BILAG HÅNDBOG OM TILBAGESENDELSE

Transkript

1 BILAG HÅNDBOG OM TILBAGESENDELSE

2 1. DEFINITIONER Tredjelandsstatsborger Ulovligt ophold Tilbagesendelse Afgørelse om tilbagesendelse Udsendelsesafgørelse Risiko for, at den pågældende vil forsvinde Frivillig udrejse Sårbare personer ANVENDELSESOMRÅDE Grænsesager - artikel 2, stk. 2, litra a) Særlige beskyttelsesforanstaltninger i grænsesager Straffesager og udleveringssager GUNSTIGERE BESTEMMELSER STRAFFERETLIGE SANKTIONER VED OVERTRÆDELSER AF MIGRATIONSREGLERNE PÅGRIBELSE OG FORPLIGTELSE TIL AT TRÆFFE EN AFGØRELSE OM TILBAGESENDELSE Pågribelse i forbindelse med udrejsekontrol Indehavere af en afgørelse om tilbagesendelse truffet af en anden medlemsstat Forhold til Dublinreglerne Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opholdsret i en anden medlemsstat Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der er omfattet af eksisterende bilaterale aftaler mellem medlemsstater Tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, der har opnået humanitær(t) (eller anden/andet) visum/opholdstilladelse Tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, som er genstand for en igangværende procedure om fornyelse af et visum/en opholdstilladelse Særlige regler i direktiver om lovlig migration for tilbagetagelse mellem medlemsstater i tilfælde af mobilitet inden for EU FRIVILLIG UDREJSE Forlænget frist for frivillig udrejse Forpligtelser, mens en person afventer frivillig udrejse Faktorer, der taler imod at forlænge fristen Overholdelse i praksis - transit over land Overholdelse i praksis - transit med fly (direktiv 2003/110/EF) Registrering af frivillig udrejse UDSENDELSE Udsendelse med fly

3 7.2. Transit med fly Fælles udsendelse med fly Fælles udsendelsesoperationer koordineret af Frontex TILSYN MED TVANGSMÆSSIG TILBAGESENDELSE UDSÆTTELSE AF UDSENDELSE TILBAGESENDELSE AF ULEDSAGEDE MINDREÅRIGE Bistand fra relevante organer Tilbagesendelse til et familiemedlem, en udpeget værge eller passende modtagelsesfaciliteter INDREJSEFORBUD Virkning i hele EU Forbindelse til SIS Procedurespørgsmål Årsager til at udstede indrejseforbud Varighed af indrejseforbud Ophævelse/forkortelse/suspension af indrejseforbud Sanktioner ved manglende overholdelse af indrejseforbud Konsultation mellem medlemsstaterne "Historiske" indrejseforbud PROCEDUREMÆSSIGE GARANTIER Retten til god forvaltning og retten til at blive hørt Afgørelser vedrørende tilbagesendelse Afgørelsers form og oversættelse Retsmidler Sproglig bistand og gratis retshjælp GARANTIER I PERIODEN FREM TIL TILBAGESENDELSEN Skriftlig bekræftelse Situationer med langvarigt ulovligt ophold FRIHEDSBERØVELSE Omstændigheder, der berettiger frihedsberøvelse Form og indledende vurdering af frihedsberøvelse Regelmæssig vurdering af frihedsberøvelse Ophør af frihedsberøvelsen Ingen rimelig udsigt til udsendelse Udløb af den maksimale varighed af frihedsberøvelsen Fornyet frihedsberøvelse af tilbagesendte Anvendelse af mindre indgribende foranstaltninger efter frihedsberøvelsens ophør FORHOLDENE UNDER FRIHEDSBERØVELSEN Indledende politiforvaring Brug af særlige faciliteter som hovedregel

4 15.3. Adskillelse fra almindelige indsatte Materielle forhold under frihedsberøvelsen FRIHEDSBERØVELSE AF MINDREÅRIGE OG FAMILIER AKUTTE SITUATIONER GENNEMFØRELSE, FORTOLKNING OG OVERGANGSBESTEMMELSER KILDER OG REFERENCEDOKUMENTER ANVENDTE FORKORTELSER

