne formål, og at optagelserne således ikke vil blive brugt som dokumentation i almindelige tvister. Datatilsynet fremhævede også, at det skal fremgå af kontrollørernes uniform, at der billed- og lydoptages, og man opfordrede til, at der tillige skiltes herom ved bussernes indog udgange. Afgørelsen viser, at der er vide rammer for den offentlige forvaltnings mulighed for at behandle personoplysninger, når dette er et nødvendigt led i forvaltningens myndighedsudøvelse. Læs afgørelsen her. Folketingets Ombudsmand udtaler sig om videregivelse af elektroniske medicinoplysninger Advokatfuldmægtig Christian Nielsen Folketingets Ombudsmand har på baggrund af en klage udtalt, at spørgsmålet om indhentelse af elektroniske medicinoplysninger til brug for klagesager skulle behandles efter persondatalovens 7, og at det daværende Sundhedsvæsenets Patientklagenævn kunne have indhentet sådanne elektroniske medicinoplysninger. Ombudsmanden modtog i 2011 en klage fra en privatperson over det daværende Sundhedsvæsenets Patientklagenævns behandling af en klagesag. Sundhedsvæsenets Patientklagenævn er nu opdelt i Sundhedsvæsenets Disciplinærnævn og Patientombuddet. Klageren mente, at patientklagenævnet til brug for behandlingen af klagesagen burde have indhentet elektroniske medicinoplysninger fra Medicinprofil. Medicinprofilen er en online-database med oplysninger om personer, der indenfor de sidste 2 år har fået ordineret og udleveret receptpligtige lægemidler. Som udgangspunkt har patienten og, under visse betingelser, sundhedspersoner og myndigheder adgang til oplysningerne i Medicinprofilen. Patientklagenævnets opfattelse var, at der ikke var hjemmel i sundhedslovens 157 til at videregive medicinoplysningerne, idet loven udtømmende regulerer, i hvilke situationer oplysningerne må videregives. Ombudsmanden udtalte, at loven ikke udtømmende opregnede, i hvilke situationer videregivelse var hjemlet, og at patientklagenævnet kunne have indhentet oplysninger i Medicinprofilen. I klagesagen angik oplysningerne i Medicinprofilen en afdød person, og det var af naturlige årsager ikke muligt at indhente et samtykke til videregivelse. Udgangspunktet i persondataloven er ellers, at samtykke skal indhentes for at videregive helbredsoplysninger. Der findes dog anden hjemmel til at videregive helbredsoplysninger, bl.a. hvis det er nødvendigt for, at et retskrav kan fastlægges, gøres gældende eller forvares. Ombudsmanden udtalte, at videregivelsen af oplysninger fra Medicinprofilen måtte vurderes efter reglen i persondataloven om videregivelse af helbredsoplysninger, men tog dog ikke stilling til, om en sådan hjemmel til videregivelse var til stede i den konkrete klagesag. Ombudsmandens udtalelse er interessant i en tid hvor behandling, videregivelse og misbrug af personoplysninger fylder meget i mediebilledet. Helbredsoplysninger, fra f.eks. Medicinprofilen, anses for at være følsomme oplysninger og er i samme kategori som oplysninger om racemæssig, etnisk, politisk og religiøs overbevisning.

5 For at behandle sådanne følsomme oplysninger kræves det derfor at der, hvis der ikke er samtykke fra den registrerede (f.eks. patienten) eller det ikke angår et retskrav, kan findes en anden hjemmel vil behandling af oplysningerne. Læs hele Ombudsmandens udtalelse her. Salg og markedsføring af replika fra England til Danmark kendt ulovlig European Trademark and Design Attorney Charlotte Hart Den 20. maj 2014 afgjorde Sø- og Handelsretten, at salg fra England til kunder i Danmark af kopier af danske designklassikere er omfattet af dansk ret og i strid med varemærke-, ophavsrets- og markedsføringsloven. Sagerne blev anlagt den 3. september 2012 mod Interior Addict Ltd og Nlini Interiors Ltd., der begge er hjemmehørende i England, og via deres egne hjemmesider driver virksomhed med salg af slaviske kopier (replika) af designermøbler og andre former for brugskunst, herunder lamper. De fem danske sagsøgere har licensrettigheder til en række danske designermøbler og lamper af Arne Jacobsen, Poul Kjærholm, Poul Henningsen, Hans J. Wegner, Børge Mogensen og Poul Volther. Sø- og Handelsretten lagde i sin afgørelse vægt på, at salgsbestræbelserne fra de sagsøgte var rettet mod det danske marked, idet Interior Addict Ltd.'s hjemmeside var udfærdiget på dansk og med dansk talende kundeservice, mens Nlini Interiors Ltd.'s hjemmeside, som oprindelig var udfærdiget på dansk, fortsat var tilgængelig i Danmark med mulighed for levering af varer til Danmark. Det fandtes i den forbindelse uden betydning, at hjemmesiderne er ".uk" eller ".com" domæner. Endvidere lagde retten vægt på, at de sagsøgte har annonceret i Danmark, blandt andet på Google, men også i andre elektroniske og skriftlige medier, og at hjemmesiderne viste brugeranmeldelser. De fem sagsøgere fik således medhold i, at det uden samtykke eller tilladelse er forbudt: at sælge og markedsføre eksemplarfremstillede værker med henblik på levering i eller eksport til Danmark, at gengive, markedsføre eller udbyde de pågældende værker via de sagsøgtes hjemmesider rettet mod danske kunder, at anvende de i sagen omhandlede varemærker i Danmark i forbindelse med den drevne virksomhed, at reklamere for salg i elektroniske, trykte og andre medier, der udgives eller retter sig mod Danmark, og at sprede de pågældende eksemplarer på dansk territorium eller at medvirke hertil. De sagsøgte blev endelig dømt til hver at betale i alt DKK i skønsmæssigt fastlagt vederlag og erstatning samt DKK i sagsomkostninger. Salg af replika i England bliver muliggjort af, at engelsk ret for tiden kun giver ophavsretlig beskyttelse til møbler og anden brugskunst i 25 år fra værkets første offentliggørelse/registrering, og ikke som i Danmark 70 år efter ophavsmandens død. Der er dog i England vedtaget en lovændring, der vil give samme beskyttelsestid som i Danmark, men datoen for lovens ikrafttræden er endnu ikke fastsat. Læs den fulde afgørelse her.

6 Kontakt De nævnte er og e kan også kontaktes på telefon Peter-Ulrik Plesner, partner pup@plesner.com Sture Rygaard, partner sry@plesner.com Niels Chr. Ellegaard, partner nce@plesner.com Michael Hopp, partner mho@plesner.com Mikkel Vittrup, partner mvi@plesner.com Christian L. Bardenfleth, partner chb@plesner.com Jon Balsby jby@plesner.com Henrik Bechgaard hbd@plesner.com Mette Hygum Clausen mhc@plesner.com Kasper Frahm kfr@plesner.com Henrik Rubæk Jørgensen hrj@plesner.com Christian Wiese Svanberg cws@plesner.com Andreas Poul Cederholm apc@plesner.com Peter Nørgaard pno@plesner.com Kamilla Enevoldsen kam@plesner.com Mette-Marie Henrichsen mmh@plesner.com

7 Sara Munch Andersen Christian Nielsen Sarah Gahrn Møller Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service firmaer i Danmark. Med ca. 380 ansatte, hvoraf 250 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.