Skattepligtig kontra skattefri virksomhedsomdannelse - fra personlig drevet virksomhed til selskab

Transkript

1 HD 7. Semester Afhandling Skattepligtig kontra skattefri virksomhedsomdannelse - fra personlig drevet virksomhed til selskab Handelshøjskolen i Århus Af Leon Beck & Dorthe Overgaard Vejleder: Torben Bagge Dato: 1. december 2010

2 1. SUMMARY LEON BECK & DORTHE OVERGAARD INTRODUCTION PROBLEM STATEMENT METHOD CONCLUSION INDLEDNING LEON BECK & DORTHE OVERGAARD PROBLEMFORMULERING Problemstilling: Afgrænsning METODE DISPOSITION KILDEKRITIK BEGREBSDEFINITIONER VIRKSOMHEDSOMDANNELSE- LEON BECK PERSONLIG VIRKSOMHED ELLER SELSKAB Personlig virksomhed Hæftelse Revision og regnskab Beskatning Selskab Hæftelse Revision og regnskab Beskatning DELKONKLUSION SKATTEPLIGTIG VIRKSOMHEDSOMDANNELSE DORTHE OVERGAARD OMREGNING TIL KONTANTVÆRDIER STIFTELSE VED APPORTINDSKUD HEL ELLER DELVIS OMDANNELSE STIFTELSE MED SKATTEMÆSSIG TILBAGEVIRKENDE KRAFT LIKVIDITETSPÅVIRKNING DELKONKLUSION SKATTEPLIGTIG VIRKSOMHEDSOMDANNELSE SKATTEFRI VIRKSOMHEDSOMDANNELSE HISTORIE DORTHE OVERGAARD Grundprincipper VIRKSOMHEDSOMDANNELSESLOVENS ANVENDELSESOMRÅDE DORTHE OVERGAARD... 35

3 5.2.1 Krav til virksomheden Virksomhedsbegrebet Virksomheder som er omfattet af loven Virksomheder som ikke er omfattet af loven Krav til selskabet Krav til omdanneren Krav til omdannelsen Alle aktiver og passiver skal omdannes Blandet benyttede aktiver Vederlag Pålydende af aktierne eller anparterne Aktiernes anskaffelsessum Skattemæssige konsekvenser af en negativ anskaffelsessum Negativ indskudskonto Stiftelse med tilbagevirkende kraft Anmeldelse af omdannelsen Udskudt skat Omdannelsesdatoen Første regnskabsperiode KONTO FOR OPSPARET OVERSKUD LEON BECK TRANSAKTIONER MELLEM OMDANNELSESDATOEN OG VEDTAGELSESDATOEN LEON BECK OMDANNELSE MED FLERE EJERE LEON BECK REPARATION PÅ EN FORETAGET SKATTEFRI VIRKSOMHEDSOMDANNELSE - LEON BECK OMKOSTNINGER I FORBINDELSE MED DANNELSEN LEON BECK SKATTEMÆSSIGE KONSEKVENSER FOR VIRKSOMHEDSEJEREN LEON BECK SKATTEMÆSSIGE KONSEKVENSER FOR SELSKABET LEON BECK DELKONKLUSION LEON BECK & DORTHE OVERGAARD PRÆSENTATION AF CASE CP DESIGN OG KOMMUNIKATION LEON BECK & DORTHE OVERGAARD STRUKTUR EFTER OMDANNELSE AF CP DESIGN OG KOMMUNIKATION AKTIVER OG PASSIVER OMDANNELSEN HERAF GOODWILL LEON BECK Værdiansættelse af goodwill Den vejledende goodwillberegning jf. TSS-cirkulære Beregningsgrundlaget Reguleringer i de enkelte år Vægtning af de enkelte år Udviklingstendensen... 80

4 Driftsherreløn Forrentning af virksomhedens aktiver Kapitalisering Justering af den beregnede goodwill GOODWILL BEREGNING I CP DESIGN OG KOMMUNIKATION Skattemæssige konsekvenser ved skattepligtig virksomhedsomdannelse Skattemæssige konsekvenser ved skattefri virksomhedsomdannelse FAST EJENDOM SAMT VÆRDIANSÆTTELSE HERAF DORTHE OVERGAARD Genvundne afskrivninger og ejendomsavanceopgørelse Genvundne afskrivninger Ejendomsavanceopgørelse Skattemæssige konsekvenser ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse Skattemæssige konsekvenser ved en skattefri virksomhedsomdannelse DRIFTSMIDLER DORTHE OVERGAARD Omdannelse af andre anlæg, driftsmidler og inventar i CP Design og kommunikation Skattemæssige konsekvenser ved en skattepligtig omdannelse Skattemæssige konsekvenser ved en skattefri omdannelse TILGODEHAVENDER FRA SALG OG TJENESTEYDELSER LEON BECK Omdannelse af tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser i CP Design og kommunikation IGANGVÆRENDE ARBEJDER DORTHE OVERGAARD Omdannelse af igangværende arbejder i CP Design og kommunikation Skattemæssige konsekvenser ved skattepligtig virksomhedsomdannelse Skattemæssige konsekvenser ved skattefri virksomhedsomdannelse ANDRE TILGODEHAVENDER, PERIODEAFGRÆNSNINGSPOSTER OG LIKVIDE BEHOLDNINGER LEON BECK Andre tilgodehavender, periodeafgrænsningsposter og likvide beholdninger i CP Design og kommunikation GÆLD LEON BECK Skattemæssige konsekvenser ved skattepligtig omdannelse Skattemæssige konsekvenser ved skattefri omdannelse UDSKUDT SKAT LEON BECK Udskudt skat i CP Design og kommunikation OMDANNELSE VED ANVENDELSE AT VIRKSOMHEDSORDNINGEN DORTHE OVERGAARD Mellemregningskonto i CP Design og kommunikation Hensat til senere hævning i CP Design og kommunikation Indskudskonto i CP Design og kommunikation Konto for opsparet overskud i CP Design og kommunikation ØVRIGE - LEON BECK Varebeholdninger AKTIERNES SKATTEMÆSSIGE ANSKAFFELSESSUM DORTHE OVERGAARD

5 8.1 AKTIERNES SKATTEMÆSSIGE ANSKAFFELSESSUM VED EN SKATTEPLIGTIG VIRKSOMHEDSOMDANNELSE Delkonklusion AKTIERNES SKATTEMÆSSIGE ANSKAFFELSESSUM VED EN SKATTEFRI VIRKSOMHEDSOMDANNELSE Delkonklusion SAMMENLIGNING AF SKATTEFRI OG SKATTEPLIGTIG VIRKSOMHEDSOMDANNELSE I PRAKSIS EFTER OMDANNELSEN LEON BECK STRUKTUREN EFTER AKTIEOMBYTNINGEN EFTER OMBYTNINGEN DELKONKLUSION KONKLUSION LEON BECK & DORTHE OVERGAARD KILDEFORTEGNELSE LEON BECK & DORTHE OVERGAARD BØGER TIDSSKRIFTSARTIKLER MV CIRKULÆRER LOVE AFGØRELSER OG DOMME INTERNETSIDER TABELOVERSIGT LEON BECK & DORTHE OVERGAARD FIGUROVERSIGT LEON BECK & DORTHE OVERGAARD

6 1. Summary 1.1 Introduction This thesis has been prepared in connection with the completion of our Graduate Diploma (Accounting) at the Aarhus School of Business. The object of this thesis was to elaborate the theory of company reorganisations of privately-run businesses, taxable as well as tax-exempt. In addition to the theoretical examination, we have clarified the issue with a practical example which we have prepared ourselves. This example shows a company reorganisation of a privately-run business both in relation to a taxable and a tax-exempt company reorganisation. The reason for this choice is that a large part of Danish businesses are privately-run. We therefore think that our subject is of utmost relevance as in future there will continue to be many Danish businesses wanting their privately-run business to succeed to a company in corporate form. A business may be run in many different ways. The challenge is therefore to find the structure which is the most appropriate for the business and the owner. Many business owners typically choose to start the business as a single proprietorship with personal liability. This is a reasonable decision in many cases as a business life cycle is often subject to losses at the beginning, which makes it possible to obtain a tax advantage as the loss from the business can be set off against the business owner s taxable income. At the time when the business starts to generate a profit and has become established in the market, the business will typically have reached a phase where it would be more appropriate to run the business in corporate form. There are many reasons to reorganise a privately-run business into a company. One of the advantages is that the owner after the reorganisation to a company is no longer personally liable for the debt but only for the contribution made in the business. A reorganisation to a company will, apart from the risk limitation, also often result in improved possibilities of carrying through a succession process or expansion of the ownership. In Denmark there is an interesting composition of owner management for which it is estimated that half the Danish businesses have an owner management who are more than 50 years old, and that it is therefore most likely that half the Danish businesses have to carry out a succession within the next 10 to 15 years. 1

7 In case of a company reorganisation, the entire privately-run business, i.e. all assets and liabilities, is transferred to a company so that operations will be in the company. As a general rule, all company reorganisations are taxable, and as all assets and liabilities are transferred to the company, the owner must be taxed on the value at which they are sold. There is, however, a set of rules which stipulates that the tax can be postponed and thereby becomes tax-free for the former owner at the time of reorganisation. This set of rules takes effect when the company reorganisation can be carried out according to the Danish Company Reorganisation Act. The Danish Company Reorganisation Act is based on three main principles. An important principle is that the company will succeed in the owner s tax position. A company reorganisation can therefore be carried out in two ways, either as a taxable company reorganisation or as a tax-exempt company reorganisation under the provisions of the Danish Company Reorganisation Act. If a reorganisation is to take place, which method is the owner then to choose? The obvious choice is the tax-exempt reorganisation as this will result in a tax postponement to the time when the owner sells his shares. The taxable reorganisation, however, will result in a cash outflow for the owner as the tax will be triggered at the same time as the reorganisation. Therefore, many people think that the tax-exempt reorganisation is preferable, but this is not always the case, and therefore thorough calculations of both methods have to be made before a choice is made. 1.2 Problem statement The object of this thesis is to provide theoretical insight into the current rules of reorganising a privately-run business to a company. Focus will be on the rules of tax-exempt company reorganisation and the implications of choosing this model, but the taxable reorganisation will also be treated to provide a better basis for comparing the two methods. The reason for choosing to focus on the problems in connection with the tax-exempt company reorganisation is that the taxable method is seldom used in practice. Companies are very different and therefore have individual problems and needs. The thesis will therefore not be a direction to choose between the two methods. The purpose is only to emphasize significant differences between the tax-exempt and the taxable company reorganisation and to describe the tax advantages and disadvantages of carrying out a company reorganisation according to the tax-exempt model. 2

8 The thesis will include practical examples in order to give the readers a better understanding of the rules of tax-exempt company reorganisation and also a better view of the transition from theory to practice. The Danish Company Reorganisation Act which serves as the basis for tax-exempt company reorganisation is as words of the act very brief. There are generally heavy requirements of interpretation and practical principle of operation when words of an act are very brief, and therefore the theoretical examination will be supported by relevant practical judgments and decisions in the area. It is also the object of the thesis to give the reader insight into how a company reorganisation takes place in practice and how a private business is valued. Furthermore, the thesis will deal with the calculation of cost of shares. Presentation of problem The issue of the thesis is an assessment and analysis of the central issues between the tax-exempt company reorganisation and the taxable company reorganisation with focus on the tax implications. The above issue has resulted in the following main questions How is a business reorganised from a privately-run business to a company in corporate form from a tax perspective? The above main questions will be examined and analyzed by means of the following investigation questions: 1. Why reorganise a privately-run business to a company what are the advantages and disadvantages of running a business in corporate form versus private form? 2. What are the requirements and conditions of a taxable reorganisation and which implications will it have on the owner and the company? 3. What are the requirements and conditions of a tax-exempt reorganisation and which implications will it have on the owner and the company? 4. How are the business assets and liabilities valued in connection with a company reorganisation? 3

9 5. How is the cost of shares calculated for tax purposes? 6. Which general considerations must be taken into account when assessing whether a reorganisation shall be carried out as a taxable or a tax-exempt reorganisation? 7. What are the possibilities of optimizing the company s owner structure / company structure after a reorganisation? 1.3 Method The thesis will include a description of the theory behind the two types of company reorganisations as well as an examination of the theory of a practical example. This is made by using a case in which the two types of reorganisation are clarified by way of calculations and conclusions compared to theory. The tax implications of the taxable and the tax-exempt company reorganisation will also be analysed. The purpose of the practical example is to provide the reader with insight in the practical use of the two methods of reorganisation. In this way, the thesis will have a practical approach and can be used as an encyclopaedia for business owners who plan to carry out a company reorganisation as they will then be able to get an overall view of the tax differences of the two methods of reorganisation. 1.4 Conclusion This thesis illustrates the theoretical and practical problem of a taxable and a tax-exempt company reorganisation based on the main question and the related investigation questions. A taxable company reorganisation is comparable to the disposal principle. From the business owner s point of view, a taxable reorganisation therefore often results in a considerable outflow of cash as there will often be a considerable tax payment in connection with the reorganisation. In case of a taxable company reorganisation, the business owner will be able to obtain a founder s receivable which shall be booked in the opening balance sheet of the company. This receivable can be cashed free of tax and used to pay the generated tax. This, however, will not always be able to solve the cash problem, and therefore the taxable reorganisation is often only carried out in cases where the reorganisation will result in insignificant taxation or a loss which can be set off against the personal income. 4

10 The tax-exempt company reorganisation follows the succession principle, which means that the company succeeds in the former business owner s tax position. This applies to all assets and liabilities included in the reorganisation. The company therefore succeeds in the business owner s time of acquisition and acquisition prices and takes over the tax depreciation and impairment made. In case of a tax-exempt reorganisation, the profit savings account of the business can be used to reduce the acquisition prices of the shares. This does not mean, however, that a tax saving is obtained as a lower acquisition price in the end will result in a higher capital gain on shares. A tax-exempt company reorganisation does not result in any taxation of the business owner at the time of reorganisation, but the taxation is instead postponed to the time when the shares in the company are sold. Deferred tax has to be provided for in the company s opening balance sheet. The tax-exempt company reorganisation can only be carried through if the rules of the Danish Company Reorganisation Act can be applied. Based on this thesis it is not possible to conclude which of the two methods is the most favourable for the business owner. This depends on the calculations made and the individual business s financial situation as well as expectations for the future. It will, however, most often be the tax-exempt company reorganisation which is used if the rules of the Danish Company Reorganisation Act are met. The reason for this is that the former business owner s tax is postponed to the time when the shares in the company are sold. There will generally not be any cash problems as the business owner will typically receive a cash consideration from the sale of the shares which he will then be able to use to pay the tax on the capital gain on the shares. Before the business owner makes a final decision on whether to make a taxable or tax-exempt company reorganisation, thorough calculations should be made for both methods to ensure that the business owner chooses the most optimal solution. 2. Indledning Ved opstart af ny virksomhed skal iværksætteren altid gøre sig en overvejelse om, hvilken struktur, der er mest hensigtsmæssig for den pågældende virksomhed samt ejeren selv. Der findes mange forskellige driftsformer, hvorfor det er vigtigt at vælge den, som passer bedst til den nystartede virksomhed. Her er forhold som marked, branche, ejerforhold, udviklingstrin, risikofaktorer samt hensynet til hæftelse mv. af afgørende betydning for, hvilken form der er mest hensigtsmæssigt at drive virksomheden i. Eksempelvis skal iværksætteren have overvejet, hvorledes denne ønsker at 5

11 hæfte for virksomhedens gæld. Drives virksomheden som en personlig ejet virksomhed, hæftes der for al gæld med dennes personlige ejendele, hvor der ved stiftelse af et I/S hæftes solidarisk. Dvs. at antallet af interessenter hæfter på lige fod for gælden, men hvis den ene interessent ikke kan betale, er det i debitorens ret at indhente sit tilgodehavende hos en anden interessent. Til sammenligning hæftes der kun for det indskudte beløb, hvis virksomheden drives i selskabsform, dvs. A/S eller ApS. Iværksætterens valg af driftsform er dog ikke endelig. Dette skyldes, at virksomhedens struktur ændrer sig over hele virksomhedens levetid, og det er derfor vigtigt, at iværksætteren løbende holder dette for øje. Mange virksomhedsejere vælger typisk at starte virksomheden op som en personlig ejet enkeltmandsvirksomhed med personlig hæftelse. Dette er i mange tilfælde en god idé, da en virksomhedslivscyklus oftest er præget af underskud i starten 1. Dette giver mulighed for at opnå en skattemæssig fordel, idet underskuddet fra virksomheden kan modregnes i virksomhedsejerens eller dennes ægtefælles skattepligtige indkomst. 2 Skulle den personlige indkomst samtidig blive negativ, kan begge beløb fremføres til de efterfølgende indkomstår 3. På det tidspunkt, hvor virksomheden begynder at generere overskud og er blevet veletableret på markedet, vil virksomheden typisk være nået til en fase, hvor det således vil være mere hensigtsmæssigt at drive virksomheden i selskabsform. I Danmark er der ydermere en interessant sammensætning i fordelingen af virksomhedernes ejerledelse, hvor det skønnes, at halvdelen af de danske virksomheder har en ejerledelse, som er over 50 år gammel, og derfor er det med høj sandsynlighed, at det kan forventes, at halvdelen af de danske virksomheder, skal foretage et generationsskifte inden for de næste 10 til 15 år. 4 En virksomhedsomdannelse bliver aktuel, når en person tidligere har drevet sin virksomhed i personligt regi og nu ønsker at drive den samme virksomhed i selskabsform. Virksomhedsomdannelsen medfører derfor, at hele den personligt drevne virksomhed dvs. alle aktiver og passiver overdrages til et selskab således, at driften fremover ligger i selskabet. Som hovedregel er alle virksomhedsomdannelser skattepligtige, og da alle aktiver og passiver overdrages til selskabet, skal ejeren beskattes 1 Strategi og organisation Jørgen Lægaard & Mikael Vest s Lærebog om indkomstskat, Michelsen, Aage mf. s PSL 13, stk. 3 og 4 4 Strategi og organisation Jørgen Lægaard & Mikael Vest s

12 af disse, med den værdi de afstås til. Der forefindes dog et regelsæt, som medfører, at skatten kan udskydes, og dermed bliver skattefri for den tidligere ejer på omdannelsestidspunktet. Dette regelsæt træder i kraft, når virksomhedsomdannelsen kan foretages efter virksomhedsomdannelsesloven. Virksomhedsomdannelsesloven bygger på tre hovedprincipper, hvor et væsentligt punkt er, at selskabet succederer i ejerens skattemæssige stilling. Hvis en omdannelse skal finde sted, hvilken metode skal ejeren i så fald vælge? Det åbenlyse valg er den skattefrie omdannelse, da denne medfører en udskydelse af skatten til det tidspunkt, hvor ejeren afstår sine aktier eller anparter. Den skattepligtige omdannelse medfører derimod, at der vil ske et likviditetstræk for ejeren, da skatten bliver effektueret samtidig med omdannelsen. Derfor vil mange mene, at den skattefrie omdannelse umiddelbart vil være at foretrække, men dette vil ikke altid være tilfældet, hvorfor der skal foretages grundige beregninger af begge metoder, inden der foretages et valg. 2.1 Problemformulering Formålet med denne afhandling er at belyse teorien omkring de gældende regler for en virksomhedsomdannelse. Afhandlingen vil derfor omhandle de skattemæssige problemstillinger i forbindelse med en virksomhedsomdannelse fra en personlig drevet virksomhed til et selskab. Afhandlingens fokusområde vil være den skattefri virksomhedsomdannelse samt konsekvenserne for at vælge denne metode. Den skattepligtige virksomhedsomdannelse vil dog også blive inddraget for bedre at kunne sammenligne resultaterne for en virksomhedsomdannelse foretaget efter henholdsvis den skattepligtige og den skattefri metode, men også for at sikre et mere præcist sammenligningsgrundlag. Begrundelsen for, at fokus ligger på problemstillingerne i forbindelse med den skattefri virksomhedsomdannelse, er, at den skattepligtige metode sjældent anvendes i praksis. Afhandlingen skal ikke betragtes som en rettesnor for skattefrie eller skattepligtige virksomhedsomdannelser, idet der er stor forskel fra virksomhed til virksomhed med hensyn til, hvad deres individuelle behov og problemstillinger er. Formålet med afhandlingen er derfor at fremhæve væsentlige forskelle mellem den skattefrie eller skattepligtige virksomhedsomdannelse samt at beskrive fordele og ulemper ved den skattefrie virksomhedsomdannelse. I afhandlingen vil der blive inddraget praktiske eksempler, såfremt disse er vurderet relevante. Dette gøres for at give læseren en bedre forståelse af reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse samt et større overblik over overgangen fra teori til praksis. Virksomhedsomdannelsesloven, der danner 7

13 baggrund for skattefri virksomhedsomdannelse, er som lovtekst meget kortfattet. Der stilles generelt store krav til fortolkning og praktisk virkemåde, når en lovtekst er kortfattet, hvorfor den teoretiske gennemgang vil blive underbygget med relevante praktiske domme og afgørelser på området. Det er desuden afhandlingens formål at give læseren et indblik i, hvordan virksomhedsomdannelse sker i praksis, herunder hvordan en personlig virksomhed værdiansættes. Endvidere vil afhandlingen inddrage hvorledes anskaffelsessummen af anparter eller aktier opgøres Problemstilling: Afhandlingens problemstilling er en vurdering og analyse af de centrale forhold mellem den skattefrie virksomhedsomdannelse og den skattepligtige virksomhedsomdannelse med fokus på de skattemæssige konsekvenser. Af ovenstående problemstilling har vi udledt følgende hovedspørgsmål: Hvorledes behandles en virksomhedsomdannelse fra personlig drevet virksomhed til virksomhed i selskabsform skattemæssigt? Ovenstående hovedspørgsmål vil blive undersøgt og analyseret ved hjælp af følgende undersøgelsespørgsmål: 1. Hvorfor omdanne en personlig drevet virksomhed til et selskab? hvilke fordele og ulemper er der ved at drive virksomhed i selskabsform kontra privatregi? 2. Hvilke krav og betingelser er der til en skattepligtig virksomhedsomdannelse, herunder hvilke konsekvenser har det for ejeren og selskabet? 3. Hvilke krav og betingelser er der til en skattefri virksomhedsomdannelse, herunder hvilke konsekvenser har det for ejeren og selskabet? 4. Hvordan værdiansættes virksomhedens enkelte aktiver og forpligtelser i forbindelse med en virksomhedsomdannelse? 5. Hvordan opgøres aktiernes/anparternes skattemæssige anskaffelsessum? 6. Hvilke generelle betragtninger skal inddrages i vurderingen af, om en virksomhedsomdannelse skal foretages skattepligtigt eller skattefrit? 8