5 FORORD Denne håndbog om tilbagesendelse skal fungere som en vejledning for de nationale myndigheder med kompetence til at varetage tilbagesendelsesrelaterede opgaver, herunder politi, grænsevagter, migrationsmyndigheder, personale i faciliteter for frihedsberøvede og tilsynsmyndigheder. Håndbogens indhold vedrører primært standarder og procedurer i medlemsstaterne for tilbagesendelse af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold og er baseret på EU-retsakter om spørgsmålet (navnlig tilbagesendelsesdirektivet - direktiv 2008/115/EF). Når der i håndbogen henvises til andre typer procedurer (asylprocedurer, grænsekontrolprocedurer eller procedurer, der skal sikre ret til indrejse, ophold eller bopæl), finder den relevante europæiske og nationale lovgivning anvendelse på sådanne procedurer. Under alle omstændigheder bør medlemsstaterne altid sikre et tæt samarbejde mellem de forskellige myndigheder, der involveret i procedurerne. Håndbogen pålægger ikke medlemsstaterne nogen retligt bindende forpligtelser og indfører ikke nye rettigheder og forpligtelser. Den er i vid udstrækning baseret på medlemsstaternes og Kommissionens arbejde i "kontaktudvalget om tilbagesendelsesdirektivet" i perioden og samler på en systematisk og sammenfattende måde drøftelserne i dette forum, der ikke nødvendigvis er et udtryk for konsensus blandt medlemsstaterne om fortolkningen af retsakterne. Den ledsages af supplerende vejledning om nye spørgsmål (f.eks. nye domme afsagt af Domstolen). Kun de retsakter, som denne vejledning er baseret på eller henviser til, har bindende retsvirkninger og kan påberåbes ved en national domstol. Det er kun Domstolen, der kan foretage juridisk bindende fortolkninger. 1 Konklusionerne fra kontaktudvalget om tilbagesendelsesdirektivet er samlet i dokumentet MIGRAPOL CC Return 51. 5

6 1. Definitioner 1.1. Tredjelandsstatsborger Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 1, Schengengrænsekodeksen - artikel 2, stk. 5 Enhver person, der ikke er unionsborger som omhandlet i traktatens artikel 17, stk. 1, og som ikke har ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten, jf. definitionen i artikel 2, stk. 5, i Schengengrænsekodeksen. Følgende personkategorier betragtes ikke som "tredjelandsstatsborgere": Personer, som er unionsborgere som omhandlet i artikel 20, stk. 1, i TEUF (tidligere traktatens artikel 17, stk. 1) = personer, der er statsborgere i en EU-medlemsstat 2 Personer, der er statsborgere i et EØS-land/Schweiz Familiemedlemmer til EU-borgere, der udøver deres ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF Familiemedlemmer til statsborgere i et EØS-land/Schweiz, der har ret til fri bevægelighed på lige fod med EU-borgere. Enhver anden person (herunder statsløse) skal betragtes som "tredjelandsstatsborger". Nærmere præcisering: Familiemedlemmer til EU-/EØS-/CH-borgere er, uanset deres nationalitet: - ægtefælle og partner, med hvem en EU-/EØS-/CH-borger har indgået et registreret partnerskab, hvis dette er indgået i medfør af en medlemsstats lovgivning, og hvis lovgivningen i værtsmedlemsstaten sidestiller dette med ægteskab - direkte efterkommere, herunder efterkommere af ægtefællen eller den registrerede partner, som ikke er fyldt 21 år, eller som forsørges af borgeren - slægtninge i opstigende linje, herunder slægtninge i opstigende linje til ægtefællen eller den registrerede partner. Ud over førnævnte kategorier af familiemedlemmer, der automatisk har indrejse- og opholdsret sammen med unionsborgeren i værtsmedlemsstaten, kan andre familiemedlemmer under visse omstændigheder også have ret til fri bevægelighed i henhold til EU-retten - navnlig når de har fået indrejse- og opholdsret i henhold til national lovgivning til gennemførelse af artikel 3, stk. 2, i direktiv 2004/38/EF. 2 I henhold til en særlig bestemmelse i Det Forenede Kongeriges tiltrædelsestraktat er kun de britiske statsborgere, der er "statsborgere i Det Forenede Kongerige i EU-henseende", også unionsborgere. 6

7 Tredjelandsstatsborgere, hvis krav om at blive anerkendt som familiemedlem til en EU-borger, der har ret til fri bevægelighed i henhold til artikel 21 i TEUF eller direktiv 2004/38/EF, er blevet afvist af en medlemsstat, kan betragtes som tredjelandsstatsborgere. Sådanne personer kan derfor høre under anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, og de minimumsstandarder, procedurer og rettigheder, der er fastsat heri, finder anvendelse. For så vidt angår muligheden for at gøre indsigelse mod afgørelsen om afvisning af, at en person er omfattet af direktiv 2004/38/EF, mener Kommissionen dog, at personen fortsat - som en gunstigere bestemmelse i henhold til artikel 4 i tilbagesendelsesdirektivet - kan være omfattet af de proceduremæssige garantier i kapitel VI i direktiv 2004/38/EF (f.eks. for så vidt angår anmeldelse og begrundelse af afgørelsen, frist for frivillig udrejse fra området, klageprocedurer osv.) Ulovligt ophold Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 2, Schengengrænsekodeksen - artikel 5 Tilstedeværelsen på en medlemsstats område af en tredjelandsstatsborger, som ikke opfylder eller ikke længere opfylder de betingelser for indrejse, der er fastsat i artikel 5 i Schengengrænsekodeksen, eller andre betingelser for indrejse, ophold eller bopæl i den pågældende medlemsstat. Denne meget brede definition dækker enhver tredjelandsstatsborger, der ikke har en lovbestemt ret til at opholde sig i en medlemsstat. Enhver tredjelandsstatsborger, der er fysisk til stede på en EUmedlemsstats område, har enten lovligt eller ulovligt ophold. Der er ikke nogen tredje mulighed. Juridiske antagelser i henhold til national lovgivning, hvor man betragter personer, der fysisk opholder sig i særlige udpegede dele af medlemsstatens område (f.eks. transitområder eller visse grænseområder), som uden "ophold på området", er uden relevans i denne henseende, eftersom det ville undergrave den harmoniserede anvendelse af EU-retten om tilbagesendelse. Medlemsstaterne kan dog beslutte ikke at anvende visse af bestemmelserne i EU-retten om tilbagesendelse på denne kategori af personer (se afsnit 2 nedenfor). Følgende kategorier af tredjelandsstatsborgere anses f.eks. for at opholde sig ulovligt i medlemsstaten: tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er udløbet tredjelandsstatsborgere, som er i besiddelse af en opholdstilladelse eller et visum, der er inddraget afviste asylansøgere 7

8 asylansøgere, som er genstand for en afgørelse, der bringer den pågældendes opholdsret som asylansøger til ophør personer, der er blevet nægtet indrejse ved grænsen personer, der pågribes i forbindelse med en ulovlig grænsepassage ulovlige migranter, der pågribes på medlemsstaternes område personer uden opholdsret i den medlemsstat, hvor de pågribes (selv om de har opholdsret i en anden medlemsstat) personer, der er til stede på en medlemsstats område inden for en frist for frivillig udrejse personer, hvis udsendelse er blevet udsat. Følgende kategorier af personer anses ikke for at opholde sig ulovligt, eftersom de har en lovbestemt ret til at opholde sig i den pågældende medlemsstat (eventuelt kun midlertidigt): asylansøgere, der opholder sig i den medlemsstat, hvori de har ret til at opholde sig under behandlingen af deres asylansøgning personer, der opholder sig i en medlemsstat på tålt ophold (hvis en sådan status i henhold til den nationale lovgivning betragtes som "lovligt ophold") indehavere af en uretmæssigt erhvervet opholdstilladelse, så længe opholdstilladelsen ikke er tilbagekaldt eller inddraget og fortsat betragtes som en gyldig opholdstilladelse. Nærmere præcisering: Personer, hvis ansøgning om opholdstilladelse er ved at blive behandlet, kan have enten lovligt eller ulovligt ophold, afhængigt af om de er i besiddelse af et gyldigt visum eller en anden ret til at opholde sig i landet eller ej. Personer, der ansøger om fornyelse af en opholdstilladelse, der allerede er udløbet, opholder sig ulovligt, medmindre andet er fastsat i medlemsstatens nationale lovgivning (se også afsnit 5.7). Tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden (scenarie i præmis 48 i Domstolens dom i sag C-329/11, Achughbabian), har ulovligt ophold. Domstolens særlige henvisning i Achughbabian-dommen vedrører kun nationale strafferetlige sanktioners forenelighed med tilbagesendelsesdirektivet. Dommen henviser ikke til tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde, og hovedreglen i artikel 2, stk. 1, finder fortsat anvendelse: "Enten A eller B", 8