14 7. Hvilke muligheder er der for at optimere selskabets ejer og virksomhedsstruktur efter en virksomhedsomdannelse? Afgrænsning Afhandlingen afgrænses til at omhandle skattepligtig og skattefri virksomhedsomdannelse som led i et eventuelt generationsskifte og vil derfor ikke omhandle andre metoder, som er tæt knyttet hertil, såsom omstrukturering, fusioner, spaltning, aktieombytninger o.l. Mulighederne, som opstår efter en virksomhedsomdannelse vil dog kort blive berørt i henhold til undersøgelsesspørgsmål 7, idet dette er relevant i forhold til den videre drift. Der vil i afhandlingen blive fokuseret på selskabsretlige og skattemæssige forhold ved en virksomhedsomdannelse fra personlig drevet virksomhed til selskab i form af et ApS eller A/S. Der ses derfor ikke på omdannelse til K/S, P/S o.l. Afhandlingen vil desuden heller ikke omhandle muligheden for at foretage en omvendt omdannelse, dvs. omdannelse fra et selskab til en personlig drevet virksomhed. Samtidig afgrænses der væk fra den regnskabsmæssige og ledelsesmæssige behandling af problemstillingen, da vi ikke finder dette relevant i forhold til den skattemæssige behandling. Da afhandlingen kun vil omhandle de væsentligste forskelle samt fremhæve de fordele og ulemper, der er ved at drive en personligt ejet virksomhed i forhold til en virksomhed i selskabsform, vil der ikke blive foretaget en konkret vejledning i valg mellem de to former, eller hvorvidt der bør omdannes til et selskab. Afhandlingen skal altså udelukkende kunne anvendes som en guideline og ikke et endeligt svar. For at begrænse antallet af beregninger, vil der i det praktiske eksempel blive taget udgangspunkt i en enkeltmandsvirksomhed, hvor omdanneren er fuldt skattepligtig til Danmark. Det forudsættes, at denne anvender virksomhedsordningen og har fortsat drift for øje. Det praktiske eksempel vil derfor ikke omhandle dødsboer, da dette vurderes som værende for omfattende i forhold til vores fokusområde, og heller ikke problemstillinger, som er relevante for personer med begrænset skattepligt til Danmark. Afhandlingen vil udelukkende behandle gældende lovbestemmelser og retspraksis, der er gældende frem til og med 25. juni 2010, hvor de er ændret ved lov. 9

15 2.2 Metode Afhandlingen vil som udgangspunkt indeholde en beskrivelse af teorien bag de to typer af virksomhedsomdannelser, samt en gennemgang af teorien ved et praktisk eksempel. Hvor det findes relevant, vil der endvidere blive inddraget domme og afgørelser. Analysen af teorien i forhold til det praktiske eksempel foretages ved anvendelse af en delvis fiktiv case, hvori de to virksomhedsomdannelsesmetoder vil blive anskueliggjort i form af beregninger og konklusioner i forhold til teorien. Hensigten med det praktiske eksempel er at give læseren et indblik i den praktiske anvendelse af de to omdannelsesmetoder. Herved vil afhandlingen få en praktisk tilgang og vil kunne anvendes til opslagsværk for virksomhedsejere, der overvejer at foretage en virksomhedsomdannelse, idet denne vil få mulighed for let at kunne overskue de skattemæssige forskelle, der er, ved de to omdannelsesmetoder. Det skal dog påpeges, at afhandlingen ikke er en egentlig vejledning. De skattemæssige konsekvenser ved henholdsvis den skattepligtige og den skattefri virksomhedsomdannelse vil ligeledes blive analyseret og sammenholdt i en tabel ud fra tallene i casen, hvori de væsentligste forskelle vil blive oplistet. Formålet med denne tabel er at give læseren mulighed for at danne sig et større overblik over de to virksomhedsomdannelser og deres anvendelse i praksis, samt at anvende den i vores konklusion. 2.3 Disposition Afsnit 3: Indeholder en kort beskrivelse af, hvad en virksomhedsomdannelse vil sige. Derudover indeholder afsnittet også en beskrivelse af de centrale forskelle, der er ved at drive virksomhed i henholdsvis privat regi og i selskabsform. Afsnit 4: Indeholder en beskrivelse af de regler og krav, der er i forbindelse med en skattepligtig virksomhedsomdannelse. Afsnit 5: Indeholder en beskrivelse af de regler og krav, der er i virksomhedsomdannelsesloven, som ligger til grund for en skattefri virksomhedsomdannelse. Afsnittet indeholder ligeledes en beskrivelse af de skattemæssige konsekvenser, som en skattefri virksomhedsomdannelse har for omdanneren og selskabet. Afsnit 6: Indeholder en beskrivelse af en fiktiv case, som vil blive inddraget senere i opgaven. Casen er forsøgt opstillet således, at den er repræsentativ for de generelle problemstillinger i forbindelse med en virksomhedsomdannelse af en typisk dansk privat ejet virksomhed. 10

16 Afsnit 7: Indeholder en beskrivelse af omdannelsen af de enkelte aktiver og passiver i virksomhedens balance. Der indgår en grundig behandling af goodwill og fast ejendom, da praksis viser, at det er disse områder, der er mest omfattende og volder flest problemer i forbindelse med en omdannelse. Casen fra ovenstående afsnit vil blive inddraget for at give afhandlingen en praktisk vinkel. Afsnit 8: Indeholder en opgørelse over aktiernes skattemæssige anskaffelsessum efter henholdsvis den skattepligtige og skattefri virksomhedsomdannelse i forhold til den valgte case, samt en sammenligning af de likviditetsmæssige konsekvenser. Afsnit 9: Behandler casens videre forløb efter virksomhedsomdannelsen. Der vil her blive lagt vægt på muligheden for at foretage en skattefri aktieombytning som led i den videre optimering af ejerstrukturen. Afsnit 10: Indeholder afhandlingens konklusion. Denne vil give svar på de opstillede spørgsmål i problemformuleringen og opsummere alle væsentlige betragtninger i opgaven. 2.4 Kildekritik Kilderne i denne afhandling vil primært bestå af relevante lovtekster, cirkulærer og domme. Der vil blive inddraget relevante betragtninger fra eksterne kilder, hvor det vurderes nødvendigt. Betragtningerne vil primært indhentes fra lærebøger, artikler, øvrige fagbøger og domsafgørelser. Kilderne anvendes primært til den teoretiske del, men er ligeledes inddraget ved omdannelseseksemplet, hvis det er fundet relevant eller nødvendigt for at understrege korrektheden af enkelte postulater. Ved udvælgelsen af kilderne har vi forholdt os kritiske, da vi ønsker at anvende pålidelig og opdateret litteratur. Dog er der inddraget tilnærmelsesvis gammel litteratur, hvor dette er vurderet relevant. Ligeledes er der lagt vægt på forfatternes uddannelsesmæssige baggrund for at sikre rigtigheden af det teoretiske grundlag i afhandlingen. Ved områder, der ikke er reguleret ved lov, inddrager vi eksterne kilders syn på problemstillingerne, som benyttes som grundlag for diskussion af problemstillingerne. Vi har lagt vægt på at inddrage forskellige synsvinkler på problemstillingerne således, at der anvendes flere vinkler på samme pro- 11

17 blemstilling. Dette er gjort for at sikre at opgaven ikke bliver ensrettet mod enkelte individers holdninger. 2.5 Begrebsdefinitioner Nedenfor er en kort definition af de væsentligste begreber, der anvendes løbende i opgaven. Omdannelsesdag Omdannelsesdatoen er i skattemæssig henseende den dag, der følger efter statusdagen for det sidste regnskab for den personligt drevne virksomhed jf. VOL 3. Overdragelsestidspunkt/ Vedtagelsesdagen Overdragelsestidspunktet er det tidspunkt, hvor virksomheden bindende overdrages til selskabet, hvis der sker omdannelse til et skuffeselskab eller stiftelsesdagen for et selskab, hvis overdragelsen sker til et nystiftet selskab. Stiftelsestidspunkt Stiftelsestidspunktet for et aktieselskab er datoen for den konstituerende generalforsamling. Et anpartsselskab bliver anset for stiftet den dag, hvor stiftelsesdokumenterne underskrives. Mellemperioden Mellemperioden er den periode der ligger mellem omdannelsesdagen og vedtagelsesdagen. Omdanneren Omdanneren er den person, der ejer den personligt drevne virksomhed, som ønskes omdannet. Ved flere ejere er der tale om flere omdannere. Hæverækkefølgen Påvirker opsparingsmulighederne i virksomhedsordningen. Ved opgørelse af hævningerne indgår alle værdier, der enten er faktisk overført eller må anses for overført. Endvidere indgår de beløb, der er afsat til senere hævning i det pågældende års regnskab. Mellemregningskonto Mellemregningskontoen er en konto, hvortil den skattepligtige kan overføre kontante beløb fra privatøkonomien i stedet for at foretage indskud på indskudskontoen. Hvis mellemregningskontoen anvendes, indebærer det blandt andet, at beløbene kan tilbageføres skattefrit til privatøkonomien 12

18 uden om hæverækkefølgen i modsætning til beløb på indskudskontoen. Mellemregningskontoen kan ikke forrentes. Anvendte forkortelser af love Anvendte forkortelser i øvrigt ABL Aktieavancebeskatningsloven A/S Aktieselskab AL Afskrivningsloven ApS Anpartsselskab ASL Aktieselskabsloven DEP Skatteministeriet, Departementet DSBL Dobbeltbeskatningsoverenskomstloven HR Højesteret EBL Ejendomsavancebeskatningsloven LR Landsretten KSL Kildeskatteloven LSR Landsskatteretten LDCV Lov om Det Centrale Virksomhedsregister LSRM Landskatteretten (meddelelse) LL Ligningsloven RV Regnskabsvejledning PSL Personskatteloven SKM Skatteministeriet SEL Selskabsskatteloven SR Skatteretten SFL Skatteforvaltningsloven TFS Tidsskrift for skatter og afgifter SL Statsskatteloven TSS Toldskattestyrelsen VL Varelagerloven V Vestre landsret VOL Virksomhedsomdannelsesloven VLD Vestre landsrets dom VSL Virksomhedsskatteloven ØLD Østre landsrets dom VURDL Vurderingsloven ÅRL Årsregnskabsloven 3. Virksomhedsomdannelse En virksomhedsomdannelse er, når en personlig drevet virksomhed omdannes til en virksomhed i selskabsform, det vil sige enten et ApS eller et A/S. Dette betyder i bund og grund, at ejeren af den 13

19 personlig drevne virksomhed sælger sin virksomhed eller aktivitet til et selskab. Derfor skal der ske en vurdering af virksomhedens aktiver og passiver, og som oftest vil der opstå en fortjeneste til ejeren. Dette skyldes, at den markedsmæssige værdi af aktiverne ofte er højere end den bogførte værdi. Dette betyder dog ikke, at virksomheden kan sælges til den bogførte værdi, for at ejeren kan undgå en skattepligtig gevinst, og der skal derfor stadig foretages en vurdering af virksomheden. Denne skal foretages af en uvildig person, som kan fastlægge en pris, som en udefrakommende køber vil give for virksomheden. Det er på baggrund af dette beløb, at der beregnes en eventuel goodwill. Omdannelsen af en virksomhed kan ske på to måder; enten ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse eller ved en skattefri virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse, jf. virksomhedsomdannelsesloven kan dog ikke anvendes af virksomheder, som er nævnt i personskattelovens 4 stk. 1 nr. 10 og Måden, hvorpå den skattefrie omdannelse sker, er i forbindelse med en succession. Der er dog ikke tale om en helt skattefri omdannelse, da beskatningen af omdannelsen ikke kan udelades, men blot forskydes til det tidspunkt, hvor omdanneren afstår aktierne eller aktiverne 6. Fordelen ved en skattefri virksomhedsomdannelse, set fra overdragerens synspunkt, er, at denne ikke bliver beskattet af overdragelsen til selskabet, idet selskabet skattemæssigt indtræder i den tidligere ejers sted og overtager den latente skattepligt. En skattepligtig virksomhedsomdannelse foregår, som om ejeren sælger virksomheden til tredje part. Der kan derfor ikke blive tale om succession som ved en skattefri omdannelse, hvorfor virksomhedens aktiver, driftsmidler, bygninger, igangværende arbejder mv. overdrages til handelsværdi, og der opgøres en fortjeneste eller et tab, når disse overdrages til selskabet. 3.1 Personlig virksomhed eller selskab Hvorfor omdanne sin personligt drevne virksomhed til et selskab? Dette spørgsmål er der mange iværksættere, der stiller sig selv, når de skal overveje deres fremtidige virksomhedsstruktur. Det er derfor en klar fordel, at gøre sig det klart, om man kan overskue fordelene og ulemperne ved de enkelte former, og forskellen i hvordan de drives. Ejeren skal derfor gøre det klart for sig selv, hvordan han ønsker, at risikoen skal fordeles, da der her er en klar forskel mellem den personligt drevne virksomhed og en virksomhed i selskabsform. Der findes ikke en konkret løsning på, hvil- 5 Jf. VOL 1 stk. 3 6 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side 27 14

20 ken driftsform der er den bedste. Dette afhænger af virksomhedens karakteristika samt ejerens vurdering og accept af risiko. Disse forskelle bør derfor indgå i overvejelserne, inden det besluttes, om der skal foretages en virksomhedsomdannelse eller ej Personlig virksomhed Der er ingen specifikke krav til stiftelsen af en virksomhed i personligt regi. Stiftelsen kan således blot effektueres ved, at en person beslutter sig for dette, da der ikke er krav om kapitalindskydelse eller andre formaliteter. Ejeren skal dog melde stiftelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, som derefter tildeler virksomheden et CVR-nummer 7. I denne meldes der samtidig om typen af virksomhed, momsregistrering, lønssumsafgift, ejerforhold mv. Såfremt flere ønsker at drive en virksomhed sammen, kan der stiftes et interessentskab, hvor der ligeledes ikke er krav om kapitalindskud. Stiftelsen foretages på samme måde som ved stiftelsen af en enkeltmands virksomhed, der kan dog med fordel laves en interessentskabskontrakt Hæftelse Når der stiftes en personlig drevet virksomhed, er det vigtigt at holde sig for øje, at der hæftes med hele den personlige formue, det vil sige, at der hæftes ubegrænset med alt, hvad man ejer. Man kan derfor risikere, at skulle gå fra hus og hjem, hvis virksomheden ikke kan overleve på markedet. Det samme gør sig gældende ved en virksomhed i et interessentskab, da de enkelte virksomhedsdeltagere her hæfter personligt og solidarisk. Herved forstås, at såfremt den ene virksomhedsdeltager ikke kan betale sin andel af virksomhedens gæld, kan kreditorerne foretage udlæg hos den/de andre virksomhedsdeltagere. I det tilfælde hvor der er tale om, at den erhvervsdrivende er gift, kan der kun foretages udlæg i den erhvervsdrivendes andel af fællesboet. Har ægtefællen underskrevet på, f.eks. pantsætninger overfor banken, kan der dog gøres udlæg i dennes andel Revision og regnskab Personligt drevne virksomheder indgår i den kategori af erhvervsdrivene, som ikke har pligt til at aflægge årsregnskab. De kan dog vælge alligevel at udarbejde en årsrapport til eget brug. 8 Vælger de at udarbejde en årsrapport, som ikke udelukkende skal anvendes til internt brug, skal denne som 7 Jf. LDCV 3 8 Jf. ÅRL 3 15

21 minimum opfylde kravene til regnskabsklasse A. 9 Der er, i modsætning til regnskabsklasserne B, C og D, ikke krav om, at denne skal indsendes til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Vores erfaring er, at bankerne i praksis kræver et regnskab, hvori der er en revisorerklæring. I disse tilfælde laver revisor ikke revision men review. Et review adskiller sig fra revision ved, at denne type erklæring kun gives med en begrænset sikkerhed på det aflagte regnskab, hvorimod revision aflægges med en høj grad af sikker Beskatning Beskatningen af den personligt drevne virksomhed kan ske efter tre forskellige principper. Der er valgfrihed mellem disse tre beskatningsprincipper, som alle vil blive gennemgået i det følgende: Personskatteloven Som hovedregel skal alle skattepligtige personer beskattes efter personskatteloven. Når der er tale om virksomhedsindkomst, skal denne beskattes før renter 10. Renter skal behandles som kapitalindkomst 11. For at danne sig et overblik kan man med fordel kigge på marginalskatteprocenten for : Personlig indkomst inkl. AM-bidrag (med skatteloft og kirkeskat) % Personlig indkomst eks. AM-bidrag (med skatteloft og kirkeskat) 52,2 % Negativ kapitalindkomst 33,6 % Positiv kapitalindkomst (højeste) 50,1 % Ligningsmæssigt fradrag 33,6 % Som det fremgår af ovenstående tabel, kan ejeren af en personlig drevet virksomhed altså ende med en marginalskat på 56,1 %, såfremt denne er over topskattegrænsen. Derudover kan denne ikke få fuldt fradrag for sin negative kapitalindkomst, men kun 33,6 %. Endvidere er det værd at bemærke, at nettorenterne indgår i beregningen af AM-grundlaget, hvorfor dette giver en yderligere formindskelse af rentefradraget. 9 Jf. ÅRL 7 stk Jf. PSL 3 11 Jf. PSL

22 Ved opstarten af virksomheden kan man med fordel drive den som en personlig ejet virksomhed og beskatte denne efter personskatteloven, da ejeren har ret til at modregne eventuelle underskud i sin egen eller ægtefællens personlige indkomst eller fremføre dem til modregning i fremtidige indkomstår, hvor der er personlig indkomst. 13 Virksomhedsordningen Dette er et teknisk regelsæt, som anvendes til at sidestille den erhvervsmæssige del af den personlige indkomst med almindelige selskaber. Dvs. at der sker en anden fordeling mellem personlig indkomst og kapitalindkomst. Derfor er der nogle væsentlige punkter, hvor virksomhedsordningen afviger fra personskatteloven. Disse er renteudgifter, mellemregningskonto, indskudskonto, personlige hævninger, kapitalafkast, rentekorrektion og opsparet overskud. Renteudgifter Som tidligere nævnt er der en meget klar forskel på, hvordan fradraget for renteudgifter behandles ved de to beskatningsmetoder. Hvor der ved anvendelse af personskatteloven kun kan fradrages 33,6 % af virksomhedens renteudgifter, vil der ved anvendelse af virksomhedsordningen kunne opnås 100 % fradrag for virksomhedens renteomkostninger. Mellemregningskonto 14 Mellemregningskontoen kan bruges af den erhvervsdrivende til at overføre beløb fra den private økonomi. Fordelen ved dette er, at disse anses for allerede beskattede midler, hvorfor disse kan hæves skattefrit. Det skal dog bemærkes, at der på mellemregningskontoen ikke må beregnes renter, således at mellemregningen kan stige med ikke beskattede midler, som derefter kan hæves skattefrit. Endvidere kan mellemregningskontoen på intet tidspunkt blive negativ. Dette skyldes, at ejeren ikke må låne penge af sin virksomhed for at omgå hæverækkefølgen. Hvis mellemregningskontoen bliver negativ, skal beløbet bogføres væk og overføres til kontoen for personlige hævninger. Personlige hævninger Personlige hævninger i virksomheden skal anses som værende løn. Derfor betaler ejeren som hovedregel B-skat og AM-bidrag fordelt på 10 rater over indkomstårets forløb. Denne konto anvendes samtidig ved opgørelsen af den personlige indkomst. 13 Jf. PSL

23 Indskudskonto Indskudskontoen er en konto, hvor ejeren kan indskyde midler, som ikke bogføres på mellemregningskontoen 15. Fordelen ved dette er, at ejeren ved opstart af virksomhedsordningen kan indskyde sin private gæld. Derved bliver indskudskontoen negativ, og den kan derefter behandles på to måder: Kan ejeren dokumentere, at den negative indskudskonto udelukkende vedrører erhvervsmæssige forhold, kan denne nulstilles 16. Er det derimod udelukkende privat gæld, som er indskudt i virksomheden, skal der beregnes en rentekorrektion 17. Fordelen ved at indskyde sin private gæld er, at der herved opnås fuldt rentefradrag på f.eks. prioritetsrente vedrørende boliglånet samt, at der frigives likviditet i ejerens personlige forhold. Dette er dog ikke en gratis ydelse, da der i så fald skal beregnes en rentekorrektion, hvilket kommer til beskatning. Rentekorrektionensprocenten er den samme, som ved kapitalafkastet, som beskrives i det efterfølgende afsnit, og det er derved fordelagtigt at indskyde personlig gæld, så længe renten på lånet er større end kapitalafkastprocenten. Det er ikke sagt, at det ikke er fordelagtigt, hvis renten er lavere. Dette kræver dog en yderligere overvejelse, som ejeren skal opveje mod den øgede likviditet i det private budget. Indskudskontoen opgøres første gang ved opstarten af virksomhedsordningen og reguleres herefter kun én gang årligt dvs. ved indkomstårets udgang. Kapitalafkast 18 For at modvirke den skattemæssige fordel ved det modtagende fradrag for renteudgifterne, anser man en del af virksomhedens overskud som værende afkast for den investerede kapital. For at opgøre kapitalafkastgrundlaget ved indkomstårets begyndelse, opgøres virksomhedens aktiver fraregnet virksomhedens gæld, beløb der er overført efter VSL 4 og 10, stk. 1, beløb på mellemregningskontoen efter VSL 4a og beløb der overføres fra virksomhedsordningen til privatøkonomien med virkning fra indkomstårets begyndelse. Såfremt virksomheden bliver oprettet i løbet af indkomståret, og der ønskes beskatning efter virksomhedsordningen, opgøres afkastgrundlaget på tidspunktet for virksomhedens opstart. 15 Jf. VSL 3 stk Jf. VSL 3 stk Jf. VSL 11 stk Jf. VSL