9 dvs. at en person enten opholder sig ulovligt, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet finder anvendelse, eller at personen har ret til at opholde sig på området, hvilket betyder, at tilbagesendelsesdirektivet ikke finder anvendelse Tilbagesendelse Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 3 Processen i forbindelse med en tredjelandsstatsborgers tilbagevenden - enten frivilligt i overensstemmelse med en forpligtelse til at vende tilbage eller tvangsmæssigt - til: 1) vedkommende tredjelandsstatsborgers oprindelsesland eller 2) et transitland i henhold til tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan eller i henhold til andre ordninger eller 3) et andet tredjeland, som den pågældende tredjelandsstatsborger frivilligt beslutter at vende tilbage til, og hvor vedkommende vil blive modtaget Denne definition indebærer en begrænsning af, hvad der kan accepteres som "tilbagevenden", og hvad der ikke kan accepteres som "tilbagevenden" i forbindelse med gennemførelsen af tilbagesendelsesdirektivet. Tilbageførsel af en tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold til en anden medlemsstat kan i henhold til EU-retten ikke betragtes som tilbagesendelse. En sådan handling kan dog tillades i undtagelsestilfælde i henhold til bilaterale tilbagetagelsesaftaler eller Dublinreglerne. Det anbefales ikke at henvise til "tilbagesendelse", men i stedet til "tilbageførsel". Definitionen indebærer også, at medlemsstater kun må tilbagesende en person til et tredjeland under de betingelser, der er anført i et af artiklens tre led. Det er således f.eks. ikke muligt at udsende en tilbagesendt til et tredjeland, der hverken er oprindelseslandet eller transitlandet uden den tilbagesendtes samtykke. Nærmere præcisering: "Transitland" i det andet led omfatter kun tredjelande, ikke EU-medlemsstater. "Tilbagetagelsesaftaler på fællesskabsplan eller bilateralt plan" i andet led vedrører kun aftaler med tredjelande. Bilaterale tilbagetagelsesaftaler mellem medlemsstater er uden relevans i den sammenhæng. Sådanne aftaler mellem medlemsstater kan dog i visse tilfælde give mulighed for tilbageførsel af ulovlige migranter til andre medlemsstater i henhold til artikel 6, stk. 3, i tilbagesendelsesdirektivet (se afsnit 5.5 nedenfor). Udtrykket "frivilligt beslutter at vende tilbage" i tredje led er ikke ensbetydende med frivillig udrejse. "Frivillig" henviser i den sammenhæng til den tilbagesendtes valg af bestemmelsessted. Et 9