24 Kapitalafkastet beregnes som en procentdel af kapitalafkastgrundlaget. Procentsatsen for 2010 er 4 % og kapitalafkastet beskattes som kapitalindkomst, jf. PSL 4. Kapitalafkastet kan ikke overstige årets skattepligtige overskud. Rentekorrektion Når indskudskontoen er negativ, skal der beregnes en rentekorrektion. Dette gøres ud fra den største negative indskudskonto enten primo eller ultimo indkomståret. Kapitalafkastgrundlaget spiller dog også her en rolle. Da der indskydes gæld i virksomheden, vil dette medvirke, at kapitalafkastgrundlaget i de første indkomstår vil være negativ. Grunden til at dette er væsentligt, skyldes, at rentekorrektionen ikke kan overstige det mindst negative kapitalafkastgrundlag 19. Endvidere skal det bemærkes, at rentekorrektionen maksimalt kan udgøre virksomhedens nettorenteudgifter. Rentekorrektionen indregnes i ejerens personlige indkomst således, at der bliver beregnet bund og topskat af denne og den modregnes i kapitalindkomsten, hvorved den samlede skattepligtige indkomst forbliver uændret. Opsparet overskud Virksomhedens overskud skal som hovedregel overføres til ejerens personlige indkomst, som det ses ved beskatning efter personskatteloven. Dog indeholder virksomhedsordningen en regel, som gør, at ejeren kan opspare sit overskud mod at betale 25 % i aconto virksomhedsskat 20. Dette er fordelagtigt, da man herved kan forskyde sin beskatning til et tidspunkt, hvor det er gunstigt. Dette så man bl.a. ved gennemførslen af skattereformen for Fra indkomståret 2009 til 2010 blev marginalskatten sænket fra 62,8 % til 56,1 %. Ved antagelse om, at ejeren i 2009 havde et opsparet overskud på kr. inkl. 25 % aconto virksomhedsskat, vil dette, alt andet lige, give en beregning der ser således ud: kr. kr. Opsparet overskud inkl. aconto virksomhedsskat Hævet overskud ( ) ( ) Marginalskat heraf Allerede betalt aconto virksomhedsskat (25.000) (25.000) Betaling skat Jf. VSL 11 stk Jf. VSL 10 stk. 2 19

25 Det skal bemærkes, at ovenstående eksempel er meget simplificeret og derfor kun medtaget for at give et overblik over konsekvenserne. Som ovenstående eksempel viser, har ejeren ved at opspare sit overskud sparet kr. i skat. Dette er dog samtidig en risiko, da ejeren ikke kan forudsige de politiske forhold, hvorfor der også er sandsynlighed for, at det kunne vende omvendt, og ejeren derfor ville have haft en større skattebetaling. Kapitalafkastordningen Kapitalafkastordningen følger mange af de samme principper som virksomhedsordningen og kan derfor ses som en simplificeret version af virksomhedsskatte ordningen. Valgmuligheden har sit lovgrundlag i VSL 22a og 22b. I lighed med virksomhedsordningen beregnes der på baggrund af kapitalafkastgrundlaget et kapitalafkast, som fraregnes i den personlige indkomst og tillægges kapitalindkomsten. Dette medfører samtidig, at der er fuldt fradrag for renteudgifter i modsætning til beskatning efter personskatteloven. Herudover har ejeren mulighed for at henlægge en del af overskuddet til en særlig konto, konjunkturudligningskontoen. Dette gøres ved, i lighed med virksomhedsordningen, at betale en konjunkturudligningsskat svarende til 25 %. Ulempen ved dette er, i modsætning til virksomhedsordningen, at de resterende 75 % skal bindes til konjunkturudligningskontoen, hvilket betyder, at det belaster virksomhedens likviditet. Dette er samtidig en grund til, at denne metode sjældent anvendes Selskab Når virksomhedsomdannelsen sker fra en personlig drevet virksomhed til en virksomhed i selskabsform, er det muligt at omdanne til enten et aktieselskab eller et anpartsselskab. Såfremt virksomhedsomdannelsesloven skal kunne anvendes, kræver det dog, at selskabet bliver registret her i landet 21. Hvis der stiftes et A/S, skal aktiekapitalen som minimum udgøre kr., hvor kravet ved et ApS kun er kr. 22, tidligere var der krav om, at hele kapitalen skulle indskydes inden selskabet kunne stiftes, dette vil fremadrettet ikke længere være et krav. Indbetalingen af selskabskapitalen skal fremadrettet udgøre mindst 25 % eller minimum kr. 23, dette betyder derfor, at hele kapitalen ved stiftelse af et ApS skal indbetales. Hertil skal det bemærkes, at den resterende selskabskapital kan kræves indbetalt af det centrale ledelsesorgan. I så fald skal indbetalingen ske se- 21 Jf. VOL 1 22 Jf. Selskabsloven 4 stk

26 nest to uger efter anfordringen. Dog kan der i vedtægterne indskrives en anden frist dog maksimalt fire uger 24. Såfremt kapitalen betales ved anden form end kontanter eller oprettes til overkurs, skal hele selskabskapitalen indskydes. Et kapitalselskab 25 kan stiftes af en eller flere stiftere, dog må der ikke være indgivet anmeldelse om betalingsstandsning eller konkurs mod stifteren. Ved stiftelsen skal stifterne underskrive et stiftelsesdokument, som indeholder selskabets vedtægter 26 samt øvrige forhold, som der er truffet beslutning om. Vedtægterne skal overholde de i Selskabslovens 28 og 29 beskrevne regler. Når selskabet er stiftet, kan stifterne vælge mellem to typer af ledelsesstruktur 27 : Ledelsesstruktur hvor kapitalselskabet ledes af en bestyrelse, som står for den overordnede og strategiske ledelse, samt en direktion til at forestå den daglige ledelse. Det skal bemærkes, at direktøren ikke kan være formand eller næstformand i bestyrelsen. Ledelsesstruktur hvor kapitalselskabet ledes af en direktion. Ved A/S skal direktionen ansætte et tilsynsråd, som fører tilsyn med direktionen. Et medlem af direktionen kan ikke være medlem af tilsynsrådet Hæftelse Når der er stiftet et kapitalselskab, hæfter aktionæren/anpartshaveren kun med den indskudte kapital 28. Ydermere er begge selskabsformer selvstændige juridiske enheder, hvilket medfører, at selskabets ejere ikke hæfter for selskabets forpligtelser, og derfor kan selskabets kreditorer kun søge sig fyldestgjort i selskabets aktiver. Dette medfører, at der er en begrænset hæftelse for selskabets ejere. Den begrænsede hæftelse kan dog ophæves i praksis. Dette forekommer, når kreditor ytrer krav om, at aktionæren/anpartshaveren skal kautionere for selskabets gæld. Derved ophæves den begrænsede hæftelse, og der kan derfor gøres udlæg i aktionærens/anpartshaverens private aktiver og likvider. Dette forekommer typisk på krav fra pengeinstitutter, såfremt de ønsker større sikkerhed end den selskabskapital, som er til rådighed i selskabet. 24 Jf. Selskabsloven 33 stk Omfatter både A/S og ApS efter Selskabsloven 26 Jf. Selskabsloven Jf. Selskabsloven 111, stk. 1 punkt 1 & 2 28 Jf. Selskabsloven 5, punkt 1 & 2 21

27 Revision og regnskab Når driften af virksomheden foregår i selskabsform, er der pligt til at aflægge årsrapport 29. Gældende for begge selskabsformer er, at selskabet skal lade sit årsregnskab revidere af en eller flere revisorer 30. Dog kan en virksomhed, som er omfattet af regnskabsklasse B, undlade at lade sit årsregnskab revidere, såfremt den i to på hinanden efterfølgende år ikke overskrider to af følgende grænser 31 : Balancesum på 1,5 mio. kr. Nettoomsætning på 3 mio. kr. Gennemsnitligt antal heltidsmedarbejdere i løbet af regnskabsåret på 12 Dette er dog ikke gældende for erhvervsdrivende fonde eller virksomheder, som besidder kapitalandele i andre selskaber eller har bestemmende indflydelse på et andet selskab. Disse skal under alle omstændigheder lade deres årsregnskab revidere. Ydermere er der krav om at indsende årsrapporten til Erhvervs- og selskabsstyrelsen senest fem måneder efter regnskabsårets afslutning Beskatning Da selskabet er en selvstændig juridisk enhed, er denne undergivet selvstændig skattepligt. Der skal derfor skelnes mellem beskatningen af selskabets og indehaverens indkomst. Beskatning af selskabet Selskabers skattepligtige indkomst opgøres efter skattelovgivningens almindelige regler for selskaber og foreninger 33. For selskaber omfattet af SEL 1, stk. 1 nr. 1-2a, 2d - 2h, 3a 6 og 3, stk. 7, udgør selskabsskatten 25 % af den skattepligtige indkomst. Hvis selskabets skattepligtige indkomst er negativ, kan dette underskud fremføres til modregning i eventuelle skattepligtige overskud i de efterfølgende indkomstår. 29 Jf. ÅRL 3 30 Jf. ÅRL Jf. ÅRL Jf. ÅRL 138, stk Jf. SEL 8, stk. 1 22

28 Beskatning af indehaver Aktionær eller anpartshaver 34 kan modtage vederlag på to måder, når virksomheden drives i selskabsform. Han kan blive almindelig lønmodtager eller modtage udbytte fra virksomheden. Aktionæren opnår en skattepligtig løn, når der oprettes et ansættelsesforhold 35, det betyder, at der skal foreligge et reelt ansættelsesforhold, for at aktionæren kan modtage lønindkomst fra virksomheden. I praksis vil dette ofte være opfyldt ved, at hovedaktionæren er anmeldt som direktør for selskabet. Det antages, at der samtidig præsteres en reel arbejdsindsats således, at det ikke blot er proforma. Lønindkomsten skal derfor beskattes efter personskatteloven. Ydermere kan aktionæren modtage yderligere udbetalinger i form af udbytte. Som hovedregel skal alle udlodninger fra selskabet til hovedaktionæren beskattes som udbytte. Beskatningens generelle regler af udbytte findes i KSL 65 og 66 samt LL 16 A. Beslutningen om udlodning af udbytte foretages som hovedregel i forbindelse med den årlige generalforsamling, hvor selskabets ledelse træffer beslutning om beløbets størrelse. Det, der kan udloddes som udbytte, er årets overskud, overført overskud og frie reserver 36. Generalforsamlingen må ikke godkende et udbytte, som er større end det af det centrale ledelsesorgan foreslåede udbytte, ligeledes må udbyttet ikke være uforsvarligt set i forhold til selskabets økonomiske stilling på udbyttetidspunktet. Udbyttet fra selskabet skal beskattes som aktieindkomst hos aktionæren, jf. PSL 8 a. Jf. KSL 65 A indeholdes der ved udloddet udbytte 28 % udbytteskat. Dog skal der ved udbytte, som overstiger kr. i og for ægtepar kr., betales 42 % udbytteskat af beløbet, der overstiger grundbeløbet. Dvs. ved udloddet udbytte på kr. til en ugift aktionær skal der indeholdes 28 % udbytte skat af og 42 % af den resterende del på kr. 34 Fremadrettet aktionær 35 Lærebog om indkomstskat, Michelsen, Aage mf. s Jf. Selskabsloven Jf. PSL 8 a 23

29 Marginalbeskatning, aktieindkomst: Marginalindkomst (virksomhedens resultat før skat) kr. Selskabsskat (25 %) kr. Rest (Besluttet udbytte) kr. Udbytteskat (28 % af ) kr. Udbytteskat (42 % af kr.) kr. Indeholdt udbytteskat i alt kr. Skat i alt (Selskabsskat + udbytteskat) kr. Udbetalt til aktionær kr. Effektiv skatteprocent (Samlede skatter/årets resultat før skat) 49, 7 % Tabel 1: Marginalbeskatning ved aktieindkomst Kilde: Egen tilvirkning 3.2 Delkonklusion Formelle krav Som vi har gennemgået i ovenstående afsnit, er der store forskelle på de formelle krav, når der sondres mellem virksomheder drevet i personligt regi kontra virksomheder i selskabsform. For selskaber skal det fremhæves, at der er krav om revision af virksomhedens årsregnskab, hvorimod dette er valgfrit for en virksomhed, der drives i personligt regi. Dog kan selskaber, der indgår i regnskabsklasse B, i visse tilfælde også fravælge revision. Endvidere er der krav om, at selskabers regnskaber skal være offentligt tilgængelige hos Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, også selvom selskabet har fravalgt revision. Selskaber er desuden også underlagt krav om en ledelsesstruktur, som enten skal indeholde en direktion og bestyrelse eller en direktion og et tilsynsråd. Dette kan naturligvis både være en fordel og en ulempe for den erhvervsdrivende, da en bestyrelse kan være en nyttig sparringspartner, når der skal udarbejdes en strategisk handlingsplan, udviklingsmuligheder mv. Som modsætning til denne fordel er det en klar ulempe, at den erhvervsdrivende ikke længere kan foretage en beslutning for virksomheden på egen hånd, dette kan denne dog i forbindelse med driften af sin virksomhed i personligt regi. På trods af at der er mange formelle krav i forbindelse med driften af et selskab, skal dette sammenholdes med den mængde af selvdisciplin, der kræves ved at drive sin virksomhed som personlig 24

30 drevet virksomhed. Det kræves her af den erhvervsdrivende, at denne har et stort indblik i udarbejdelsen af sin personlige indkomst, hvis der ønskes at optimere til topskatte grænsen. Det er især vigtigt, at den erhvervsdrivende ikke foretager for store personlige hævninger i årets løb, da dette kan medføre en væsentlig restskat ved indkomstårets udløb. Endvidere er regelsættet om virksomhedsskatteordning forholdsvis kompliceret, hvis man ikke har det store skattemæssige kundskab, som den erhvervsdrivende enten er nødt til at sætte sig ind i og forstå, eller finde en sparringspartner, som kan hjælpe med at styre ordningen. I praksis vil dette ofte være i form af en revisor. Skattemæssig sammenligning Et første håndsindtryk af den skattemæssige sammenligning viser, at såfremt en virksomhed giver overskud, kan man med en skattemæssig fordel drive den i selskabsform. Begrundelsen herfor er, at aktieudbytte beskattes væsentligt lavere end personlig indkomst, hvori overskuddet fra en virksomhed drevet i personligt regi ligger. Dog skal det nævnes, at såfremt virksomheden drives i virksomhedsordningen, er den skattemæssige fordel i forhold til selskabet minimal. Dette skyldes, at man ved anvendelse af virksomhedsordningen kan optimere sin personlige indkomst til topskattegrænsen, såfremt virksomhedens overskud kan dække de personlige hævninger. Dette er yderligere en grund til, at det er vigtigt, at den erhvervsdrivende er god til at se konsekvenserne af sine hævninger og styre disse med egen hånd. Ved underskud i virksomheden kan det give en væsentlig fordel at drive den i personligt regi, idet underskuddet kan anvendes til modregning i tidligere års opsparede overskud og derefter modregne underskuddet i kapitalindkomsten både for den erhvervsdrivendes men også i dennes ægtefælles personlige indkomst. Hvis den erhvervsdrivende var lønmodtager i et selskab, vil der ikke være samme mulighed for at modregne underskuddet, da dette anvendes til selskabets fremtidige overskud. Lønmodtageren bliver altså beskattet lige hårdt uanset, om selskabet giver over- eller underskud. Endvidere vil et underskud i selskabet samtidig betyde, at der enten ikke kan udloddes udbytte, eller at selskabets centrale ledelsesorgan vurderer det uforsvarligt i forhold til virksomhedens økonomiske situation. Dermed kan den erhvervsdrivende risikere en ufrivillig lønnedgang for samme mængde arbejde. Det kan derfor konkluderes, at ved opstart af virksomheden kan det skattemæssigt bedst betale sig at drive virksomheden i personligt regi. Dette begrundes med, at mange virksomheder i opstartsfasen genererer underskud. Når virksomheden når til det punkt, hvor den er veletableret og genererer overskud, kan ejeren overveje, om virksomheden skal omdannes til et selskab. 25

31 Omdannelsen En hel klar fordel ved at omdanne sin virksomhed til et selskab er risikominimeringen. Hæftelsen for virksomhedens forpligtelser og gæld er ikke længere personlig men kun med det indskud, som er foretaget i forbindelse med stiftelsen af selskabet. Forudsat at der ikke er foretaget kaution for selskabets forpligtelser og gæld af aktionæren/anpartshaveren. Dette er derfor en væsentlig faktor, når det overvejes, om der skal foretages en virksomhedsomdannelse. Gennemgangen har altså vist både fordele og ulemper ved drift i de to former, og det fremgår, at man ikke definitivt kan sige, at den ene er bedre end den anden. Det er altså op til den enkelte erhvervsdrivende, at vælge hvilken form denne finder mest hensigtsmæssig set i forhold til fremtidige udviklingsmuligheder, personlig risiko o.l. 4. Skattepligtig virksomhedsomdannelse Der er tale om en skattepligtig virksomhedsomdannelse, når en omdannelse ikke foretages efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Opfylder virksomhedsomdannelsen kravene i virksomhedsomdannelsesloven, kan stifteren frit vælge, om disse regler skal anvendes ved omdannelsen eller ej. 38 Da en skattepligtig virksomhedsomdannelse typisk udløser en betydelig beskatning, vælger mange virksomhedsejere at benytte reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, hvorved de opnår en mulighed for at udskyde beskatningen til et senere tidspunkt. Skattepligtige virksomhedsomdannelser gennemføres dog i de tilfælde, hvor der kun udløses en ubetydelig beskatning, eller hvor man vælger at tage et tab i forbindelse med omdannelsen til et selskab. 39 En skattepligtig virksomhedsomdannelse sidestilles med afståelsesprincippet, hvilket indebærer, at virksomhedens aktiver og passiver overdrages til et nystiftet selskab til handelsværdier. Ved afståelsesprincippet skal der laves en opgørelse af avancen ved afståelsen af den personlige virksomhed, hvorved ejeren bliver beskattet af den eventuelle gevinst i afståelsesåret. 40 En skattepligtig virksomhedsomdannelse sidestilles derfor med et salg eller ophør af den personlige virksomhed. 41 Dette medfører, at salgssummen skal fordeles ud over alle virksomhedens aktiver, og at der skal laves en 38 Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side

32 særskilt opgørelse af avance eller tab for hver aktivtype. Gevinster og tab indregnes i den oprindelige ejers indkomstopgørelse, og handelsværdierne vil udgøre selskabets anskaffelsessum samt skattemæssige afskrivningsgrundlag. 42 Overdrages virksomheden mellem interesseforbundne parter, skal overdragelsen foregå efter armslængdeprincippet, jf. LL 2. Armslængdeprincippet betyder, at de transaktioner som foretages mellem de interesseforbundne parter, skal foretages på samme vilkår og til samme priser, som tredjemand ville have fastsat for de samme transaktioner. Armslængdeprincippet gælder dog ikke ved overdragelse til eksempelvis familiemedlemmer Omregning til kontantværdier I forbindelse med en skattepligtig virksomhedsomdannelse skal der foretages kontantværdiansættelse af overdragelsessummer for bygninger mv., driftsmidler og skibe, ombygninger og særindretninger af lejede lokaler samt visse forbrugsgoder, godtgørelse og vederlag, jf. AL 45 og EBL 4. Der skal således foretages omregning til kontantværdi ved realisationsbeskatning af en lang række aktiver og ved opgørelse af genvundne afskrivninger. Konkret sker omregningen efter kursværdierne på overdragelsestidspunktet ved, at aktivets kontantværdi lægges sammen med kursværdien af aktivets gældspost, jf. AL 45 stk. 1. Kontantværdiansættelsen er tidligere foretaget på baggrund af Skats tabelmateriale om kursværdier, men nu skal værdiansættelsen imidlertid ske efter et skøn, hvor der tages hensyn til de foreliggende omstændigheder. Overdrages virksomheden mellem interesseforbundne parter, fremgår det af retspraksis, at kursværdien på udstedte gælds- og pantebreve ikke kan fastsættes lavere end kurs 80. Selvom det må antages, at kursværdien i dag vil være højere end kurs 80 som følge af det nuværende renteniveau, er det i praksis stadig standardkursen på 80 for gælds- og pantebreve, der er gældende. 44 Af domspraksis følger det desuden, at kursansættelsen mellem interesseforbundne parter skal foretages under hensyntagen til den sikkerhed, der følger af interessefællesskabet. 45 I TFS 1993, 521 ØLD ændrede Landsretten kursværdien på et gældsbrev modtaget som vederlag for goodwill i forbindelse med virksomhedsomdannelsen fra 50 til 80. Begrundelsen herfor var, at de 5 stiftere af selskabet havde Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side

33 haft en fælles interesse i en lavere kursværdi, samt at pantebrevene efterfølgende blev indfriet. 46 I tilfælde, hvor der foretages kursnedskrivning, skal nedskrivningen fordeles forholdsmæssigt på alle de overdragne aktiver bortset fra likvide midler. 47 Anfordringstilgodehavender, der kan trækkes på efter ønske, kan ikke kursnedskrives. Det betyder, at hvis der ikke er udstedt et gældsbrev, eller der ikke er aftalt nogen forretnings- og afdragsvilkår, så sidestilles tilgodehavendet med et anfordringstilgodehavende og kan derfor ikke kursnedskrives Stiftelse ved apportindskud En skattepligtig virksomhedsomdannelse vil ofte ske ved apportindskud. I følge selskabsloven er det et krav, at der for aktieselskaber er en kapital på mindst kr. og for anpartsselskaber skal kapitalen være på mindst kr., jf. afsnit Det fremgår desuden af selskabsloven, at selskaber kan stiftes med andre værdier end kontanter, det vil sige stiftelse ved apportindskud. Apportindskuddet skal have en økonomisk værdi, hvorfor indskuddet ikke kan bestå i forpligtelser, fordringer eller tjenesteydelser. 49 Ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse indskydes typisk hele virksomheden i et nystiftet selskab, hvorved ejeren ikke behøver at indbetale selskabskapitalen, idet værdien af den indskudte virksomhed vil kunne opfylde kravene til kapitalen. 4.3 Hel eller delvis omdannelse Reglerne i virksomhedsomdannelsesloven forudsætter, at der er tale om en omdannelse af en hel virksomhed, jf. VOL 1, stk. 1. En omdannelse kan derfor principielt kun finde sted, såfremt der foreligger en virksomhed efter det skattemæssige virksomhedsbegreb. Ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse efter afståelsesprincippet er det dog muligt kun at foretage omdannelse af enkelte aktiver eller at foretage omdannelse af en hel virksomhed. Dette skyldes, at der udløses skattemæssige konsekvenser ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse uanset, om der sker overdragelse af en hel virksomhed eller blot enkelte aktiver. Et eller flere aktiver kan således holdes uden for overdragelsen og forblive i personligt regi, ligesom det er muligt alene at overdrage et eller flere 46 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side

34 aktiver til selskabet. 50 Skattepligtigt kan der altså foretages en hel eller delvis virksomhedsomdannelse 51. Visse aktiver kan dog ikke holdes adskilt fra hinanden, eksempelvis goodwill. 52 Goodwill kan overdrages i forbindelse med en hel eller delvis omdannelse af virksomheden. I modsætning til en række andre immaterielle anlægsaktiver er det dog ikke muligt at overdrage goodwill som et selvstændigt aktiv, uden at virksomheden, som det knytter sig til, også omdannes. 53 Ved omdannelse efter afståelsesprincippet får virksomhedsbegrebet betydning for omdannerens status efter overdragelsen. Holder omdanneren aktiver, der samlet kan anses for en erhvervsvirksomhed, uden for omdannelsen, kan omdanneren opretholde sin status som selvstændig erhvervsdrivende og eksempelvis fortsætte med at anvende virksomhedsordningen. Driver omdanneren efter omdannelsen derimod ikke længere selvstændig erhvervsvirksomhed, vil der som udgangspunkt udløses en ophørsbeskatning. 54 Ved en virksomhedsomdannelse med tilbagevirkende kraft er det dog vigtigt at være opmærksom på, at det, jf. SEL 4, stk. 4, ligeledes er et krav, at der foretages omdannelse af hele virksomheden. 4.4 Stiftelse med skattemæssig tilbagevirkende kraft Et selskab kommer først til eksistens ved dets stiftelse og kan derfor principielt ikke have en skattepligtig indkomst vedrørende tiden forud for stiftelsen. I selskabsskattelovens 4, stk. 4 og 5, er der dog indført en mulighed for at foretage en skattepligtig virksomhedsomdannelse med skattemæssig tilbagevirkende kraft. Det er således muligt efter disse bestemmelser at stifte et selskab med op til 6 måneders tilbagevirkende kraft. Dette betyder, at erhvervede indtægter og afholdte udgifter i en periode på op til 6 måneder før stiftelsen af selskabet vil komme til beskatning i selskabet og ikke i den erhvervsdrivendes personlige indkomst. Den tilbagevirkende kraft medfører desuden, at det er aktivernes og passivernes værdi på skæringstidspunktet, der skal lægges til grund ved omdannelsen. Omdannes en virksomhed for eksempel med tilbagevirkende kraft pr. 1. januar 2010, men selskabet først reelt er stiftet den 1. juni 2010, er det altså værdierne pr. 1. januar 2010, der skal anvendes. For 50 Skattekartotek, afsnit Hel eller delvis omdannelse 51 Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side Skattekartotek, afsnit Hel eller delvis omdannelse 53 Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side Skattekartotek, afsnit Hel eller delvis omdannelse 29

35 at kunne gennemføre en skattepligtig virksomhedsomdannelse med tilbagevirkende kraft er det dog et krav, at dette fremgår af selskabets stiftelsesdokument. 55 Foretages der en skattepligtig virksomhedsomdannelse med skattemæssig tilbagevirkende kraft, er der en række yderligere betingelser, der skal være opfyldt. Disse betingelser fremgår af selskabsskattelovens 4, stk. 4 og kan opsummeres som følgende 56 : 1. Der skal være tale om omdannelse af en personligt ejet virksomhed, hvorfor bestemmelsen omfatter både enkeltmandsvirksomheder og interessentskaber. Reglerne i 4, stk. 4 kan dog ikke anvendes, hvis der i et interessentskab deltager et eller flere selskaber. 2. Der skal være tale om overdragelse af en samlet virksomhed, hvorfor indskydelse af enkeltaktiver derfor ikke er omfattet af bestemmelsen. Hvis en person ejer flere virksomheder, kan disse indskydes i hvert sit selskab, eller ejeren kan vælge kun at indskyde den ene virksomhed i et selskab og beholde den anden i personligt regi. 3. Det er et krav, at der stiftes et nyt selskab, hvorfor stiftelsen ikke kan ske ved brug af et skuffeselskab, dvs. et erhvervsinaktivt selskab. 4. Virksomhedsejeren skal modtage alle aktierne i selskabet. Er der tale om flere ejere af en virksomhed, skal disse vederlægges med aktier i selskabet i samme forhold som ejerforholdene i den personlige virksomhed. Det er desuden tilladt, at en del af vederlaget til virksomhedsejeren ydes som for eksempel en mellemregning med selskabet. 5. Selskabets regnskabsår skal løbe fra skæringsdatoen, dvs. datoen for den åbningsbalance, som er udarbejdet i forbindelse med stiftelsen. 6. Skæringsdatoen for åbningsbalancen skal ligge efter udløbet af ejerens sidste normale indkomstår, hvilket typisk vil være kalenderåret. Dette betyder, at en skattepligtig omdannelse med tilbagevirkende kraft foretaget i eksempelvis maj, tidligst kan have skæringsdato den 1. januar. 55 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side

36 7. Selskabet skal være stiftet senest 6 måneder efter den valgte skæringsdato. Såfremt et selskab stiftes med tilbagevirkende kraft til den 1. januar, skal stiftelsen altså finde sted senest den 30. juni samme år. 8. Ejeren skal senest 1 måned efter omdannelsen indsende en kopi af stiftelsesdokumenterne samt dokumentation for, at selskabet er anmeldt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til den skatteansættende myndighed. Skatteforvaltningen har dog mulighed for at give tilladelse til at dispensere fra fristen på 1 måned, jf. SEL 4, stk. 6. Dokumenterne, som skal indsendes, er følgende: a. Stiftelsesdokument b. Vedtægter c. Protokol for stiftende generalforsamling d. Åbningsbalance e. Vurderingsberetning samt en opgørelse over aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. Såfremt ovenstående betingelser er opfyldt, er det muligt at foretage en selskabsstiftelse med op til 6 måneders skattemæssig tilbagevirkende kraft. 4.5 Likviditetspåvirkning En skattepligtig virksomhedsomdannelse vil ofte udløse en betydelig beskatning hos virksomhedsejeren, hvilket betyder, at en skattepligtig virksomhedsomdannelse vil kunne medføre et stort likviditetstræk, idet avancen bliver beskattet i afståelsesåret. I nogle situationer kan dette derfor være en hindring for at gennemføre en ellers fornuftig virksomhedsomdannelse. 57 Opfyldes kravene i virksomhedsomdannelsesloven, vil omdannelsen derfor typisk foretages skattefrit, hvorved beskatningen dermed udskydes til et senere tidspunkt. 58 Ved en skattepligtig omdannelse er det muligt at afsætte et stiftertilgodehavende i åbningsbalancen, som ejeren kan hæve skattefrit og blandt andet anvende til at betale de skatter, som omdannelsen medfører i personligt regi. 59 Problemet i denne forbindelse opstår ofte ved, at for eksempel good Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Skattekartoteket afsnit Berigtigelse af købesum 31

37 will ikke medfører likviditet til selskabet, hvorfor dette kan betyde, at der ikke er tilstrækkelige likvider i selskabet, som ejeren kan hæve til udligning af sit stiftertilgodehavende. 4.6 Delkonklusion skattepligtig virksomhedsomdannelse Ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse anvendes reglerne i virksomheds-omdannelsesloven ikke, men i stedet foretages omdannelsen efter afståelsesprincippet, som medfører realisationsbeskatning. Dette betyder, at den skattepligtige omdannelse sidestilles med salg eller ophør af den personlige virksomhed, hvorved ejeren bliver beskattet i afståelsesåret, og virksomhedens aktiver og passiver overdrages til handelsværdier. Salgssummen fordeles ud på alle virksomhedens aktiver, og der laves avanceopgørelser for hver aktivtype, hvorefter avancerne heraf indregnes i den oprindelige ejers indkomstopgørelse. Ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse skal der foretages omregning til kontantværdi af en lang række aktiver og ved opgørelse af genvundne afskrivninger. Omregningen sker ved, at aktivets kontantværdi og lægges sammen med kursværdien af aktivets gældspost. Overdrages virksomheden mellem interesseforbundne parter, har praksis vist, at kursværdien på udstedte gælds- og pantebrev ikke kan fastsættes lavere end kurs 80. En skattepligtig virksomhedsomdannelse vil ofte ske ved apportindskud. Dette betyder, at et selskab kan stiftes med andre værdier end kontanter. Stiftes et selskab således ved apportindskud ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse, kan dette ske ved indskydelse af enkelte aktiver eller en hel virksomhed. Værdien af den indskudte virksomhed eller de enkelte aktiver vil således opfylde kapitalkravene i henholdsvis et aktie- eller anpartsselskab. Der vil dog som oftest blive indskudt en hel virksomhed, men ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse er der imidlertid ikke noget krav om, at omdannelsen skal ske af en hel virksomhed. En skattepligig virksomhedsomdannelse kan foretages med skattemæssig tilbagevirkende kraft i en periode på op til 6 måneder. Erhvervede indtægter og afholdte udgifter i virksomheden i en periode på op til 6 måneder før stiftelsen af selskabet, vil derfor komme til beskatning hos selskabet og ikke hos virksomhedsejeren. Der er dog en række betingelser, der skal være opfyldt, hvis man ønsker at foretage en skattepligtig virksomhedsomdannelse med tilbagevirkende kraft. Disse betingelser er blandt andet, at der skal være tale om en personligt drevet virksomhed, samt at der skal ske omdannelse af en hel virksomhed og ikke kun omdannelse af enkelte aktiver. Der skal desuden 32

38 stiftes et nyt selskab til brug for omdannelsen, og ejerforholdet heraf skal være det samme som ejerforholdet i den personlige virksomhed. Ved en skattepligtig virksomhedsomdannelse vil der ofte opstå en betydelig beskatning hos virksomhedsejeren, hvorfor en skattepligtig virksomhedsomdannelse kan være meget likviditetskrævende. Dette vil dog ofte få den konsekvens, at der i stedet foretages en skattefri virksomhedsomdannelse, hvis kravene hertil er opfyldt. I åbningsbalancen for en skattepligtig virksomhedsomdannelse er det muligt at afsætte et stiftertilgodehavende, som virksomhedsejeren kan hæve skattefrit til betaling af de skatter, som opstår i personligt regi i forbindelse med omdannelsen. Dette løser dog ikke nødvendigvis det likviditetsmæssige problem, idet goodwill eksempelvis ikke medfører likviditet til selskabet, hvorfor det kan ske, at der derfor ikke er tilstrækkelig likviditet i selskabet, som ejeren kan hæve ved omdannelsen. På grund af likviditetsmæssige problemer foretages en skattepligtig virksomhedsomdannelse derfor kun i et vist omfang i de situationer, hvor der kun udløses en ubetydelig beskatning eller i tilfælde, hvor der vælges at tage et kapitaltab. 5. Skattefri virksomhedsomdannelse 5.1 Historie Allerede i 1962 blev det muligt at overdrage en erhvervsvirksomhed til lavere værdier end handelsværdier jf. Ligningsdirektoratets cirkulære af 12. oktober Begrundelsen for indførelsen af denne mulighed var, at det i mange tilfælde var for likviditetskrævende at foretage en virksomhedsomdannelse efter afståelsesprincippet på grund af realisationsbeskatningen. Det udstedte cirkulære var dog ikke tilstrækkeligt til at sikre hensigtsmæssige strukturændringer for virksomhederne, og i 1983 blev der derfor vedtaget en lov om skattefri virksomhedsomdannelse. 60 Loven om skattefri virksomhedsomdannelse trådte i kraft den 1. juli 1983 og kunne anvendes på omdannelser, der fandt sted med udgangen af indkomståret 1982 eller senere jf. virksomhedsomdannelseslovens 9. Virksomhedsomdannelsesloven er ændret adskillige gange siden indførelsen i 1983, senest ved lov nr. 98 af 10. februar 2009, lov nr. 462 af 12. juni 2009 og lov nr. 525 af 12. juni De væsentligste ændringer skete dog med vedtagelsen af lov nr. 252 af 28. april Formålet med denne lovændring var først og fremmest at forhindre, at virksomhedsejeren i forbindelse med en skattefri 60 Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side

39 virksomhedsomdannelse kunne opnå et tilgodehavende på selskabet i form af en mellemregning på op til 25 % af vederlaget for virksomheden, som umiddelbart efter virksomhedsomdannelsen kunne hæves skattefrit i selskabet. Lovændringen i 1999 har medført, at hele vederlaget i dag skal erlægges i aktier eller anparter, hvorfor det ikke længere er muligt at oprette et stiftertilgodehavende hos selskabet som en del af vederlaget for virksomheden ved en skattefri virksomhedsomdannelse. Ved lovændringen blev det endvidere præciseret, at der efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven kun kan foretages omdannelse af en samlet virksomhed. Dvs. at alle virksomhedens aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen dog med undtagelse af eventuel fast ejendom. I tilknytning til dette blev der indsat en ny bestemmelse i virksomhedsomdannelsesloven, som har fået stor betydning for muligheden for at gennemføre en skattefri virksomhedsomdannelse. Hvis reglerne i virksomhedsomdannelsesloven anvendes, må der nemlig ikke være en negativ anskaffelsessum på aktierne eller en negativ indskudskonto. 61 Ifølge loven om skattefri virksomhedsomdannelse kan en af flere virksomheder i virksomhedsordningen omdannes, når alle aktiver og passiver i den virksomhed, der omdannes, overdrages til selskabet, og kravene til indskudskonto samt aktiernes anskaffelsessum er opfyldt. I relation til loven om skattefri virksomhedsomdannelse anses flere virksomheder således som én samlet virksomhed i forhold til virksomhedsskatteloven. Lovændringen i 1999 medførte dog ikke kun stramninger af reglerne, men også en lempelse på visse områder. Et af hovedformålene bag lovændringen i 1999 var at gøre det lettere for interessentskaber at foretage omdannelse efter virksomhedsomdannelsesloven. Tidligere var det et krav for interessentskabers omdannelse, at hver interessent skulle blive hovedaktionær i selskabet, samt at interessenterne havde samme afskrivningsgrundlag, men disse to krav blev ophævet i 1999 for at lette omdannelsen af interessentskaber. Da betingelsen om, at interessenterne skulle have samme afskrivningsgrundlag, blev ophævet, var det nødvendigt at indsætte en bestemmelse om, at hvis interessenterne ikke ved omdannelsen har foretaget lige store afskrivninger, skal den eller de interessenter, der har foretaget de største afskrivninger, indbetale et beløb til selskabet, som udligner forskellen af de foretagne afskrivninger Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side

40 Formålet med indførelsen af virksomhedsomdannelsesloven i 1983 var at gøre det nemmere at foretage en forretningsmæssigt begrundet omdannelse af virksomheden. En virksomhedsomdannelse bliver, som tidligere beskrevet, betragtet som et almindeligt salg af en virksomhed, hvilket medfører, at virksomhedsejeren bliver beskattet af overdragelsen. Den udløste beskatning ved omdannelsen forhindrede ofte en forretningsmæssigt begrundet virksomhedsomdannelse, da mange virksomhedsejere ikke selv havde den nødvendige kapital til at betale den udløste skat Grundprincipper Virksomhedsomdannelsesloven er baseret på følgende tre hovedprincipper: 1. Omdannelsen kan gennemføres uden, at der sker beskatning af virksomhedsejeren i omdannelsesåret. 2. Selskabet succederer i virksomhedsejerens skattemæssige stilling med hensyn til anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessum, foretagne afskrivninger samt anskaffelseshensigten vedrørende de overdragne aktiver og passiver. 3. Beskatningen af avancen ved salget udskydes indtil det tidspunkt, hvor aktierne i selskabet afstås, idet avancen fragår i den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne eller anparterne. Ved en skattefri virksomhedsomdannelse er der således alene tale om en udskydelse af beskatningen, hvorfor en skattefri virksomhedsomdannelse derfor reelt set ikke er skattefri. Ved en senere afhændelse af aktierne eller anparterne i selskabet opgøres avancen på baggrund af en lavere anskaffelsessum, idet avancen fra virksomhedsomdannelsen er fratrukket i aktiernes eller anparternes skattemæssige anskaffelsessum. Den tidligere virksomhedsejer bliver derfor beskattet af avancen ved afståelsen af aktierne og selskabet beskattes af en eventuel avance ved en senere afhændelse af aktiverne fra omdannelsen Virksomhedsomdannelseslovens anvendelsesområde I forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse stilles der en række generelle krav til henholdsvis virksomheden, selskabet, omdanneren og til selve omdannelsen. Disse krav fremgår af virksomhedsomdannelseslovens 1 og 2 og skal være opfyldt for, at virksomhedsomdannelseslo- 63 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Lærebog om indkomstskat, Michaelsen, Aage m.fl. side

41 ven kan anvendes. 65 Kravene vil blive gennemgået i de følgende afsnit, hvor det også vil blive beskrevet, hvem der har mulighed for at anvende loven om skattefri virksomhedsomdannelse Krav til virksomheden For at kunne anvende virksomhedsomdannelsesloven, er det et krav, at der foreligger en virksomhed, som kan omdannes. Kravene til virksomheden ved en skattefri virksomhedsomdannelse vil derfor blive gennemgået i dette afsnit Virksomhedsbegrebet For at der kan foretages en skattefri virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, skal der, jf. VOL 1, stk. 1 være tale om en virksomhed. I skatteretlig henseende eksisterer der ikke en generel definition på virksomhedsbegrebet, hvorfor forskellige afgørelser fra praksis må anvendes til en nærmere afgrænsning af definitionen på en virksomhed for at kunne afgrænse, hvornår der foreligger en virksomhed, som kan omdannes efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. De skatteretlige afgrænsningsproblemer vedrørende virksomhedsbegrebet i virksomhedsomdannelsesloven centrerer sig hovedsagelig om, hvornår der foreligger: 1. Et enkelt aktiv eller få aktiver, der ikke i sig selv er en virksomhed, 2. Et enkelt aktiv eller en flerhed af aktiver, der i sig selv konstituerer en virksomhed 3. Flere virksomheder Ovenstående afgrænsning af virksomhedsbegrebet i forhold til virksomhedsomdannelsesloven ligger tæt op af VOL 2, stk. 1, nr. 2, som beskriver, at alle aktiver og passiver i virksomheden skal overdrages til selskabet ved omdannelsen. 66 Nedenfor er der oplistet nogle eksempler på positive og negative fortolkninger af begrebet en virksomhed Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær side Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, afsnit Afgørelserne er udvalgt med inspiration fra bogen: Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær afsnit side samt ved søgning i Revisors Bibliotek, som indeholder alle tidligere afgørelser og domme 36

42 Eksempler på positive fortolkninger af begrebet en virksomhed, dvs., hvor der er tale om en virksomhed, som kan omdannes efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven: En tandlæges udlejning af containere blev anset som en selvstændig erhvervsvirksomhed jf. TfS DEP. Udlejning af lastbiler og bygninger til et anpartsselskab med vognmandsforretning kunne opdeles således, at de 13 lastbiler udgjorde en virksomhed for sig selv jf. TfS En forskergruppes virksomhed blev anset for at være en bestående virksomhed jf. TfS LR. Udlejning af en andel af en hotellejlighed i Hotel X betragtes som erhvervsmæssig udlejningsvirksomhed jf. TfS 2010,24 SR. Det skal dog nævnes, at de to første eksempler efter den nuværende praksis ikke ville kunne omdannes efter virksomhedsomdannelsesloven jf. VOL 1, stk. 3. Grunden hertil er, at der er tale om udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler, som er omfattet af PSL 4, stk1, nr. 12. Eksempler på negative fortolkninger af begrebet en virksomhed, dvs., hvor der ikke er tale om en virksomhed: En entreprisekontrakt på 5 mio. kr. ekskl. moms vedrørende opførelse af et erhvervsbyggeri blev anset for et enkelt ikke-fysisk aktiv og kunne derfor ikke overdrages efter virksomhedsomdannelsesloven jf. TfS LSR. En båd i en lægepraksis blev betragtet som et enkelt aktiv og kunne derfor ikke omdannes jf. TfS LR. Ud fra ovenstående positive og negative fortolkninger af praksis for hvornår der foreligger en virksomhed, kan det konkluderes, at der er tale om en forholdsvis lempelig definition af virksomhedsbegrebet Virksomheder som er omfattet af loven For at kunne omdanne en virksomhed efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven er det en betingelse, at der er tale om en personligt drevet virksomhed, jf. VOL 1, stk. 1, 1. pkt. Reglerne i virksomhedsomdannelsesloven kan således anvendes på alle typer virksomheder i personligt regi, dvs. enkeltmands ejede virksomheder, interessentskaber og kommanditselskaber. Et interessentskab kan kun omdannes efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, hvis alle interessenterne er fysiske personer. En skattefri virksomhedsomdannelse kan således ikke foretages, hvis interessent- 37

43 skabskredsen omfatter et eller flere selskaber eller andre juridiske enheder. 68 Virksomhedsomdannelsesloven kan også anvendes af virksomheder, der drives af et dødsbo, samt i et vist omfang af virksomheder, der drives af flere i forening 69. Hvis der skal foretages en skattefri virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, er det et krav, at der er tale om en bestående virksomhed. Det vil sige, at virksomheden skal være etableret, og at den ikke må være afhændet inden omdannelsen. En virksomhed vil typisk være etableret, når der er truffet en beslutning herom, og dette er blevet tydeliggjort over for omverdenen ved mere end blot etableringshandlingerne. 70 En indikation på, at der er tale om en etableret virksomhed er, når virksomheden, jf. SL 6, stk. 1, litra a, har fradrag for de omkostninger, der i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Dette gælder også, selvom virksomheden ikke har genereret indtægter i etableringsåret, og selvom udgifterne er afholdt inden, den påtænkte forretning er åben for kunder, såfremt udgifterne blot er typiske driftsomkostninger som f.eks. udgifter til husleje og personale. Er der derimod udelukkende tale om omkostninger i forbindelse med afhændelse af en virksomhed, er det ikke muligt at anvende reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. 71 Som et eksempel på en igangværende virksomhed, hvor der i starten ikke var nogen indtægt, men kun blev afholdt omkostninger, kan der nævnes en forskergruppe, som forskede og udviklede inden for audioteknologi. Forskningen var påbegyndt i begyndelsen af 1990 erne, og i henholdsvis 1995 og 1996 blev der erhvervet patent, og den første samarbejdsaftale blev indgået. Det var først i år 2000, at der blev oppebåret indtægter som følge af forskningen. Ligningsrådet vurderede i dette tilfælde, at det var tale om en igangværende virksomhed, idet der ved en forskervirksomhed ofte vil være en tidsforskel mellem opstart af virksomhed og indtjeningen. Det blev endvidere lagt til grund, at der allerede havde været en indtægt i virksomheden. 72 Som beskrevet ovenfor er det et krav, at der er tale om en igangværende virksomhed, for at reglerne i virksomhedsomdannelsesloven kan anvendes, herudover skal der dog også være tale om en stadig eksisterende virksomhed på stiftelsestidspunktet. Da en skattefri virksomhedsomdannelse kan fore- 68 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H.2 70 Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s TfS LR 38