10 sådant frivilligt valg af bestemmelsessted kan også forekomme i forbindelse med forberedelsen af en udsendelsesoperation: Der kan være tilfælde, hvor den tilbagesendte ønsker at blive udsendt til et andet tredjeland end transit- eller oprindelseslandet. Præcisering af bestemmelseslandet i tilfælde af udsendelse: Hvis der indrømmes en frist for frivillig udrejse, er det den tilbagesendtes ansvar at sørge for, at han/hun opfylder sin forpligtelse til at vende tilbage inden for den fastsatte frist, og det er i princippet ikke nødvendigt at angive bestemmelseslandet. Kun hvis medlemsstaten skal anvende tvangsforanstaltninger (udsendelse), er det nødvendigt at angive, til hvilket land personen vil blive udsendt Afgørelse om tilbagesendelse Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 4, og artikel 6, stk. 6 En administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt, der fastslår eller erklærer, at en tredjelandsstatsborgers ophold er ulovligt, og som pålægger eller fastslår en forpligtelse for den pågældende til at vende tilbage. Definitionen af en "afgørelse om tilbagesendelse" fokuserer på to afgørende elementer. En afgørelse om tilbagesendelse skal omfatte: for det første en erklæring om, at opholdet er ulovligt, og for det andet pålæg af en forpligtelse til at vende tilbage. En afgørelse om tilbagesendelse kan omfatte flere elementer, f.eks. et indrejseforbud, en frist for frivillig udrejse, angivelse af bestemmelseslandet. Medlemsstaterne har vide skønsbeføjelser med hensyn til den form (afgørelse eller retsakt, retslig eller administrativ), som en afgørelse om tilbagesendelse kan vedtages i. Afgørelser om tilbagesendelse kan udformes som selvstændige retsakter eller afgørelser eller sammen med andre afgørelser, f.eks. en afgørelse om udsendelse eller en afgørelse om ophør af lovligt ophold (se afsnit 12.1 nedenfor). En afgørelse om tilbagesendelse angiver, at der er tale om ulovligt ophold i den medlemsstat, der træffer afgørelsen. Det skal dog understreges, at afgørelser om tilbagesendelse i overensstemmelse med artikel 11 kan ledsages af indrejseforbud i hele EU (bindende for alle stater, der er bundet af tilbagesendelsesdirektivet). Nærmere præcisering: Den fleksible definition af "afgørelse om tilbagesendelse" udelukker ikke, at afgørelsen, der pålægger en person en forpligtelse til at vende tilbage, kan træffes i form af en straffedom og som led i en straffesag (sag C-430/11, Sagor, præmis 39). 10

11 1.5. Udsendelsesafgørelse Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 5, og artikel 8, stk. 3 Administrativ eller retslig afgørelse eller retsakt om håndhævelse af forpligtelsen til at vende tilbage, dvs. den fysiske transport ud af medlemsstaten. Udsendelsesafgørelsen kan træffes sammen med afgørelsen om tilbagesendelse (procedure med et trin) eller særskilt (procedure med to trin). I de sager, hvor afgørelsen om tilbagesendelse og afgørelsen om udsendelse træffes sammen i en procedure med et trin, skal det fremgå klart - i de tilfælde, hvor der er fastsat en frist for frivillig udrejse - at udsendelse kun vil finde sted, hvis fristen for frivillig udrejse ikke overholdes. I lyset af medlemsstaternes forpligtelse til altid at respektere non-refoulement-princippet har Kommissionen den holdning, at udsendelse (fysisk transport ud af medlemsstaten) ikke må foregå til et uspecificeret bestemmelsessted, men kun til et nærmere angivet bestemmelsesland. Den tilbagesendte skal på forhånd informeres om bestemmelsesstedet for udsendelsesoperationen, så den pågældende kan påberåbe sig eventuelle forhold, der kunne begrunde, at udsendelse til bestemmelsesstedet ville være i strid med non-refoulement-princippet, og kan benytte sig af retten til at gøre indsigelse mod afgørelsen. Kommissionen anbefaler, at det sker ved enten at nævne bestemmelseslandet i en særskilt udsendelsesafgørelse (procedure med to trin) eller ved at nævne det land, hvortil personen vil blive udsendt i tilfælde af manglende opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage, i den kombinerede afgørelse om tilbagesendelse og udsendelse (procedure i et trin) Risiko for, at den pågældende vil forsvinde Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 7, og betragtning 6 Tilstedeværelsen i den enkelte sag af grunde, baseret på objektive, lovfæstede kriterier, til at formode, at en tredjelandsstatsborger, der er genstand for tilbagesendelsesprocedurer, vil forsvinde. Tilstedeværelsen (eller fraværet) af en "risiko for at den pågældende vil forsvinde" er et afgørende element i afgørelsen om, hvorvidt der skal indrømmes en frist for frivillig udrejse, og for afgørelsen om, hvorvidt det er nødvendigt at frihedsberøve den pågældende. Medlemsstaterne skal basere deres vurdering af, hvorvidt der er risiko for, at den pågældende vil forsvinde, på objektive kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning. Hyppigt brugte kriterier i den nationale lovgivning er f.eks.: manglende dokumentation 11