44 tages med tilbagevirkende kraft, er det vigtigt, at virksomheden ikke helt eller delvist er afviklet/ophørt, inden omdannelsen finder sted. De transaktioner, der har været i perioden fra den sidste statusdag for den personligt drevne virksomhed frem til omdannelsestidspunktet, vil derfor ofte blive betragtet. Der eksisterer således ikke længere en virksomhed, som kan omdannes, hvis denne er solgt inden omdannelsestidspunktet, hvilket bekræftes af TfS LSR. Her var der tale om en virksomhed, som alene omfattede driften af en ejendom. Ejendommen var blevet solgt den 1. april 2000 hvorefter det blev forsøgt at overdrage virksomheden til et selskab efter virksomhedsomdannelsesloven. Selskabet blev stiftet den 23. juni 2000 og der skulle således foretages en skattefri virksomhedsomdannelse med tilbagevirkende kraft til 1. januar Der var altså foretaget salg af ejendommen i perioden mellem omdannelsesdatoen og stiftelsestidspunktet, hvorfor der på selve stiftelsestidspunktet ikke eksisterede en virksomhed. Landsretten vurderede derfor, at der ikke kunne gennemføres en skattefri virksomhedsomdannelse. 73 Af ovenstående kan det derfor konkluderes, at kravet om en bestående og igangværende virksomhed gælder både på omdannelsesdagen og på selve omdannelsestidspunktet Virksomheder som ikke er omfattet af loven Af virksomhedsomdannelseslovens 1, stk. 3, fremgår det, at virksomheder, som er nævnt i PSL 4, stk. 1, nr. 10 og 12, ikke er omfattet af virksomhedsomdannelsesloven og derfor ikke kan foretage en skattefri virksomhedsomdannelse. Virksomhedsomdannelsesloven kan således ikke anvendes på de såkaldte skattebetingede anpartsprojekter. 74 Personskattelovens 4, stk. 1, nr. 10 omfatter selvstændige erhvervsvirksomheder, hvor antallet af ejere er større end 10, og hvor den skattepligtige ikke i væsentligt omfang deltager i driften af virksomheden. Bestemmelsen omfatter desuden selvstændige erhvervsvirksomheder med plantning af juletræer, frugttræer og frugtbuske mv. jf. ligningslovens 8 K, stk. 2, når antallet af personlige ejere er større end 2, og den skattepligtige ikke deltager væsentligt i virksomhedens drift TFS LSR 74 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H.2 75 PSL 4, stk. 1, nr

45 Personskattelovens 4, stk. 1, nr. 12 omfatter selvstændige erhvervsvirksomheder, som foretager udlejning af afskrivningsberettigede driftsmidler og skibe uanset antallet af ejere, når den skattepligtige blot ikke deltager i virksomhedens drift i væsentligt omfang. 76 Hvis den skattepligtige skal deltage i virksomhedens drift i et væsentligt omfang, er det en vejledende norm, at der skal lægges en arbejdsindsats på mindst 50 timer om måneden 77. Såfremt den skattepligtige ikke gør dette, kan der ikke foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. Det er således sjældent, at der sker skattefri virksomhedsomdannelse af en udlejningsvirksomhed, som udlejer afskrivningsberettigede driftsmidler, idet kravet om deltagelse i virksomhedens drift i væsentligt omfang sjældent vil være opfyldt. 78 Det er et krav, at der ikke foreligger en anpartsvirksomhed i året før omdannelsen, på omdannelsesdatoen eller på omdannelsestidspunktet. Foreligger der en anpartsvirksomhed på et af disse tidspunkter, kan der ikke foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. Der er tale om en anpartsvirksomhed, når reglerne i PSL 4, stk. 1, nr. 10 og 12 anvendes Krav til selskabet Foretages der en skattefri virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, skal omdannelsen ske til et nystiftet selskab, jf. VOL 1, stk. 1. Omdannelsen af en personligt ejet virksomhed skal, jf. VOL 1, stk. 1, ske til et aktieselskab eller anpartsselskab, som registreres her i landet, hvorfor overdragelse ikke sker til eksempelvis brugsforeninger, andelsforeninger eller skattefri institutioner m.v.. Overdragelsen kan desuden heller ikke ske til et udenlandsk registreret selskab. 80 Ved omdannelse af en personlig ejet virksomhed til et nystiftet selskab anvendes selskabslovens regler om stiftelse af et selskab ved apportindskud, hvorved der foretages apportindskud af aktiverne og passiverne fra den personlige virksomhed PSL 4, stk. 1, nr Ligningsvejledning Erhvervsdrivende , afsnit E.F Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H.2 80 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H.2 81 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side

46 Der er desuden mulighed for, at omdannelsen sker ved overdragelse til et allerede eksisterende selskab, jf. VOL 1, stk. 2. Dette betyder, at der sker omdannelse til et såkaldt skuffeselskab, hvilket defineres som et tomt selskab. Ved omdannelse af en personligt ejet virksomhed til et skuffeselskab vil omdannelsen blive gennemført ved, at virksomheden overdrages til et allerede eksisterende selskab. Det er ikke nødvendigt, at der udstedes yderligere aktier, idet hele vederlaget for virksomheden ydes i form af, at værdien af aktierne eller anparterne i et bestående selskab forøges som følge af omdannelsen, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 3. Foretages omdannelsen ved overdragelse til et skuffeselskab, er der ifølge VOL 1, stk. 2 en række betingelser, som skal være opfyldt. Disse betingelser er at: Selskabet er stiftet senest på omdannelsesdatoen. Selskabet ikke forud for tidspunktet, hvor overdragelsen finder sted, har drevet erhvervsmæssig virksomhed. Hele selskabets egenkapital fra stiftelsen har henstået som et ubehæftet kontant indestående i et pengeinstitut. Det er endvidere en betingelse, at ejeren af den personligt ejede virksomhed på overdragelsestidspunktet skal eje hele aktiekapitalen i selskabet. Såfremt der er tale om en virksomhed med flere ejere, skal ejerne på overdragelsestidspunktet eje aktiekapitalen i samme forhold som deres andele i den personligt ejede virksomhed. 82 Begrundelsen for, at selskabets egenkapital i perioden fra stiftelsen til omdannelsestidspunktet skal henstå som et ubehæftet tilgodehavende i et pengeinstitut, er for at sikre, at selskabets egenkapital ikke har været udsat for risiko af nogen art før omdannelsestidspunktet Krav til omdanneren Virksomhedsomdannelsesloven stiller ligeledes en række betingelser til omdanneren i forbindelse med omdannelsen. Jævnfør VOL 2, stk. 1, nr. 1, skal ejeren på omdannelsestidspunktet være undergivet fuld skattepligt til Danmark efter KSL 1 eller DBSL 1, stk. 2, og efter bestemmelserne i en dobbeltbeskatningsoverenskomst være hjemmehørende i Danmark. 82 VOL 1, stk Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, s

47 Jævnfør VOL 1 stk. 2, 2. pkt., er det yderligere en betingelse, at ejeren af den personligt ejede virksomhed på overdragelsestidspunktet skal eje hele aktiekapitalen i det skuffeselskab, hvortil der skal ske overdragelse af virksomheden. Ved overdragelse til et nystiftet selskab gælder der en tilsvarende regel, hvor pålydendet af de aktier eller anparter, der ydes som vederlag for virksomheden, svarer til den samlede aktie- eller anpartskapital, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 4. Ved en skattefri virksomhedsomdannelse kan der i begge tilfælde således ikke optages andre aktionærer eller anpartshavere. I forbindelse med omdannelsen af en virksomhed med flere ejere til et skuffeselskab er det heller ikke muligt at ændre på ejerforholdene mellem disse. Dette skyldes, at ejerne, jf. VOL 1 stk. 2, 3. pkt., på overdragelsestidspunktet skal eje aktie- eller anpartskapitalen i samme forhold som deres ejerandele i den personligt ejede virksomhed. For nystiftede selskaber henvises der til VOL 2, stk. 2, nr. 3, som betinger, at alle ejerne vederlægges i forhold til deres andele i den personligt ejede virksomhed. Uanset om der er tale om en enkelt ejer eller flere ejere, er det overdragelsestidspunktet, som er afgørende. Ovenstående krav gør sig kun gældende ved omdannelsen af personligt ejede virksomheder, og der vil umiddelbart ikke være problemer med senere hen at optage nye aktionærer eller anpartshavere i selskabet ved en kontant kapitalforhøjelse eller ved et salg af en del af aktierne/anparterne Krav til omdannelsen For at kunne foretage en skattefri virksomhedsomdannelse efter virksomhedsomdannelseslovens regler er der ligeledes nogle betingelser til selve omdannelsen, som skal være opfyldt. Disse betingelser fremgår af VOL 2, stk.1, nr Alle aktiver og passiver skal omdannes Ved en virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven er hovedreglen, at alle aktiver og passiver i virksomheden skal overdrages til selskabet ved omdannelsen, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 2. Aktiverne og passiverne skal opdeles i private og erhvervsmæssige, hvor de erhvervsmæssige aktiver og passiver er dem, der vedrører virksomheden. Hvis virksomheden før omdannelsen var omfattet af virksomhedsordningen, vil det derfor som udgangspunkt være de aktiver og passiver, der har været omfattet af denne ordning, som skal overdrages til selskabet. Aktiver, som ikke tidligere har været omfattet af ordningen, eller som ikke kan indgå i ordningen, jf. VSL 1, skal 42

48 overdrages til selskabet ved omdannelsen, såfremt disse kan anses for et aktiv i virksomheden. Dette kunne f.eks. være aktier, som virksomheden besidder med henblik på deltagelse i et erhvervsmæssigt samarbejde. Ved vurderingen af, om aktiverne og passiverne er erhvervsmæssige, tages der udgangspunkt i de regnskaber og indkomstopgørelser, der er udarbejdet for virksomheden gennem årene 84. Såfremt der ikke tidligere er foretaget en opdeling af aktiverne og passiverne, vil det være naturligt at se på hvilke aktiver og passiver, der naturligt hører ind under den omdannede virksomhed. Her vil det afgørende være, hvorvidt aktivet eller passivet bidrager til virksomhedens drift, eller om aktivet benyttes som sikkerhedsstillelse for et lån, der skal indgå som en del af virksomheden ved omdannelsen. Som et eksempel på en afgørelse omkring et aktiv, som ikke kunne indgå i virksomhedsordningen, jf. VSL 1, stk. 2, men som alligevel skulle overdrages til selskabet i forbindelse med omdannelsen ifølge Ligningsrådets afgørelse, kan TFS LR nævnes. Der var her tale om en detailvirksomhed, som var med i en landsdækkende detailkæde, hvori ejeren besad en aktiepost, som var nødvendig for at kunne anvende kædens navn og logo. Ligningsrådet vurderede, at denne aktiepost skulle indgå i virksomhedsomdannelsen, idet der var tale om et aktiv, som var en del af virksomhedens forretningsgrundlag. Aktiepostens kursværdi kunne endvidere anvendes til at reducere den negative indskudskonto, der var i virksomheden 85. Som beskrevet ovenfor er det en hovedregel, at alle aktiver og passiver skal overdrages til selskabet. Jf. VOL 2, stk. 1 nr. 2, er der dog tre undtagelser til denne hovedregel. Af VOL 2, stk. 1 nr. 2, fremgår det således, at det er valgfrit, om ejeren ønsker at overdrage en ejendom til selskabet, eller om ejeren ønsker at holde denne uden for omdannelsen. Ejeren kan desuden også frit vælge, om beløb hensat til senere faktisk hævning og beløb på mellemregningskontoen skal holdes uden for omdannelsen eller indgå i selskabets egenkapital. 86 Her har ejeren desuden også valgfrihed med hensyn til, om hele beløbet eller kun en del af beløbet skal indgå i virksomhedsomdannelsen. Grunden til, at disse tre balanceposter kan holdes uden for omdannelsen er, at ejendommen anses som en selvstændig virksomhed, samt at der for beløb hensat til faktisk senere hævning og ved mellemregningskontoen er tale om allerede beskattede midler. 87 Det er dog kun virksomheder, som er omfattet 84 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H TFS LR 86 VOL 2, stk. 1 nr. 2, 3. pkt. 87 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

49 af virksomhedsordningen, der frit kan vælge, om beløb hensat til senere hævning og beløb på mellemregningskontoen skal holdes uden for omdannelsen 88. Beløb, som holdes uden for omdannelsen, kan medtages som et passiv i den åbningsbalance, der skal udarbejdes i forbindelse med omdannelsen, men disse skal være udlignet ved udbetaling til ejeren, inden omdannelsen finder sted 89. Såfremt beløbet ikke er udbetalt inden omdannelsen finder sted, indgår beløbet som en del af selskabets egenkapital, hvilket vil betyde, at aktierne eller anparterne vil få en højere anskaffelsessum, jf. VOL Bestemmelsen omkring omdannelse af alle virksomhedens aktiver og passiver i VOL 2, stk. 1, nr. 2, blev indsat ved lovændringen i 1999 med det formål at undgå skatteudnyttelse, hvor ejeren forud for omdannelsen optager et lån i virksomheden og kun medtager gælden indgå i omdannelsen, medens låneprovenuet holdes uden for omdannelsen og dermed bliver i virksomhedsordningen 91. Der findes flere afgørelser inden for dette område omkring overdragelse af alle virksomhedens aktiver og passiver, hvoraf rigtig mange afgørelser omhandler likvider. Som et konkret eksempel kan nævnes SKM HR (TfS ), hvor et tandlægeægtepar sammen havde drevet en tandlægevirksomhed, som de havde omdannet efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, idet de mente, at betingelserne herfor var opfyldte. Et af aktiverne i tandlægevirksomheden var den faste ejendom, hvori tandlægeklinikken var beliggende. Ved omdannelsen blev den faste ejendom holdt uden for selskabet og fortsatte som en selvstændig virksomhed i virksomhedsordningen, hvilket er i overensstemmelse med VOL 2, stk. 1, nr. 2, 2. pkt. Ægtefællerne havde herudover valgt at holde en obligationsbeholdning på kr. samt en kontantbeholdning på kr. uden for omdannelsen. Ægtefællerne hævdede imidlertid, at obligationerne og kontanterne ikke var aktiver i tandlægevirksomheden. Landsskatteretten og efterfølgende Højesteret vurderede, at likvidbeholdningen og obligationsbeholdningen i det væsentligste var afkast af tandlægevirksomheden, hvorfor disse ikke kunne holdes uden for omdannelsen. Da de ikke var medtaget i omdannelsen, resulterede det derfor i, at omdannelsen blev betragtet som skattepligtig, da kravet om, at alle aktiver og passiver skal medtages, ikke var opfyldt VOL 2, stk. 1, nr VOL 2, stk. 1, nr. 2, 4. pkt. 90 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H SKM DEP 92 SKM HR (TfS H) 44

50 Blandet benyttede aktiver Ifølge VOL 2, stk. 1, nr. 2, skal alle aktiver og passiver overdrages til selskabet, hvilket derfor også betyder, at blandet benyttede aktiver og passiver skal overdrages til selskabet ved omdannelsen. Ved overdragelsen til selskabet ændrer aktivet benyttelse fra delvis erhvervsmæssig benyttelse til udelukkende erhvervsmæssig benyttelse. Såfremt aktivet ikke har været medtaget i virksomhedsordningen, skal aktivet kun indgå i omdannelsen, hvis der er tale om et aktiv, der har erhvervsmæssig tilknytning til den omdannede virksomheds fortsatte drift. Det er dog en undtagelse hertil, at ejeren af en blandet benyttet ejendom, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 2, har mulighed for at holde ejendommen uden for omdannelsen eller at overdrage den samlede ejendom til selskabet. Dette gælder uanset, at en del af ejendommen ikke har været anvendt erhvervsmæssigt. 93 Af de blandet benyttede aktiver er det ofte biler, der volder de største problemer. Biler kan i relation til virksomhedsordningen behandles på tre forskellige måder. Hvis bilen holdes helt uden for virksomheden, og der udbetales kørselsgodtgørelse efter Ligningsrådets satser, bliver bilen ikke betragtet som et blandet benyttet aktiv, hvorfor den ikke skal indgå i virksomhedsomdannelsen. Indgår bilen derimod som en del af virksomheden, og ejeren beskattes af fri bil efter reglerne i LL 16, stk. 4, skal bilen indgå i omdannelsen. Den tredje situation er den, hvor bilen ikke indgår som et aktiv i balancen, men hvor en del af omkostningerne er med som en belastning i resultatopgørelsen. Det kan her diskuteres, hvorvidt bilen er en del af virksomhedens aktiver, idet bilen reelt ikke fremgår af virksomhedens balance, men kun er repræsenteret ved at omkostningerne belaster resultatopgørelsen. I TFS LR kan der dog indhentes inspiration til at konkludere, at en sådan bil skal medtages i omdannelsen, idet den er omfattet af begrebet alle aktiver og passiver. 94 Der er dog tale om et uafklaret punkt, og den omtalte afgørelse tager da heller ikke stilling til den materielle behandling af problemet, men en efterfølgende reparation heraf. Nedenstående oversigt illustrerer, hvorvidt bilen skal indgå i omdannelsen eller ej: Bilen indgår i virksomheden o Den skattepligtige bliver beskattet af den private kørsel i virksomhedens bil efter reglerne i LL 16, stk. 4. Bilen skal overdrages 93 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, side 8 45

51 Bilen holdes uden for virksomheden o Virksomheden godtgør de faktiske omkostninger ved den erhvervsmæssige kørsel. Bilen skal/kan overdrages Bilen holdes uden for virksomheden o Virksomheden godtgør omkostningerne vedrørende erhvervsmæssig kørsel efter Ligningsrådets satser for erhvervsmæssig kørsel i egen bil. Bilen skal ikke overdrages Vederlag Jf. VOL 2, stk. 1, nr. 3, kan hele vederlaget udelukkende ydes i form af aktier eller anparter i det nystiftede selskab, det er således ikke muligt at få et stiftertilgodehavende hos selskabet som en del af vederlaget for overdragelsen. 95 Overdrages den personligt drevne virksomhed til et allerede registreret selskab, er det ikke nødvendigt at udstede nye aktier eller anparter, idet vederlaget anses for ydet ved, at aktierne eller anparterne i det allerede stiftede selskab stiger tilsvarende i værdi. 96 Reglerne i VOL 2, stk. 1 nr. 3 forhindrer ikke, at en omdannelse til et nystiftet selskab kan ske til overkurs på samme måde som ved en omdannelse til et eksisterende selskab. 97 Ved en omdannelse til overkurs vederlægges omdanneren med et lavere nominelt beløb end handelsværdien af virksomheden ifølge åbningsbalancen. Kravet om, at hele vederlaget for den overdragne virksomhed skal ydes som aktier eller anparter, giver anledning til forskellige overvejelser. For det første kan værdiansættelsen af de indskudte aktiver være vurderet for lav, hvorved der derfor er indskudt flere værdier, end der er udstedt aktier eller anparter. Dette vil dog blot resultere i en forhøjet værdiansættelse af de modtagne aktier, hvorfor den manglende vederlæggelse for de indskudte aktiver ikke kan betragtes som et stiftertilgodehavende. For det andet kan værdiansættelsen af aktiverne være sket til en for høj værdi, hvilket i praksis tidligere er blevet betragtet som et maskeret udbytte, jf. LL 16 A. Denne praksis er dog blevet tilsidesat ved TFS V, idet der ved en skattefri virksomhedsomdannelse sker en skatteretlig succession, hvorfor der ikke kan ske yderligere beskatning. 98 For det tredje kan det diskuteres, hvorvidt omdanneren ved indskydelse af et blandet benyttet aktiv kan få et stiftertilgodeha- 95 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H VOL 2, stk. 1, nr Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s

52 vende for den del af vederlæggelsen, der vedrører den privatbenyttede del af aktivet, eller om vederlaget for den private del af aktivet skal ydes i form af aktier eller anparter. SKM VLR (TfS V) er en afgørelse herpå. Her var der tale om, at en blandet benyttet ejendom blev indskudt i et selskab i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Den private del af ejendommen udgjorde kr. og blev indskudt i selskabet til udligning af den negative indskudskonto på kr. Den resterende del på kr. blev opgjort som et personligt tilgodehavende på selskabet, men SKAT vurderede, at der var tale om et ulovligt stiftertilgodehavende. Da hele ejendommen var indskudt i selskabet, skulle hele vederlæggelsen ske i form af anparter og anskaffelsessummen for anparterne skulle derfor forhøjes med det resterende beløb. Landsretten fandt dog ikke, at der var tale om et stiftertilgodehavende i strid med VOL 2, stk. 1, nr. 3, hvorfor det blev gjort gældende, at der var tale om en uhjemlet delvis vederlæggelse i form af et stiftertilgodehavende Pålydende af aktierne eller anparterne Pålydendet af de aktier eller anparter, der ydes som vederlag for virksomheden, skal svare til den samlede aktie- eller anpartskapital, jf. VOL 2, stk. 1 nr. 4. Denne bestemmelse forhindrer derfor, at virksomhedsejeren i forbindelse med stiftelsen af selskabet kan medtage en person, som ikke tidligere har været medejer af virksomheden. Det er således ikke samtidig muligt at få tilført yderligere kapital fra andre end den hidtidige ejer, når der foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. Dette gælder også, såfremt omdannelsen foretages til et allerede stiftet aktie- eller anpartsselskab. Det er dog muligt efterfølgende at foretage en kapitalforhøjelse i selskabet og dermed udvide ejerkredsen Aktiernes anskaffelsessum Aktierne eller anparterne, som virksomhedsejeren erhverver i forbindelse med omdannelsen, anses for erhvervet for et beløb, der svarer til den skattemæssige værdi af virksomhedens aktiver og passiver på omdannelsesdatoen. Ifølge VOL 4, stk. 2 opgøres den skattemæssige værdi ved, at virksomhedens aktiver og passiver opgøres til det kontante beløb, som kunne være opnået ved et almindeligt salg af virksomheden, med fradrag af den skattepligtige fortjeneste, der ville være opnået ved et sådant salg. Aktivernes handelsværdi tager således udgangspunkt i virksomhedens handelsværdi med fradrag af den skattemæssige fortjeneste, som ville være opnået ved et almindeligt salg, mens 99 Generationsskifte, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

53 den skattemæssige opgørelse af passivernes værdi i stedet opgøres til kursværdien af det pågældende passiv. Opgørelsesmetoden forudsætter, at der som udgangspunkt laves en avanceopgørelse for hvert af de aktiver, som overdrages ved omdannelsen. Da opgørelsen af avancen skal foretages aktiv for aktiv, kan et forventet tab i forbindelse med overdragelsen af et aktiv ikke modregnes i en forventet fortjeneste ved overdragelsen af et andet aktiv. Avanceopgørelserne skal derfor foretages på baggrund af den lovgivning, som gælder for de enkelte aktivtyper f.eks. aktieavancebeskatningsloven, afskrivningsloven eller ejendomsavancebeskatningsloven. Foretages der en overdragelse til et skuffeselskab, skal den oprindelige anskaffelsessum for disse aktier også medregnes i aktiernes anskaffelsessum. 101 Aktiernes eller anparternes anskaffelsessum, som er opgjort efter VOL 4, stk. 2 og 3 må som udgangspunkt ikke være negativ, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 5. Opgørelsesmetoden kan dog medføre, at der ved opgørelsen kan opstå negative anskaffelsessummer. En negativ anskaffelsessum kan f.eks. opstå, hvis der er foretaget store afskrivninger på en ejendom, da gælden på aktivet hermed vil overstige den skattemæssige værdi af aktivet. Hvis ejeren i året forud for omdannelsen har anvendt virksomhedsordningen, finder betingelsen om, at anskaffelsessummen ikke må være negativ, ikke anvendelse, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 5. Virksomhedsomdannelsen kan således gennemføres, selvom der er en negativ anskaffelsessum på aktierne eller anparterne, hvis indskudskontoen blot ikke er negativ. Har virksomhedsordningen derimod ikke været anvendt, kan den skattemæssige anskaffelsessum ikke være negativ. Hvis ejeren i året før omdannelsen har drevet flere virksomheder under virksomhedsordningen, er det en betingelse, at alle disse virksomheder omdannes samlet, for at der kan foretages omdannelse med en negativ anskaffelsessum. Dette vil medføre, at f.eks. en ejendom ikke kan holdes uden for omdannelsen, hvilket den ellers normalt kan. Ønsker ejeren ikke at omdanne alle virksomhederne, er det en mulighed at træde ud af virksomhedsordningen. Dette kan dog medføre yderligere problemer, da f.eks. konto for opsparet overskud kommer til beskatning ved udtrædelsen. Anskaffelsessummen kan endvidere stadig være negativ, hvorefter det igen er nødvendigt at indtræde i virksomhedsordningen for at kunne gennemføre en virksomhedsomdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. 102 I VOL 4, stk. 5, er der hjemmel til at gennemføre en skattefri virksomhedsomdannelse, selvom anskaffelsessummen er negativ. Told- og skatteforvaltningen påser her, om betingelserne for at an- 101 Generationsskifte, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Generationsskifte, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side

54 vende virksomhedsomdannelseslovens regler er opfyldt og foretager ansættelse af aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. Hvis denne gennemgang medfører, at ansættelsen bliver ændret, således at betingelserne i VOL 2, stk. 1, nr. 5, ikke er opfyldt, kan reglerne i loven dog alligevel anvendes. Her er det dog en betingelse, at ejeren udligner den negative anskaffelsessum ved en kontant indbetaling til selskabet senest en måned efter, at Told- og skatteforvaltningen har givet meddelelse om, at betingelserne for en skattefri virksomhedsomdannelse ikke er opfyldt. Denne udligning sker uden skattemæssige konsekvenser for ejeren og selskabet. 103 Hjemmel træder i kraft i de situationer, hvor der er foretaget en fejl i opgørelsen af anskaffelsessummen. Endvidere er der en anden modifikation til kravet i VOL 2, stk. 1, nr. 5, om at anskaffelsessummen ikke må være negativ. Denne fremgår af VOL 2, stk. 4. og foreskriver, at Told- og Skatteforvaltningen kan tillade, at lovens regler finder anvendelse, selvom betingelserne i VOL 2, stk. 1, nr. 5 ikke er opfyldt. Hvis der gives dispensation efter denne bestemmelse, er det også her et krav, at der sker udligning af den negative anskaffelsessum ved indbetaling til selskabet senest en måned efter, at tilladelsen er blevet meddelt til ejeren. Udligning sker her ligeledes uden skattemæssige konsekvenser for ejeren og selskabet. 104 Ovenstående dispensationsadgang er indsat for at forhindre, at den manglende opfyldelse af betingelsen medfører, at lovens regler ikke kan benyttes, og at omdannelsen dermed bliver skattepligtig. En anden begrundelse er, at der er konstateret forsøg på at omgå betingelserne i VOL 2, stk. 1, nr. 5 ved bevidst at værdiansætte virksomhedens aktiver for højt for at sikre, at anskaffelsessummen ikke bliver negativ. Hvis der efterfølgende sker en justering heraf, er der ifølge VOL 4, stk. 5 et direkte retskrav på at kunne gennemføre en reparation af omdannelsen. 105 Når det skal vurderes, om der kan gives dispensation, skal der ske en samlet vurdering af omstændighederne. Der skal bl.a. tages hensyn til, om der foreligger undskyldelige omstændigheder, eller om der er tale om spekulation i dispensationsbestemmelserne ved bevidst at undlade at foretage udligningen VOL 4, stk VOL 2, stk Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s , henvisning til forarbejderne til lov nr. 339 af 16. maj Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

55 Skattemæssige konsekvenser af en negativ anskaffelsessum Den skattemæssige anskaffelsessum er et udtryk for den værdi, som selskabets ejer kan afhænde selskabet for, uden at der udløses en skattemæssig avance. Den skattemæssige anskaffelsessum kan sagtens være negativ, men i et sådant tilfælde opstår der den specielle situation, at selvom selskabet afhændes til 0 kr., vil der stadig udløses en beskatning af avancen, idet selskabet bliver afhændet for mere, end det blev anskaffet for. Af VOL 4, stk. 4 fremgår det, at såfremt den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne eller anparterne er negativ, skal det negative beløb medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige fortjeneste eller tab ved afståelsen af disse. Af VOL 4, stk. 4, 2. pkt., fremgår det, at såfremt aktierne eller anparterne afstås til det udstedende selskab, jf. LL 16 B, og aktieavancebeskatningslovens regler om opgørelse af avance og tab ikke anvendes, skal afståelsessummen samt en til den afståede del af aktie- eller anpartskapitalen svarende del af det negative beløb, medtages i opgørelsen af ejerens skattepligtige indkomst. Ligeledes fremgår det af VOL 4, stk. 4, 3. pkt., at hvis aktie- eller anpartskapitalen nedsættes, og aktieavancebeskatningslovens regler om fortjeneste og tab ikke anvendes, medregnes en eventuel udlodning samt en til nedsættelsen af aktie- eller anpartskapitalen svarende del af det negative beløb på samme måde i ejerens skattepligtige indkomst Negativ indskudskonto Størstedelen af de virksomheder, som omdannes efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, har i året forud for omdannelsen været beskattet efter reglerne for virksomhedsordningen. Såfremt en virksomhed har anvendt virksomhedsordningen i året forud for omdannelsen, skal indskudskontoen, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 5, være positiv eller udlignet inden omdannelsen, jf. VSL 16, stk. 2 samt VSL 16 A, stk Indskudskontoen er et udtryk for, hvor meget virksomhedsejeren har indskudt i virksomheden af allerede beskattede midler. Indskudskontoen er således samtidig et udtryk for hvor stort et beløb, ejeren kan hæve skattefrit i virksomheden. Hvis indskudskontoen er positiv, skelnes der ikke mellem erhvervsmæssig og privat gæld, men hvis kontoen derimod er negativ, kan det være et udtryk for, at der er medtaget privat gæld under virksomhedsordningen. Den negative indskudskonto kan dog også blot være et udtryk for, at der er foretaget større hævninger i virksomheden, end der er foretaget private indskud VOL 2, stk. 1, nr Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

56 Da den negative indskudskonto, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 5, skal være udlignet eller positiv inden omdannelsen, sikrer denne paragraf således, at der ikke kan indskydes privat gæld i forbindelse med virksomhedsomdannelsen. Den negative indskudskonto skal udlignes ved private indskud i perioden fra indkomstårets udløb til omdannelsen af virksomheden finder sted. Indskud i denne periode betragtes for indskudt på indskudskontoen med virkning fra udløbet af regnskabsåret før omdannelsesåret. Såfremt udligningen af den negative indskudskonto ikke er sket inden omdannelsen, bliver omdannelsen som udgangspunkt betragtet som skattepligtig, idet betingelserne for omdannelsen efter virksomhedsomdannelseslovens regler ikke er opfyldt. VOL 4, stk. 5 er dog en undtagelse hertil, idet den foreskriver, at såfremt ejeren udligner den negative indskudskonto ved indbetaling til selskabet senest 1 måned efter, at Told- og Skatteforvaltningen har meddelt, at betingelserne for at foretage en skattefri virksomhedsomdannelse ikke er opfyldt 109, kan virksomhedsomdannelsen derfor stadig foretages skattefrit efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. Overskrides 1 måneds fristen for udligningen af indskudskontoen, kan der søges dispensation jf. VOL 2, stk. 4, hvorefter Told- og Skatteforvaltningen kan tillade, at reglerne i virksomhedsomdannelsesloven anvendes, selvom betingelserne i VOL 2, stk. 1, nr. 5 ikke er opfyldt. Ved vurderingen af, om der kan opnås dispensation, skal der foretages en samlet vurdering af omstændighederne. For at opnå dispensation skal der foretages en samlet vurdering af omstændighederne, hvor der bl.a. kan tages hensyn til, om der foreligger undskyldelige omstændigheder, eller om der er tale om spekulation i dispensationsbestemmelserne ved bevidst at undlade at foretage udligningen. Foretages der udligning kort tid efter omdannelsen, vil dette altid medføre dispensation. Hvis der gives tilladelse til dispensation, skal indskudskontoen udlignes senest 1 måned efter, at tilladelsen er givet. 110 Udligningen af den negative indskudskonto kan ske med andet end kontanter. Dette har der været en del afgørelser omkring, og som eksempel nævnes SKM VLR, hvor den negative indskudskonto blev udlignet af den private del af en blandet benyttet ejendom. Ud over indskydelser af en privat del af en blandet benyttet ejendom eller bil kan der f.eks. også indskydes aktier til udligning af det negative indestående på indskudskontoen jf. TfS LSR. Det skal dog bemærkes, at det er aktivets værdi på indskudstidspunktet, der lægges til grund for udligningen Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

57 Såfremt virksomheden ikke har anvendt virksomhedsordningen i året forud for omdannelsen, er der, jf. VOL 2, stk. 1, nr. 5, indsat en tilsvarende værnsregel, som tager udgangspunkt i aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. Heraf fremgår det, at aktiernes eller anparternes anskaffelsessum ikke må være negativ, hvis reglerne i virksomhedsomdannelsesloven skal kunne anvendes. Denne værnsregel har umiddelbart samme formål som begrænsningen mht. den negative indskudskonto, men derudover er der ikke nogen egentlig sammenhæng. Uden for virksomhedsordningen kan der dog være andre faktorer, som medfører, at anskaffelsessummen for aktierne eller anparterne bliver negativ, hvorfor det ikke udelukkende kan tilskrives, at de private hævninger er større end indskuddet Stiftelse med tilbagevirkende kraft En omdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven kan i skattemæssig henseende tillægges virkning fra et tidspunkt, som ligger forud for omdannelsen af virksomheden. Ifølge VOL 2, stk. 1, nr. 6 skal omdannelsen dog finde sted senest seks måneder efter omdannelsesdatoen, og omdannelsesdatoen skal ligge i umiddelbar forlængelse af statusdagen for sidste regnskabsperiode i den personligt drevne virksomhed. Dette betyder således, at en skattefri virksomhedsomdannelse kan foretages med indtil seks måneders skattemæssig tilbagevirkende kraft. Fristen er en absolut frist, og der er derfor ingen dispensationsmuligheder. Muligheden for at stifte med tilbagevirkende kraft løser et praktisk problem, som opstår, idet omdannelsesdatoen, jf. VOL 3, skal være den dag, der følger efter statusdagen for det sidste årsregnskab for den personligt drevne virksomhed. Dette vil normalt medføre, at omdannelsesdatoen skal være den 1. januar, hvilket ikke vil være praktisk muligt, idet ejeren ikke kan have regnskabet for den personlige virksomhed færdigt til at gennemføre stiftelsen af selskabet så hurtigt. Da VOL 2, stk. 1, nr. 6 giver mulighed for at foretage stiftelsen med indtil 6 måneders tilbagevirkende kraft, opnås der tid til at få regnskabet for den personlige virksomhed udarbejdet samt at få udfærdiget stiftelsesdokumenterne for selskabet. 113 Virksomhedsomdannelsen betragtes som foretaget, når den konstituerende generalforsamling har vedtaget stiftelsen af et aktieselskab. Ved omdannelse til et anpartsselskab anses omdannelsen for foretaget, når stifteren blot har underskrevet stiftelsesdokumentet. Ved anvendelse af et skuffesel- 112 Skattefri virksomhedsomdannelse, Nygaard, Jan & Wøldike, Lars, s Generationsskifte, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, s

58 skab anses omdannelsen for foretaget på det tidspunkt, hvor virksomheden bliver overdraget til selskabet. 114 For at kunne foretage en virksomhedsomdannelse skal ejeren af virksomheden på overdragelsestidspunktet have adkomst til virksomheden, har ejeren ikke dette, kan der ikke foretages omdannelse. Et eksempel herpå er SKM LSR, hvor en personligt ejet virksomhed, som alene bestod i at drive og eje en ejendom, skulle omdannes til et selskab. Omdannelsen skulle foretages med tilbagevirkende kraft, men da ejendommen var afhændet inden selskabets stiftelse, havde virksomhedsomdanneren på omdannelsestidspunktet ikke adkomst til virksomheden Anmeldelse af omdannelsen Ved omdannelse af den personligt ejede virksomhed til et nystiftet selskab skal der ske anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, således at selskabet kan blive registreret. Dette skal, jf. selskabsloven 40, stk. 1, ske senest 2 uger efter underskrivelsen af stiftelsesdokumentet 116. I forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse skal der yderligere senest 1 måned efter, at omdannelsen har fundet sted, indsendes kopi til told- og skatteforvaltningen af de dokumenter, der ifølge selskabslovgivningen skal udarbejdes. Herudover skal der også indsendes en opgørelse over aktiernes/anparternes anskaffelsessum samt dokumentation for, at der er sket anmeldelse til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, eller at der er sket overdragelse til et allerede eksisterende selskab. Såfremt en virksomhed med flere ejere omdannes, skal der desuden indsendes en opgørelse over, hvordan den beregnede skat af den samlede skattepligtige fortjeneste, som ville være opstået ved et almindeligt salg, kan henføres til de enkelte ejere. 117 De dokumenter, som kræves indsendt senest 1 måned efter omdannelsen, er jf. VOL 2, stk. 1, nr. 7 følgende: 118 Protokol for stiftende generalforsamling Vedtægter Stiftelsesdokumenter Vurderingsberetning og åbningsbalance 114 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Selskabsloven 40 stk VOL 2, stk. 1, nr Generationsskifte, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side 145 (fodnote 59) 53

59 Opgørelse af aktiernes/anparternes anskaffelsessum opgjort efter VOL 4, stk. 2 og 3 ved flere ejere - den i 2, stk. 3, nævnte opgørelse Dokumentation for, at selskabet er anmeldt til registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, eller at overdragelsen til et allerede eksisterende selskab har fundet sted. Fristen på en måned blev indsat ved lov nr. 252 af 28. april 1999 og har haft virkning for alle omdannelser, der har fundet sted 1. juli 1999 eller senere. Der var en del, som i starten overså, at fristen for indsendelse af dokumenterne var ændret fra selvangivelsesfristen året efter til en måned efter omdannelsestidspunktet. Der var derfor behov for at indsætte VOL 2, stk. 5, hvoraf det fremgår, at skatteforvaltningen kan se bort fra en overskridelse af fristen på en måned i VOL 2, stk. 1, nr. 7. Ved vurdering af, om der kan gives dispensation, skal der foretages en samlet vurdering af omstændighederne ved fristoverskridelsen. Der kan blandt andet tages hensyn til følgende: 119 Kortvarig overskridelse af fristen. Fristoverskridelsen kan skyldes spekulation i indkomstudviklingen i virksomheden. Undskyldelige omstændigheder såsom pludselig opstået sygdom hos ejeren eller dennes rådgivere. Ejeren selskabsretligt har mulighed for at omgøre sin beslutning om at overdrage virksomheden til et nystiftet selskab. Det vil således altid være nødvendigt at foretage en konkret vurdering af, om der kan gives dispensation fra fristen på 1 måned ved overskridelse af denne. Hvis dokumentationen er indsendt rettidigt, men den derimod er mangelfuld, vil dette som udgangspunkt blive betragtet som en overskridelse af fristen. Åbenlyse fejl inden fristens udløb vil imidlertid altid medføre dispensation, dette kan for eksempel være fejl, som er opstået ved kopiering af dokumenterne Udskudt skat Ifølge VOL 2, stk. 1, nr. 8, skal enhver skat, som forventes afregnet ved fremtidig udligning af forskellen mellem den bogførte værdi og den skattemæssige værdi, hensættes i den åbningsbalance, som er udarbejdet i forbindelse med omdannelsen uanset bestemmelserne i årsregnskabsloven. Det 119 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

60 fremgår desuden af denne paragraf, at det er almindeligt anerkendte danske regnskabsvejledninger, som anvendes ved indregning og opgørelse af den udskudte skat. 121 Virksomhedsomdannelseslovens 2, stk. 1, nr. 8, medfører således, at den skat, der udskydes i forbindelse med omdannelsen, skal hensættes i selskabets åbningsbalance. Der skal således efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven afsættes udskudt skat af enhver forskel mellem den bogførte værdi og den skattemæssige værdi, mens det af regnskabsvejledningerne fremgår, at der ikke skal afsættes udskudt skat af goodwill. Denne modsigelse har givet anledning til en del tvivl om, hvorvidt der skal beregnes udskudt skat af goodwill eller ej. 122 Den relevante problemstilling er blevet behandlet i flere artikler, og et eksempel herpå er artiklen Udskudt skat - en praktisk problemstilling ved skattefri virksomhedsomdannelse af statsautoriseret revisor Per Randrup Mikkelsen fra Deloitte. I denne artikel argumenterer Per Randrup Mikkelsen for, at det er en fejl, hvis der afsættes udskudt skat af goodwill i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. Den primære begrundelse for dette er, at goodwillen kan indregnes som et aktiv regnskabsmæssigt, mens der ingen værdi er skattemæssigt, hvorfor der ikke kan foretages skattemæssige afskrivninger. Som tidligere nævnt skal den udskudte skat indregnes efter reglerne i gældende regnskabsvejledninger, hvor der i dette tilfælde helt konkret er tale om regnskabsvejledning 14. Det fremgår af denne regnskabsvejledning, at der skal afsættes udskudt skat af alle midlertidige forskelle, men det fremgår dog også, at der er enkelte undtagelser hertil. En af disse er, at der ikke skal afsættes udskudt skat af midlertidige forskelle på ikke-skattemæssigt afskrivnings-/fradragsberettiget goodwill eller ikke-skattepligtig negativ goodwill. Per Randrup Mikkelsen argumenterer på baggrund af regnskabsvejledning 14 for, at det tydeligt fremgår heraf, at der ikke skal afsættes udskudt skat af goodwill i forbindelse med en skattefri virksomhedsomdannelse. I artiklen Skattefri virksomhedsomdannelse af Bent Ramskov argumenteres der derimod for, at der skal afsættes udskudt skat af goodwill, idet formålet med bestemmelsen i virksomhedsomdannelsesloven er at der efter omdannelsen fuldt ud er dækning for egenkapitalen i selskabet og dermed at varetage skattevæsenets latente skattekrav mod selskabet Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s Skattefri virksomhedsomdannelse af Bent Ramskov, side 14 55

61 Forvirringen omkring udskudt skat er bl.a. opstået, fordi der i cirkulæret til Lov om skattefri virksomhedsomdannelse er et eksempel på opgørelsen af åbningsbalancen, hvoraf det fremgår, at der er beregnet udskudt skat på goodwill. Flere forfattere hævder ligeledes, at der skal afsættes udskudt skat på goodwill, idet der i virksomhedsomdannelsesloven bliver brugt begrebet enhver skat. Dette begreb anses derfor af mange for at omfatte forskelle mellem den bogførte og den skattemæssige værdi på alle aktiver og passiver. Det fremgår således af ovenstående, at der er stor uenighed om, hvorvidt der skal afsættes udskudt skat af goodwill eller ej, og derfor er der stor forskel på, hvordan dette foretages i praksis. I praksis har problemstillingen dog kun betydning for egenkapitalens størrelse, idet en eventuel udskudt skat afsættes heraf. Den skattemæssige anskaffelsessum på aktierne eller anparterne vil således ikke blive påvirket, idet den udskudte skat ikke skal medtages i aktiernes eller anparternes anskaffelsessum Omdannelsesdatoen Datoen for den åbningsbalance, der udarbejdes i forbindelse med omdannelsen, skal i skattemæssig henseende anses for omdannelsesdatoen, jf. VOL 3, stk. 1. Dette vil således også være første dag for det nye selskab. Omdannelsesdatoen er således den dag, som følger efter statusdagen for det sidste årsregnskab i den personligt drevne virksomhed, og der kan ikke dispenseres fra denne dato 124. VOL 3, stk. 1 betyder i praksis, at datoen for en skattefri virksomhedsomdannelse ligger fast og kun kan ske på én dato om året. Da omdannelsen kan foretages med op til 6 måneders tilbagevirkende kraft, vil konsekvensen være den, at en skattefri virksomhedsomdannelse kun vil kunne foretages i første halvdel af virksomhedens nye regnskabsår Første regnskabsperiode Selskabets første regnskabsperiode skal løbe fra omdannelsesdatoen og udgøre mindst 12 måneder, jf. VOL 3, stk. 2, 1. pkt. I virksomhedsomdannelsesloven findes der dog to undtagelser til længden af den første regnskabsperiode. Ved omdannelse til et allerede stiftet selskab kan regnskabsperioden for det første regnskabsår udgøre op til 18 måneder, jf. VOL 3, stk. 2, 2. pkt. Herudover kan Told- og Skatteforvaltningen tillade, at den første regnskabsperiode kan omfatte en anden periode end 12 måneder, såfremt der er særlige forhold, der gør sig gældende, jf. VOL 3, stk. 3. Den- 124 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Skattefri virksomhedsomdannelse, Ramskov, Bent, s