12 manglende samarbejdsvilje i forbindelse med bestemmelse af identiteten manglende bopæl brug af falske dokumenter eller tilintetgørelse af eksisterende dokumenter undladelse gentagne gange af at melde sig til de relevante myndigheder udtrykkelig tilkendegivelse af, at den pågældende ikke har til hensigt at tage afgørelsen til følge tilstedeværelse af en straffedom manglende overholdelse af eksisterende indrejseforbud overtrædelse af en afgørelse om tilbagesendelse tidligere adfærd (flugt) mangel på økonomiske ressourcer personen er genstand for en afgørelse om tilbagesendelse truffet i en anden medlemsstat manglende opfyldelse af en forpligtelse til frivillig udrejse. I overensstemmelse med de generelle principper i EU-retten, navnlig proportionalitetsprincippet, bør alle afgørelser, der træffes i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, træffes efter en individuel vurdering. Ovenstående liste over kriterier skal tages i betragtning som et element i den samlede vurdering af den individuelle situation, men kan ikke være det eneste grundlag for automatisk at antage, at der er tale om en "risiko for, at den pågældende vil forsvinde". Ofte skal der foreligge en kombination af flere af førnævnte kriterier, hvis det med rimelighed skal kunne antages, at der er "risiko for, at den pågældende vil forsvinde". Enhver automatik (f.eks. "ulovlig indrejse = risiko for, at den pågældende vil forsvinde") skal undgås, og der skal foretages en individuel vurdering af hver enkelt sag. En sådan vurdering skal tage højde for alle relevante faktorer, herunder den pågældende persons alder og helbredstilstand, og kan i visse tilfælde give anledning til at konkludere, at der ikke er nogen risiko for, at den pågældende vil forsvinde, selv om et eller flere af de kriterier, der er fastsat i den nationale lovgivning, er opfyldt Frivillig udrejse Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 8 Opfyldelse af forpligtelsen til at vende tilbage inden for den frist, der er fastsat herfor i afgørelsen om tilbagesendelse. I forbindelse med EU-retten om tilbagesendelse henviser frivillig udrejse til frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage til et tredjeland. Udtrykket "frivillig udrejse" omfatter ikke sager, 12

13 hvor tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold beslutter at vende tilbage til deres hjemland af egen fri vilje. En sådan "reelt" frivillig tilbagevenden (scenarie 1 som illustreret nedenfor) er ikke omfattet af anvendelsesområdet for tilbagesendelsesdirektivet, eftersom der er tale om tredjelandsstatsborgere med lovligt, og ikke ulovligt, ophold. Udrejse kan, når der er tale om tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold, som ikke er blevet opdaget/pågrebet endnu (f.eks. visumindehavere, der bliver i landet efter visummets udløb), anses for at være omfattet af definitionen af "frivillig udrejse". De pågældende er allerede pålagt en "abstrakt" forpligtelse til at vende tilbage i henhold til tilbagesendelsesdirektivet og kan blive genstand for en afgørelse om tilbagesendelse og et indrejseforbud, når myndighederne får kendskab til deres ulovlige ophold (senest ved udrejsekontrol - se afsnit 13.3 nedenfor). Tilbagesendelsesdirektivet dækker kun scenarie 2 og 3: 1. FRIVILLIG TILBAGEVENDEN: frivillig tilbagevenden for tredjelandsstatsborgere med lovligt ophold 2. FRIVILLIG UDREJSE: frivillig opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold 3. UDSENDELSE: tvungen opfyldelse af en forpligtelse til at vende tilbage for tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold = "tilbagesendelse" (som omhandlet i artikel 2, stk. 3, i tilbagesendelsesdirektivet) At begive sig fra én medlemsstats nationale område til en anden medlemsstats område, jf. artikel 6, stk. 2, (se afsnit 5.4 nedenfor) kan ikke betragtes som frivillig udrejse. I henhold til definitionen af frivillig udrejse skal udrejsen altid foregå til et tredjeland. Specifikke regler om transit over land gennem andre medlemsstaters område i forbindelse med frivillig udrejse fremgår af afsnit 6.4 nedenfor Sårbare personer Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 3, stk. 9 Mindreårige, uledsagede mindreårige, handicappede, ældre, gravide, enlige forældre med mindreårige børn og personer, der har været udsat for tortur, voldtægt eller andre grove former for psykisk, fysisk eller seksuel vold. I modsætning til den definition af sårbare personer, der bruges i EU-retten om asyl - se f.eks.: artikel 21 i direktivet om modtagelsesforhold (2013/33/EU) eller artikel 20, stk. 3, i asylkvalifikationsdirektivet (2011/95/EU) - har definitionen i tilbagesendelsesdirektivet karakter af en udtømmende liste. Behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation og deres særlige behov i forbindelse med tilbagesendelse begrænser sig dog ikke til de kategorier af 13