62 ne regnskabsperiode kan være både kortere og længere end de 12 måneder, men perioden kan dog aldrig blive længere end 18 måneder. Ved vurderingen af om der kan dispenseres fra den normale regnskabsperiode på 12 måneder, skal der foretages en samlet vurdering af omstændighederne. Jf. Ligningsvejledningen er det afgørende for dispensationen, at der sikres kontinuitet i regnskabsaflæggelsen, således at alle indkomstperioder kommer til beskatning, samt at der ikke er et indkomstår, som springes over eller bliver medtaget dobbelt 126. Ligningsrådet har tidligere tilladt en første regnskabsperiode på 9 måneder, hvor ansøgningen var begrundet i hensynet til revisors arbejdstilrettelæggelse. Herudfra kan det derfor konkluderes, at der foreligger en lempelig praksis for dispensation. Det første regnskabsår kan sagtens være forskelligt opdelt, alt efter om der er tale om et skattemæssigt eller et regnskabsmæssigt regnskabsår. Dette fremgår af TFS LR, hvor Ligningsrådet tillod en opdeling af regnskabsperioden i henholdsvis 6 og 11 måneder, på trods af at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen krævede en første regnskabsperiode på 17 måneder Konto for opsparet overskud Når en virksomhedsejer har anvendt virksomhedsordningen, vil der oftest være en konto for opsparet overskud i virksomheden, da dette er en af de klare fordele ved at lade sig beskatte efter virksomhedsordningen. Dette indestående kan anvendes til at nedsætte anskaffelsessummen for aktierne eller anparterne, jf. VSL 16 og 16 a., stk. 3. Dog skal man være opmærksom på, at hvis anskaffelsessummen på aktierne eller anparterne nedsættes, bliver virksomhedsskatten endelig. Nedsættes anskaffelsessummen ikke, medfører dette, at indeståendet på kontoen for opsparet overskud med tillæg af den hertil svarende virksomhedsskat vil blive tillagt den personlige indkomst efter VSL 10, stk. 3. Jf. VSL 16 a, stk. 3 kan aktiernes eller anparternes anskaffelsessum kun nedsættes med en andel af kontoen for opsparet overskud, hvis virksomhedsomdannelsen ikke omfatter alle aktiver og passiver. Denne andel beregnes som forholdet mellem den del af kapitalafkastgrundlaget ved udløbet af indkomståret før omdannelsesåret, der kan henføres til den afståede virksomhed, og hele kapitalafkastgrundlaget ved udløbet af indkomståret før omdannelsesåret. Såfremt den skattepligtige ikke overfører alle aktiver og passiver i forbindelse med den skattefrie virksomhedsomdannelse og ophø- 126 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

63 rer med at drive selvstændig erhvervsmæssig virksomhed, anses de aktiver, der ikke overføres til selskabet, for overført til privatøkonomien med virkning fra udløbet af året før omdannelsen, jf. VSL 16 b. Forholdet mellem kapitalafkastgrundlaget ved udløbet af indkomståret før omdannelsesåret, der kan henføres til den afståede virksomhed, og hele kapitalafkastgrundlaget ved udløbet af indkomståret før virksomhedsomdannelsen kan udledes ved nedenstående formel 128 : Som det fremgår af ovenstående formel, viser den fordelingen af aktiver og passiver mellem den virksomhed, der omdannes, og den eller de virksomheder, som forbliver i virksomhedsordningen. Såfremt der i forbindelse med omdannelsen er sket udligning af en negativ indskudskonto efter VOL 2, stk. 1, nr. 5, skal denne medtages i beregningen af, hvor stor en andel af det opsparede overskud, der skal nedsætte aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. Dette begrundes med, at beløbet anses for indskudt på indskudskontoen med virkning fra udløbet af indkomståret, som ligger forud for omdannelsesåret. Dermed indgår beløbet i kapitalafkastgrundlaget, som opgøres ved udløbet af indkomståret forud for omdannelsesåret. Indskuddet skal medtages både i tæller og nævner, når beløbet kan henføres til den afståede virksomhed. 129 Hvis det samlede kapitalafkastgrundlag og det kapitalafkastgrundlag, der kan henføres til den afståede virksomhed, er negativt, kan andelen af opsparet overskud, der kan anvendes til at nedsætte aktiernes eller anparternes anskaffelsessum, udledes af nedenstående formel: Det skal dog bemærkes, at de beløb, der skal indføres i ovenstående formel, skal være numeriske værdier. Såfremt kapitalafkastgrundlaget, der kan henføres til den afståede virksomhed, er mere negativt end det samlede kapitalafkastgrundlag, kan der ikke anvendes opsparet overskud til at nedsætte aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. Er kapitalafkastgrundlaget, der kan henføres til den afståede 128 CIRK nr. 207 af , punkt CIRK nr. 207 af , punkt

64 virksomhed, derimod mindre negativt end det samlede kapitalafkastgrundlag, kan det opsparede overskud kun anvendes forholdsmæssigt i forhold til at nedsætte anskaffelsessummen. Ved et kapitalafkast, der kan henføres til den afståede virksomhed på -50 og et samlet kapitalafkastgrundlag på -100, kan der overføres 50 % af det samlede opsparede overskud. Er det kapitalafkastgrundlag, der kan henføres til den afståede virksomhed, positivt, og det samlede kapitalafkastgrundlag er negativt, er dette et udtryk for, at værdierne ikke bliver i virksomhedsordningen, men inddrages under omdannelsen, og dermed kan hele det opsparede overskud anvendes til at nedsætte aktiernes eller anparternes anskaffelsessum. 130 Nedenstående tabel er opstillet for at lette overblikket over de enkelte scenarier: Samlet kapitalafkastgrundlag Kapitalafkast for den afståede virksomhed 500 Andel af opsparet overskud der kan anvendes 50 % Samlet kapitalafkastgrundlag Kapitalafkast for den afståede virksomhed -500 Andel af opsparet overskud der kan anvendes 50 % Samlet kapitalafkastgrundlag -500 Kapitalafkast for den afståede virksomhed Andel af opsparet overskud der kan anvendes 0 % Samlet kapitalafkastgrundlag Kapitalafkast for den afståede virksomhed 500 Andel af opsparet overskud der kan anvendes 100 % 5.4 Transaktioner mellem omdannelsesdatoen og vedtagelsesdatoen Oftest vil en skattefri virksomhedsomdannelse foregå med tilbagevirkende kraft, men som tidligere nævnt er der forskel på omdannelsesdatoen og vedtagelsesdatoen, hvorfor der kan foreligge transaktioner mellem disse datoer. Ved omdannelse med tilbagevirkende kraft tillades det, at virksomhedens resultat i denne periode indregnes i selskabets regnskab og skatteopgørelse på trods af, at dette er indtjent, mens virksomheden har været drevet i personligt regi. 130 CIRK nr. 207 af , punkt 5.2.1, samt Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

65 Ved skattefri virksomhedsomdannelse er der en problematik i forbindelse med den skattemæssige behandling af ejerens hævninger i perioden fra omdannelsesdatoen til vedtagelsesdatoen. Inden vedtagelsesdatoen bliver virksomheden drevet i personlig regi, og hævningerne vil derfor alt andet lige ikke have betydning for opgørelsen af ejerens skattepligtige indkomst. Dette skyldes, at så længe virksomhedsordningen anvendes, medfører denne beskatning af hævningerne efter hæverækkefølgen. Dette ændrer sig dog i forbindelse med virksomhedsomdannelsen. Såfremt der foretages hævninger efter vedtagelsesdatoen, skal selskabet tilbageholde kildeskat, arbejdsmarkedsbidrag m.m. af den hævning, ejeren foretager. Dette skyldes, at der jf. Selskabsloven 210 ikke må ydes lån til kapitalejere eller ledelsen. Grunden til, at dette sidestilles med et lån, såfremt der ikke indeholdes kildeskat, arbejdsmarkedsbidrag m.m., er, at ejeren efter omdannelsen ikke længere er den juridiske ejer af den likvide beholdning og derfor ikke frit kan disponere over denne. Hævninger, der ligger før vedtagelses datoen, kan behandles på følgende måder: Hævningerne anvendes til at udligne indehaverens tilgodehavende hos virksomheden Hævningen betragtes som løn, og der skal derfor indeholdes kildeskat Jf. VOL 2, stk. 1, nr. 2 kan ejeren af virksomheden, såfremt virksomhedsordningen anvendes, selv bestemme, om denne ønsker at lade beløb, der er hensat til faktisk senere hævning og beløb på mellemregningskontoen, holdt uden for omdannelsen, eller om disse skal indgå i selskabets egenkapital. Vælger ejeren at holde beløbene uden for omdannelsen, skal beløbene indregnes som et passiv i åbningsbalancen, men beløbene skal dog være udlignet ved udbetaling til ejeren, inden selve omdannelsen finder sted. Hvis dette ikke er sket, vil tilgodehavendet indgå som en del af selskabets egenkapital. Der er dog overvejende sandsynlighed for, at der ikke foreligger en ajourført bogføring ved vedtagelse af omdannelsen, hvorfor alle hævninger som udgangspunkt bør udlignes på mellemregningskontoen. Efter udligningen af denne vil de resterende hævninger frem til vedtagelsesdatoen blive registreret som lønomkostninger i selskabet. 131 Mulighed nummer to indebærer, at hævningerne i den mellemliggende periode betragtes som skattepligtig løn. Grunden til anførselstegnene bunder i, at der på tidspunktet for hævningerne ikke foreligger et ansættelsesforhold mellem ejeren og selskabet. På udbetalingstidspunktet er der således ikke tale om løn i den normale forstand. Men som følge af den tilbagevirkende kraft af omdan- 131 Skattefri virksomhedsomdannelse, Nygaard, Jan & Wøldike, Lars, s

66 nelsen vil der fra selskabets side være tale om en driftsomkostning, såfremt beløbet ikke anvendes til udligning af mellemværendet. Der foreligger dog ikke offentliggjorte afgørelse eller vejledninger, som aktivt tager stilling til selskabets pligt til at tilbageholde kildeskat. Der foreligger i praksis eksempler på begge situationer. 132 Et eksempel, hvor der ikke bliver indeholdt kildeskat, er, at Arbejdsgiverkontrollen i nogle regioner er af den opfattelse, at selskabet uanset fradragsretten for selskabet må betragtes som B-indkomst, som ikke er kildeskattepligtig. Dermed kan der ikke blive tale om en lønudgift i henhold til KSL 43. Ved denne løsning er selskabet derfor nødt til ved årets afslutning at indberette dette som B- indkomst, som aktionæren så får udlignet i sine indbetalte B-skatterater og A/C arbejdsmarkedsbidrag i sin årsopgørelse. 133 I modsætning til ovenstående anvender andre regioner den praksis, at der ved første hævning efter vedtagelsesdatoen indberettes A-indkomst. Dette beløb vil svare til den fradragsberettigede lønudgift i perioden fra omdannelsesdagen til vedtagelsesdatoen. Udbetalingen skal altså registreres som tillæg før skat og fradrag efter skat. Dette kan dog have en meget uheldig konsekvens for aktionæren, da en høj trækprocent eller et lavt månedligt fradrag på skattekortet kan medføre, at kildeskatten i den første lønudbetaling fra selskabet vil overstige bruttolønnen, og dermed medføre en negativ nettoløn. Problemet med dette er, at det kan have karakter af at være et ulovligt aktionærlån, samt at aktionæren ikke vil kunne få refunderet alle sine indbetalte B-skatterater, medmindre summen af B-skatten og den opkrævede A-skat for den første lønseddel tilsammen overstiger den forventede skat for hele året Omdannelse med flere ejere Nogle virksomheder drives som et interessentskab, hvorfor der her vil være flere ejere af virksomheden. Interessentskaber har også mulighed for at anvende reglerne om virksomhedsomdannelse i virksomhedsomdannelsesloven, men der er dog enkelte tilføjelser til denne. Ud over de betingelser, som er gældende for omdannelse af enkeltmandsejede virksomheder, kræves der, at visse særlige 132 Skattefri virksomhedsomdannelse, Nygaard, Jan & Wøldike, Lars, s Skattefri virksomhedsomdannelse, Nygaard, Jan & Wøldike, Lars, s Skattefri virksomhedsomdannelse, Nygaard, Jan & Wøldike, Lars, s

67 betingelser er opfyldt, når en virksomhed med flere ejere omdannes efter lovens bestemmelser, jf. VOL 2, stk. 2 og Det kræves for samtlige ejere af virksomheden, at de: 1. Anvender reglerne i virksomhedsomdannelsesloven 2. Anvender samme regnskabsperiode 3. Vederlægges i forhold til deres andele i den personligt ejede virksomhed, jf. dog VOL 2, stk. 3 Ad. 1 Ved gennemgang af VOL 1 stk. 1 og 3 fremgår det, at virksomhedens ejere skal være fysiske personer. Af disse fremgår følgende: Loven finder anvendelse ved omdannelse af en personligt ejet virksomhed til et aktieselskab eller anpartsselskab, der registreres her i landet Lovens regler finder ikke anvendelse på omdannelse af virksomheder, som nævnt i PSL 4, stk. 1, nr. 10 og 12 Dette medfører, at i de tilfælde, hvor en eller flere af interessenterne er selskaber, kan denne lov ikke anvendes, og derfor kan der ikke foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. Det kan dermed siges, at det kræves, at interessenterne er fysiske personer med det juridiske ansvar for den personligt drevne virksomhed. Ad. 2 Som det fremgår, er det et krav, at alle selskabsdeltagere anvender den samme regnskabsperiode, jf. VOL 2, stk. 2. Perioden, der påtænkes, er perioden, som følger umiddelbart før omdannelsesåret. Ad. 3 Det skal her fremhæves, at der jf. VOL 2, stk. 3, er krav om, at der udarbejdes en opgørelse over, hvorledes den skattepligtige fortjeneste er fordelt, som ville være konstateret ved sædvanligt salg, jf. VOL 4, stk. 2, 3. punkt. Konstateres der ved denne beregning en difference, skal ejerne udligne dette ved indbetaling til selskabet i forbindelse med stiftelsen. Denne difference vil opstå som følge af forskellige størrelser på de foretagne afskrivninger. Foretages en sådan indbetaling, skal beløbet tillægges anskaffelsessummen, som er opgjort efter VOL Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

68 Ud over ovenstående er det ligeledes en betingelse, når der foretages en skattefri virksomhedsomdannelse med flere ejere, at indeståendet på den enkelte interessents kapitalkonto skal svare til forholdet mellem interessenternes ejerandele. Dette skyldes, at der i det modsatte tilfælde vil ske en økonomisk forskydning mellem interessenterne, da det, som den enkelte indskyder i selskabet, således ikke står i forhold til vederlaget. 136 I praksis accepteres det, at udligningen af kapitalkontiene fremgår af intresentskabsregnskabet med status året inden omdannelsen, ved at interessenterne i regnskabet under gæld hensætter et beløb til en af interessenterne, således at kapitalkontiene svarer til ejerandelene og udligningen dermed faktisk er sket inden omdannelsen Reparation på en foretaget skattefri virksomhedsomdannelse Som det fremgår af ovenstående, stilles der en række krav til at foretage en skattefri virksomhedsomdannelse efter virksomhedsomdannelsesloven. Såfremt disse betingelser ikke overholdes, medfører dette, at omdannelsen som udgangspunkt bliver skattepligtig. Dette kommer for eksempel til udtryk, hvis skatteforvaltningen ikke vurderer, at der er foretaget omdannelse af en selvstændig virksomhed, eller hvis de ikke mener, at alle aktiver og passiver, som relaterer sig til virksomheden, er medtaget i omdannelsen 138. Såfremt betingelsen i VOL 2, stk. 1, nr. 5, der bestemmer, at der ikke må være en negativ indskudskonto eller en negativ anskaffelsessum på aktierne eller anparterne, ikke er opfyldt, og det skyldes manglende opfyldelse af betingelsen en ændret skatteansættelse, kan virksomhedsomdannelsesloven regler alligevel finde anvendelse. Det kræver, at virksomhedsejeren i medfør af VOL 4 stk. 5, udligner den negative indskudskonto eller anskaffelsessum ved indbetaling til selskabet, senest en måned efter, at skattemyndighederne har givet meddelelse om, at betingelserne ikke er opfyldt. Skyldes det, at man har overset kravet, jf. VOL 2, stk.1, nr. 5, kan omdannelsen alligevel finde sted. Det vil ligeledes her være en forudsætning, at den negative anskaffelsessum eller indskudskonto udlignes Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side

69 Såfremt omdannelsen er gennemført selskabsretligt, og skatteforvaltningen efterfølgende vurderer, at en eller flere af lovens krav ikke er opfyldt, vil der ikke kunne foretages omgørelse af den disposition, at virksomheden er indskudt i selskabet, hvis selskabets stiftelse allerede er anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. 140 Det er dog muligt i et vist omfang, at opnå tilladelse til en skatteretlig omgørelse. For at opnå tilladelse til en omgørelse er der dog en række betingelser, som skal være opfyldt. Disse fremgår af følgende: 141 Dispositionen må ikke i overvejende grad have været båret af hensyn til at spare eller udskyde skatter m.m. Dispositionen skal utvivlsomt have haft utilsigtede skattemæssige virkninger, der er væsentlige. Dispositionen skal have været lagt klart frem for myndighederne. De privatretlige virkninger af den ændring af dispositionen, der ønskes tillagt skattemæssig virkning, skal være enkle og overskuelige. At alle, der skatteretligt vil blive berørt af en tilladelse til omgørelse, skal tiltræde omgørelsesanmodningen. Skatteansættelsen skal hvile på en privatretlig disposition, det kan omgøres 142. Det skal fremhæves, at SFL 29, der er en videreførelse af den tidligere gældende SL 37 C, blev indført med virkning for anmodninger, der fremsættes den 1. juli 1999 eller senere. 143 Ved lov nr. 427 af 6. juni 2005 er bestemmelserne i skattestyrelsesloven flyttet til skatteforvaltningsloven. I nyere praksis kan SKM LR (TfS LR) fremhæves, da denne afgørelse behandler spørgsmålet omkring betingelserne for at opnå tilladelse til omgørelse. 144 Omstændighederne til denne var som følger: Virksomhedsejeren omdannede sin hidtil personligt drevne virksomhed til et selskab efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven. I denne omdannelse blev restgælden på bilen samt malerier holdt uden for virksomhedsomdannelsen. Efter omdannelsen havde fundet sted, blev bil og malerier overdraget til selskabet mod vederlag, samt billånet blev overført via mellemregningen. 140 Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, side SFL 29, stk Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær, Jf. Lov nr Generationsskifte og omstrukturering, Halling-Overgaard, Søren & Olesen, Birgitte Sølvkær,

70 Den skatteansættende myndighed fandt, at virksomhedsomdannelsesloven ikke kunne finde anvendelse, da alle aktiver og passiver ikke var overdraget til selskabet. Virksomhedsejeren forklarede efterfølgende, at bilen ikke var medtaget, da den på omdannelsestidspunktet ikke var omfattet af virksomhedsordningen, og han var derfor af den opfattelse, at denne ikke skulle medtages i omdannelsen, samt at malerierne var en forglemmelse. Virksomhedsejeren anmodede derfor om tilladelse til omgørelse. Ligningsrådet var af den opfattelse, at betingelserne for at opnå tilladelse til en omgørelse var opfyldt. Der henvises desuden til SKM LR (TfS LR), hvor det ligeledes blev vurderet, at betingelserne for at opnå tilladelse til omgørelse, var opfyldt. Det kan herudfra konkluderes, at praksis udviser en bred fortolkning af muligheden for at opnå omgørelse. Dette vurderes at være rimeligt set i forhold til, at en manglende opfyldelse af betingelserne i virksomhedsomdannelsesloven, vil medføre, at omdannelsen vil blive skattepligtig. 5.7 Omkostninger i forbindelse med dannelsen Ved en skattefri virksomhedsomdannelse er der tilknyttet nogle omkostninger. Disse omkostninger er typisk omkostninger til rådgivere og tinglysning i forbindelse med omdannelsen. Omkostningerne til rådgiverne består typisk af revisions- og advokatomkostninger. Tidligere var der mulighed for at fradrage disse udgifter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, hvis de var afholdt i forbindelse med etableringen af en erhvervsvirksomhed eller udvidelsen af en eksisterende virksomhed, men fra og med indkomståret 2010 er dette ikke længere muligt, jf. LL 8 J. Såfremt der i forbindelse med skattefri virksomhedsomdannelse sker overdragelse af fast ejendom, skal der ske tinglysning af skødet. I det omfang der afholdes yderligere omkostninger, som kan henføres direkte til et eller flere aktiver, som f.eks. fast ejendom, gives der normalt ikke fradrag for disse omkostninger. Omkostningerne skal derimod tillægges anskaffelsessummen for det pågældende aktiv. 5.8 Skattemæssige konsekvenser for virksomhedsejeren For virksomhedsejeren betyder den skattefri virksomhedsomdannelse, at omdannelsen som udgangspunkt ikke udløser nogen beskatning hos virksomhedsejeren. Den beskatning, der ville være blevet udløst, såfremt der var foretaget en skattepligtig virksomhedsomdannelse eller hvis virksomheden var blevet solgt på almindelig vis, bliver udskudt til det tidspunkt, hvor ejeren afstår selskabet. Dette fremgår af VOL 4, stk. 1, hvori det står, at hvis reglerne i virksomhedsomdannelseslo- 65