14 sårbare personer, der udtrykkeligt er anført i artikel 3, stk. 9. Kommissionen anbefaler, at medlemsstaterne også er opmærksomme på andre situationer, hvor personer er særlig sårbare, f.eks. de situationer, der er nævnt i EU-retten om asyl: ofre for menneskehandel eller kvindelig omskæring, personer med alvorlige sygdomme eller psykiske lidelser. Tilsvarende må behovet for at være særlig opmærksom på sårbare personers situation ikke begrænse sig til de situationer, der udtrykkeligt er nævnt i tilbagesendelsesdirektivet (inden for fristen for frivillig udrejse samt i forbindelse med udsat tilbagesendelse og frihedsberøvelse). Kommissionen anbefaler derfor, at medlemsstaterne er særlig opmærksomme på sårbare personers behov i alle faser af tilbagesendelsesproceduren. 2. Anvendelsesområde Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 2 og artikel 4, stk. 4 Tilbagesendelsesdirektivet har et bredt anvendelsesområde og gælder alle tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på en medlemsstats område. Følgende medlemsstater er på nuværende tidspunkt (2015) bundet af tilbagesendelsesdirektivet: - alle EU-medlemsstater undtagen Det Forenede Kongerige og Irland - Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein. Medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på visse kategorier af tredjelandsstatsborgere: - "grænsesager", jf. artikel 2, stk. 2, litra a), (se afsnit 2.1 nedenfor) og - "straffesager", jf. artikel 2, stk. 2, litra b) (se afsnit 2.2 nedenfor). En medlemsstats beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelsen og ikke anvende direktivet på "grænsesager" eller "straffesager" skal på forhånd klart fremgå af den nationale gennemførelseslovgivning 3, da den ellers ikke får retsvirkning. Der er ingen specifikke formelle krav til offentliggørelsen af en sådan afgørelse. Det er dog vigtigt, at det klart - eksplicit eller implicit - fremgår af den nationale lovgivning, om og i hvilket omfang en medlemsstat gør brug af undtagelsesbestemmelsen. 3 I modsætning til EU-medlemsstaterne er Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein først bundet af EU-direktiverne, jf. artikel 288 i TEUF, når de har ratificeret dem, og i henhold til almindelige folkeretlige principper. I modsætning til EU-medlemsstaterne er Schweiz, Norge, Island og Liechtenstein således ikke bundet af Domstolens retspraksis vedrørende gennemførelse af direktiverne i den nationale lovgivning og kan frit vælge, hvordan de gennemfører forpligtelsen i tilbagesendelsesdirektivet (f.eks. ved direkte henvisning til direktivets tekst), i overensstemmelse med landets internationale forpligtelser. 14