71 ven anvendes, så skal fortjeneste og tab på aktiver og passiver indregnes i virksomheden og ikke i den skattepligtiges indkomst. Ved indskydelse af f. eks. blandet benyttet ejendom i virksomheden skal avancen eller tabet, som vedrører den privatbenyttede andel, beskattes efter de sædvanlige regler i ejendomsavancebeskatningsloven. Det skal dog bemærkes, at aktiver og passiver, der er knyttet til et fast driftssted eller en fast ejendom, som er beliggende i en fremmed stat, på Færøerne eller i Grønland, anses for at været afstået på omdannelsestidspunktet, jf. VOL 5. Da der ved en skattefri virksomhedsomdannelse er tale om en udskydelse af den latente skatteforpligtelse, som påhviler ejeren, skal der jf. VOL 4, stk. 2 laves en opgørelse over den skatteforpligtelse, der udskydes. Den skattemæssige værdi af virksomhedens aktiver og passiver svarer til det kontante beløb, der kunne være opnået ved et almindeligt salg. Opsparet overskud kan anvendes til at nedsætte aktiernes/anparternes anskaffelsessum, men som følge af, at anskaffelsessummen bliver mindre, vil avancen ved en afhændelse blive større. Dette medfører, at der ikke opnås en reel skattebesparelse, men blot en udskydelse ved en skattefri virksomhedsomdannelse. Dette afhænger naturligvis af, om skatteprocenten af aktieavance forbliver uændret i forhold til omdannelsestidspunktet. 5.9 Skattemæssige konsekvenser for selskabet Som tidligere beskrevet bygger den skattefri virksomhedsomdannelse på et successionsprincip, hvor selskabet indtræder i virksomhedsejerens skattemæssige position i forhold til de enkelte aktiver og passiver, som er omfattet af omdannelsen. Jf. VOL 6 indtræder selskabet i virksomhedsejerens sted i forhold til erhvervelsestidspunktet samt anskaffelsessummer der er givet for de aktiver og passiver, som indgår i omdannelsen. De indtræder i selskabet til den anskaffelsessum, som den tidligere ejer har erhvervet dem til. Det skal dog bemærkes, at dette kun er gældende for aktiver og passiver, der har relation til virksomhedens drift. Skattemæssige afskrivninger, som er allerede er foretaget af den tidligere ejer, anses endvidere for værende foretaget af selskabet. 145 Med virkning fra indkomståret 2010 gælder det, jf. VOL 6, stk. 1, 4. punkt, at i den situation, hvor omdannelsen medfører et skift fra realisationsprincippet til lagerprincippet for et aktivs eller et passivs vedkommende, skal selskabet anses for at have erhvervet henholdsvis påtaget sig de pågælden- 145 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

72 de aktiver og passiver på omdannelsesdatoen til den værdi, som virksomhedsejeren tidligere har erhvervet disse for. Selskabet succederer altså i den hidtidige ejers anskaffelsessummer. 146 Da ovenstående samtidig betyder, at selskabet overtager den tidligere virksomhedsejers anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessummer samt de skattemæssige af- og nedskrivninger, der er foretaget, overtager selskabet også den latente skat, der påhviler aktiverne og passiverne. Denne skat udløses ved en senere afhændelse af de pågældende aktiver og passiver. Vedrørende fordringer og gæld gælder der en undtagelse til successionsprincippet, jf. VOL 6, stk. 1, 3. punkt. Denne foreskriver, at successionsprincippet ikke finder anvendelse ved fordringer og gæld, som ved afhændelse eller indfrielse til kursværdi på omdannelsestidspunktet ikke ville have udløst beskatning eller fradrag hos virksomhedsejeren. Dette skyldes, at disse anses for at være erhvervet af selskabet på omdannelsesdatoen. Begrundelsen herfor er, at personer som udgangspunkt ikke har fradrag for tab på fordringer og gæld, hvorimod selskabet vil have fradrag for et sådant tab. Bestemmelsen er derfor indsat for at forhindre, at ikke-fradragsberettigede tab for virksomhedsejeren bliver fradragsberettiget for selskabet efter omdannelsen. 147 Endvidere medfører successionsprincippet, at selskabet også indtræder i virksomhedens spekulations- og næringshensigt, jf. VOL 6, stk. 2. Med dette menes, at såfremt virksomheden har erhvervet et aktiv i spekulations- og næringshensigt, vil selskabet indtræde i denne status ved omdannelsen. 148 Ved blandet benyttede aktiver omfattes den privat benyttede del ikke af virksomhedsomdannelseslovens regler, idet der ikke er tale om overdragelse af en del af en virksomhed. Derfor anses ejerens overdragelse af den privat benyttede del for en sædvanlig afståelse. Den private del af afståelsen anses endvidere for at være afstået til handelsværdien og tillægges selskabets driftsmiddelsaldo. Dermed er det alene den del af et blandet benyttet aktiv, der anvendes til erhvervsmæssige formål, selskabet succederer i ved omdannelsen. Den erhvervsmæssige andel opgøres som forholdet mellem de afskrivninger, den tidligere ejer har fratrukket i indkomstopgørelsen og de afskrivninger, som ejeren kunne have fratrukket, såfremt hele aktivet havde været erhvervsmæssigt benyttet. Jf. VOL 6, stk. 4 opgøres de afskrivninger, som ejeren kunne have afskrevet, såfremt hele aktivet havde 146 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

73 været benyttet til erhvervsmæssige formål med de afskrivningsprocenter, som ejeren faktisk har anvendt. I det tilfælde, at der er oparbejdet uudnyttet underskud i den personligt drevne virksomhed i tiden før omdannelsen, kan dette ikke fremføres af selskabet efter omdannelsen, jf. VOL 8, stk.1. Denne regel modvirker sammenblandingen af underskud hidrørende fra den omdannede virksomhed med den oprindelige ejers øvrige økonomi. Det bemærkes dog, at bestemmelsen ikke berører den tidligere ejers ret til at fradrage underskud, der foreligger på statusdagen for sidste årsregnskab, i egen indkomst. Dette gælder også reglerne om fremførsel af uudnyttede underskud til senere indkomstår efter reglerne i personskatteloven og virksomhedsskatteloven Delkonklusion En skattefri virksomhedsomdannelse skal foretages efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven, som bygger på et successionsprincip. Dette betyder, at selskabet indtræder i virksomhedsejerens skattemæssige stilling i forhold til de aktiver og passiver, som overdrages til selskabet i forbindelse med omdannelsen. Selskabet succederer således i virksomhedsejerens anskaffelsestidspunkt, anskaffelsessummer samt i de skattemæssige afskrivninger. Selskabet overtager således den latente skat, som hviler på aktiverne og passiverne, og som derfor først udløses, når selskabet afhænder de enkelte aktiver. Virksomhedsomdannelsesloven indeholder en række betingelser, som skal være opfyldt for, at der kan foretages en skattefri virksomhedsomdannelse. Der stilles således både krav til virksomheden, selskabet, omdanneren og til selve omdannelsen. Som det første er det en betingelse for at en omdannelse overhovedet kan finde sted, at der er tale om en virksomhed, jf. VOL 1, hvorfor der ikke kan ske omdannelse af enkeltaktiver. Virksomheder, som er drevet i personligt regi, kan således omdannes efter virksomhedsomdannelsesloven, mens selskaber og andre juridiske enheder ikke er omfattet. Det er endvidere et krav, at der skal være tale om en bestående samt en eksisterende virksomhed, hvilket både gælder på omdannelsesdatoen og på omdannelsestidspunktet. I forbindelse med omdannelsen kan der benyttes både et nystiftet selskab og et allerede eksisterende selskab, dvs. et skuffeselskab. Der kan endvidere foretages 149 Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende , afsnit E.H

74 en omdannelse af en virksomhed med flere ejere, her er der dog blot en række yderligere betingelser, som skal være opfyldt. For at en person kan foretage en skattefri omdannelse af sin personligt drevne virksomhed, skal denne være fuldt skattepligtig til Danmark, jf. KSL 1 eller DBSL 1, stk. 2. Kravene til selve omdannelsen fremgår af VOL 2, stk. 1, nr. 2-7 samt VOL 3. Et af de væsentligste krav i VOL 2 er, at alle aktiver og passiver, som vedrører den omdannede virksomhed, skal indgå i omdannelsen med undtagelse af en ejendom, beløb hensat til senere faktisk hævning samt beløb på mellemregningskontoen. Virksomhedsejeren kan således frit vælge, om disse skal indgå i omdannelsen eller holdes udenfor. Bestemmelsen om, at alle aktiver og passiver skal indgå i omdannelsen, gælder ligeledes for blandet benyttede aktiver, såfremt disse har tilknytning til den virksomhed, som omdannes. Vederlaget for den omdannede virksomhed skal udelukkende ydes i form af aktier eller anparter. Pålydendet af de aktier eller anparter, der ydes som vederlag for den overdragne virksomhed, skal svare til den samlede aktie- eller anpartskapital, hvorfor det i forbindelse med omdannelsen således ikke er muligt at få tilført yderligere kapital fra andre end den oprindelige ejer. Såfremt virksomhedsordningen ikke har været anvendt i året forud for omdannelsen, er det et krav, at indskudskontoen ikke må være negativ, hvorfor denne skal udlignes inden omdannelsen. Anskaffelsessummen for aktierne eller anparterne, som ydes som vederlag for virksomheden, skal opgøres i forbindelse med omdannelsen, og det er et krav, at der foretages en avanceopgørelse for hvert enkelt aktiv, som indgår i omdannelsen. Aktiernes eller anparternes anskaffelsessum må som udgangspunkt ikke være negativ, men i enkelte tilfælde er det dog muligt at foretage en skattefri virksomhedsomdannelse på trods af, at anskaffelsessummen er negativ, hvis denne blot bliver udlignet inden omdannelsen. Den samme betingelse gælder for indskudskontoen, idet denne ligeledes ikke må være negativ ved omdannelsen. En omdannelse efter reglerne i virksomhedsomdannelsesloven kan foretages med op til 6 måneders skattemæssigt tilbagevirkende kraft, og da det er et krav, at omdannelsesdatoen skal være den dag, der følger efter statusdagen for det sidste årsregnskab for den personligt drevne virksomhed, er denne bestemmelse en nødvendighed. Dette skyldes, at hvis det ikke havde været muligt at foretage omdannelse med tilbagevirkende kraft, ville det være umuligt at få regnskabet for den personligt 69

75 drevne virksomhed færdigt samt at gennemføre stiftelsen af det nye selskab til tiden. Der skal ske anmeldelse af omdannelsen senest en måned efter, at denne er foretaget. Af VOL 2, stk. 8 fremgår det, at der i åbningsbalancen for selskabet skal afsættes udskudt skat af enhver forskel mellem den bogførte og den skattemæssige værdi. Der hersker dog en del tvivl omkring, hvorvidt der skal afsættes udskudt skat af goodwill, og der er delte meninger på området. Den første dag for det nye selskab er omdannelsesdatoen, hvilket fremgår af VOL 3. Omdannelsesdatoen er således den dato, der følger efter statusdagen for den personligt drevne virksomhed. Af denne bestemmelse fremgår det endvidere, at den første regnskabsperiode skal løbe fra omdannelsesdatoen og udgøre 12 måneder. Der kan dog dispenseres fra denne regel således, at selskabets første regnskabsperiode bliver kortere eller længere, men dog højest 18 måneder. Hvis virksomhedsejeren i året før virksomhedsomdannelsen har anvendt reglerne i virksomhedsordningen, kan indestående på konto for opsparet overskud anvendes til at nedsætte aktiernes/anparternes anskaffelsessum. Anvendes det opsparede overskud ikke, medfører dette, at kontoen for opsparet overskud med tillæg af den tilsvarende virksomhedsskat tillægges den personlige indkomst. En skattefri virksomhedsomdannelse har konsekvenser for såvel den tidligere ejer som det overtagende selskab. En af de væsentligste konsekvenser for virksomhedsejeren er, at denne kan udskyde beskatningen til det tidspunkt, hvor aktierne/anparterne i selskabet afstås. Som tidligere nævnt skyldes dette, at selskabet succederer skattemæssigt for ejeren, på baggrund af successionsprincippet. Dette princip er ligeledes det, som giver den væsentligste skattemæssige konsekvens for selskabet. Dette skyldes, at selskabet indtræder i den tidligere ejers skattemæssige stilling set i forhold til de enkelte aktiver og passiver, som er medtaget i virksomhedsomdannelsen. Den latente skat, der er forbundet med disse aktiver og passiver, påhviler således selskabet og udløses først, når disse bliver afhændet. Endvidere er det væsentligt, at alle betingelser i forbindelse med den skattefrie virksomhedsomdannelse overholdes, idet der ellers vil være risiko for, at omdannelsen vil blive anset for at være skattepligtig. Der er dog i enkelte tilfælde mulighed for at foretage omgørelse eller reparationer på omdannelsen således, at kravene i virksomhedsomdannelsen bliver opfyldt og omdannelsen kan foretages skattefrit. 70

76 6. Præsentation af case CP Design og kommunikation Casen omkring CP Design og kommunikation er en delvis fiktiv case, som vi har tilpasset således, at den indeholder de aspekter og problemstillinger, som er relevante i forhold til afhandlingen. CP Design og kommunikation er en virksomhed, som har specialiseret sig inden for kommunikations- og designlæsninger i tæt samarbejde med deres mange forskellige kunder. CP Design og kommunikations kernekompetencer ligger derfor inden for visuel og kreativ kommunikation. De har en stor kundekreds, og fælles for deres kunder er, at de alle er bevidste om deres eksistensberettigelse og ved, hvad de vil opnå i fremtiden, men mangler en sparringspartner, når der skal udarbejdes visuel og kreativ kommunikation. Virksomheden blev startet i 2002 af C. Petersen som, fra tidligere arbejde hos andre reklamebureauer, har opnået mere end 20 års relevant erhvervserfaring. Hovedformålet med virksomheden var rådgivning af kunder i forbindelse med reklamekampagner. Siden 2002 har CP Design og kommunikation oplevet stor fremgang, hvorfor C. Petersen i 2007 valgte at købe en mindre kontorbygning til ham og sine ansatte. C. Petersen ønsker, som et led i udviklingen af virksomheden og en drøm om at blive Danmarks største reklamebureau, at omdanne CP Design og kommunikation til et aktieselskab. C. Petersen mener derfor, at dette vil være det første skridt ind i fremtiden. C. Petersen er af den overbevisning, at omdannelsen til et aktieselskab er mest hensigtsmæssigt i forhold til at nå sin målsætning, og at virksomheden på den måde kommer til at stå bedre rustet økonomisk set. C. Petersen ønsker bl.a. at begrænse sin personlige hæftelse som følge af, at han nærmer sig pensionsalderen. Han nærer desuden et ønske om, nemmere at kunne udvide ejerkredsen, hvilket han vurderer lettest kan ske ved en kapitaludvidelse i et aktieselskab. Endvidere ønsker C. Petersen muligheden for, at han på den mest optimale måde kan overdrage virksomheden til sin søn, K. Petersen, som har ydet en stor indsats i virksomhedens begyndelse og videre udvikling. Såfremt der efterfølgende skal foretages et generationsskifte, vil en omdannelse af virksomheden til et selskab betyde, at C. Petersen kan udskyde skattebetalingen, hvilket ikke var muligt, hvis det var en personligt ejet virksomhed. Ønsker K. Petersen ikke at overtage virksomheden fra sin far, er det C. Petersens bedste overbevisning, at et salg til en ekstern køber ligeledes vil 71

77 forenkles, hvis virksomheden drives i selskabsform. Dette begrundes med, at der efter omdannelsen vil kunne fremvises en goodwill, som kan vise, at selskabet har en værdi modsat det personlige regnskab, hvor en eventuel køber blot vil kunne konstatere, at virksomheden har udviklet sig positivt aktivitets- og resultatmæssigt, men den reelle værdi vil ikke fremgå direkte af regnskabet. CP Design og kommunikations årsregnskab følger kalenderåret, og nedenfor er virksomhedens balance pr angivet: Balance pr for CP Design og kommunikation kr. Grunde og bygninger Andre anlæg, driftsmidler & inventar Materielle anlægsaktiver kr. Anlægsaktiver Egenkapital Prioritetsgæld Bankgæld Langfristede gældsforpligtelser Tilgodehavende fra salg og tjenesteydelser Igangværende arbejder Andre tilgodehavender Periodeafgrænsningsposter Anden gæld Tilgodehavender Kortfristede gældsforpligtelser Likvide beholdninger Omsætningsaktiver Gældsforpligtelser Aktiver Passiver Tabel 2: Balance CP Design og kommunikation pr Kilde: Egen tilvirkning Regnskabsposten grunde og bygninger dækker over købet af den tidligere nævnte kontorbygning. Kontorbygningen har beliggenhed i Århus og anvendes til arbejdsplads for salgskonsulenter, grafiske designere, locationkoordinatorer, C. Petersen og det øvrige personale. Ejendommen er købt i

78 Andre anlæg, driftsmidler og inventar dækker over to biler samt noget mindre inventar og øvrigt driftsmateriel. Igangværende arbejder dækker over tre projekter for tre virksomheder i Århus-området. Igangværende arbejder optages til kostpris i balancen og indtægtsføres efter færdiggørelsesgraden. De langfristede gældsforpligtelser er opstået i forbindelse med købet af ejendommen. Bankgælden er restsaldoen efter opstarten, hvor der blev foretaget indkøb af pc er, software o.l. samt yderligere indkøb, efterhånden som virksomheden er vokset. C. Petersen har i de seneste år anvendt reglerne virksomhedsordningen og har følgende relevante regnskabsdata: kr. kr. kr. Årets resultat Egenkapital Balancesum Indskudskonto (50.000) (50.000) (50.000) Mellemregningskonto Hensat til senere hævning Konto for opsparet overskud Skattemæssig saldo for driftsmateriel Tabel 3: Udvalgte regnskabstal for CP Design og kommunikation Kilde: Egen virkning Ud over ovenstående kan det oplyses, at C. Petersen i perioden mellem omdannelsesdatoen og stiftelsestidspunktet har foretaget hævninger på i alt kr. Den skattemæssige værdi af grunde og bygning er pr opgjort til følgende: Kontant Ikke af- Afskrivn. anskaffel- skrivnings Afskr.- Afskrevet Årets Afskrevet saldo sessum berettiget grundlag primo afskrivning ultimo ultimo År Ejendom kr. kr. kr. kr. kr. % kr. kr Grund ( ) Bygning ( ) Installationer (22.500) (10.000) 4 (32.500) ( ) (22.500) (10.000) (32.500) Tabel 4: Skattemæssige afskrivninger pr for CP Design og kommunikation Kilde: Egen tilvirkning 73

79 Kontorbygningen anskaffede CP Design og kommunikation i 2007 til en købesum på kr. Anskaffelsessummen fordeler sig med kr. som grundværdi og kr. som bygningens værdi, heraf er der installationer for kr., som blandt andet vedrører installationer til el og varme. Fordelingen af anskaffelsessummen fremgår af købekontrakten. Ifølge afskrivningslovens 14 kan erhvervsmæssigt benyttede bygninger afskrives skattemæssigt, men da bygningen anvendes til kontor, kan der dog ikke foretages skattemæssige afskrivninger heraf, jf. 14, stk. 2 nr. 1. Der kan desuden heller ikke foretages afskrivning af anskaffelsessummen på grunden, da grunde ikke er afskrivningsberettigede. Der er derfor ikke foretaget skattemæssige afskrivninger af grunden samt kontorbygningen. I modsætning hertil kan der, jf. 15, stk. 2 i afskrivningsloven foretages afskrivninger af installationer, hvis disse udelukkende benyttes erhvervsmæssigt. Der er på baggrund heraf foretaget afskrivninger på installationerne. Den skattemæssige afskrivningsprocent på bygninger samt installationer er ændret fra 5 % i 2007 til 4 % fra og med indkomståret 2008, jf. afskrivningsloven 17. De skattemæssige afskrivninger for 2007 på installationerne er derfor beregnet med en afskrivningsprocent på 5 %, mens afskrivningerne i 2008 og 2009 er beregnet med 4 %. 6.1 Struktur efter omdannelse af CP Design og kommunikation C. Petersen ønsker at omdanne sin personlige virksomhed, CP Design og kommunikation, til et nystiftet selskab. C. Petersen ønsker at drive selskabet som et aktieselskab, idet han mener, at det vil være den mest optimale selskabsform for virksomheden. Omdannelsen af den personligt drevne virksomhed til et selskab vil indeholde alle virksomhedens aktiver og passiver. Dette skyldes, at C. Petersen ikke ønsker at holde eksempelvis kontorbygningen uden for omdannelsen eller at indføre denne i et selvstændigt selskab. Aktierne i CP Design og kommunikation A/S skal indtil videre ejes 100 % af C. Petersen, hvorfor den fremtidige ejerstruktur vil se således ud: 74

80 Figur 1: Fremtidig ejerstruktur efter virksomhedsomdannelsen kilde: Egen tilvirkning 7. Aktiver og passiver Omdannelsen heraf 7.1 Goodwill Regnskabsmæssigt er goodwill et meget bredt begreb, som defineres som forskellen mellem virksomhedens handelsværdi og den bogførte værdi 150. Goodwill er derfor et udtryk for kapitalværdien af den merindtjening ud over det forventede afkastkrav, som erhververen betaler for at overtage en bestående virksomhed, dvs. at det er et udtryk for en virksomheds merværdi ud over værdien af de bogførte aktiver. Goodwill er ikke et entydigt begreb, og der kan næppe opstilles en definition, som finder anvendelse i alle sammenhænge. 151 Goodwill er i en skatteretlig historisk sammenhæng tæt knyttet med afståelse af en kundekreds, forretningsforbindelser o.l. Dette medfører, at der skal ske en afståelsesbeskatning, idet goodwill skattemæssigt kan defineres som eksistensgrundlaget af nogle forretningsmæssige relationer, der kan anvendes som grundlag for omsætning, og dermed have en økonomisk værdi for erhververen 152. Man kan dermed fristes til at tro, at de to begreber som hovedregel vil være sammenfaldende, men dette er ikke tilfældet. Forskellen ses tydeligt, når der sker overdragelse af en virksomhed, som ubestridt ikke har noget kundegrundlag eller andre forretningsrelationer, som normalt forbindes med goodwill, men hvor virksomhedens indtjening ligeså ubestrideligt begrunder en merværdi 153. I praksis hælder Landsskatteretten og domstolene mest til den skatteretlige definition. Dette er stadfæstet i bl.a. TfS 1992, 431 V, som også er kommenteret af Departementet i TfS 1992, 537 DEP, 150 Lærebog om indkomstskat, Aage Michelsen mf. s Lærebog om indkomstskat, Aage Michelsen mf. s Lærebog om indkomstskat, Aage Michelsen mf. s Lærebog om indkomstskat, Aage Michelsen mf. s