15 Hvis en medlemsstat ikke på forhånd har offentliggjort sin beslutning om at gøre brug af undtagelsesbestemmelserne i artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), kan disse bestemmelser ikke bruges som en begrundelse for efterfølgende ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet i individuelle sager. Intet forhindrer medlemsstaterne i at begrænse brugen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 2, litra a) eller b), til visse personkategorier (f.eks. kun nægtelse af indrejse ved luftgrænser eller søgrænser), forudsat at det klart fremgår af den nationale gennemførelseslovgivning. Medlemsstaterne kan beslutte at gøre brug af undtagelsesbestemmelsen på et senere tidspunkt. Det må dog ikke have negative konsekvenser for personer, der allerede kunne påberåbe sig virkningerne af tilbagesendelsesdirektivet (se Domstolens dom i sag C-297/12, Filev og Osmani: " for så vidt som en medlemsstat endnu ikke har gjort brug af denne mulighed [...], kan den derimod ikke påberåbe sig retten til at begrænse dette direktivs personelle anvendelsesområde i henhold til dets artikel 2, stk. 2, litra b), i forhold til personer, som nævnte direktivs virkninger allerede fandt anvendelse på") Grænsesager - artikel 2, stk. 2, litra a) Personer, der er blevet nægtet indrejse, og som befinder sig i et transitområde eller en medlemsstats grænseområde, er ofte genstand for særlige regler i medlemsstaterne: Ud fra en "juridisk antagelse" anses de pågældende personer undertiden for ikke at "opholde sig på den pågældende medlemsstats område", og andre regler gælder. Tilbagesendelsesdirektivet anvender ikke denne tilgang, og enhver tredjelandsstatsborger, der fysisk opholder sig på medlemsstatens område, anses for at være omfattet af direktivets anvendelsesområde. Medlemsstaterne kan dog frit (men er ikke forpligtet til at) beslutte ikke at anvende direktivet på "grænsesager", defineret som tredjelandsstatsborgere, der: - er genstand for nægtelse af indrejse i medfør af artikel 13 i Schengengrænsekodeksen eller - pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse ad land-, sø- eller luftvejen, og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat. Nærmere præcisering: Følgende personkategorier er f.eks. omfattet af udtrykket pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse, fordi der stadig er en DIREKTE forbindelse med den ulovlige grænsepassage: 15

16 personer, der ankommer ulovligt med skib, og som pågribes ved ankomsten eller kort efter personer, der anholdes af politiet efter at være kravlet over et grænsehegn ulovlige indvandrere, der forlader den bus/det tog, der bragte dem direkte til en medlemsstats område (uden tidligere ophold på en medlemsstats område). Følgende personkategorier er ikke omfattet af udtrykket pågribes eller standses af de kompetente myndigheder i forbindelse med ulovlig overskridelse af en medlemsstats ydre grænse, fordi der ikke længere er en DIREKTE forbindelse med den ulovlige grænsepassage: ulovlige indvandrere, der pågribes på en medlemsstats område et stykke tid efter den ulovlige indrejse ulovlige migranter, der pågribes i et grænseområde (medmindre der stadig er en direkte forbindelse med den ulovlige grænsepassage) en ulovlig migrant, som forlader en bus, der kommer fra et tredjeland, hvis bussen allerede er standset flere gange på EU's område ulovlige migranter, der - efter at være blevet udvist ved en tidligere lejlighed - overtræder et stadig gyldigt indrejseforbud (medmindre de pågribes i direkte forbindelse med en ulovlig grænsepassage) ulovlige migranter, der krydser en indre grænse (NB: Både artikel 2, stk. 2, litra a), i tilbagesendelsesdirektivet og artikel 13 i Schengengrænsekodeksen henviser klart til "ydre grænser"). Praktiske eksempler på sager, der er omfattet af bestemmelsen: "og som ikke efterfølgende har opnået tilladelse eller ret til ophold i den pågældende medlemsstat": ulovlige indvandrere, der er blevet pågrebet ved de ydre grænser, og som efterfølgende har fået opholdsret som asylansøgere. Selv hvis de - efter endelig afvisning af asylansøgningen - igen får "ulovligt ophold", må de ikke udelukkes fra direktivets anvendelsesområde som "grænsesag" en tredjelandsstatsborger, som er blevet nægtet indrejse og opholder sig i lufthavnens transitområde (og dermed kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde), og som overføres til et hospital af lægelige årsager og får en tidsbegrænset national opholdstilladelse (og ikke blot udsættelse af udsendelse i henhold til artikel 8, stk. 2, litra a)), der gælder i indlæggelsesperioden. 16

17 Formen af, indholdet i og retsmidlerne over for afgørelser, som træffes i forhold til tredjelandsstatsborgere, der er udelukket fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), er omfattet af den nationale lovgivning. Nægtelse af indrejse i henhold til artikel 13 i Schengengrænsekodeksen omfatter alle, der ikke opfylder betingelserne for indrejse i henhold til artikel 5, stk. 1, i Schengengrænsekodeksen. Personer, der nægtes indrejse i en lufthavns transitområde eller ved et grænseovergangssted på en medlemsstats område, henhører under tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde (fordi de allerede fysisk opholder sig på området). Medlemsstaterne kan dog gøre brug af undtagelsesbestemmelsen i artikel 2, stk. 2, litra a), i henhold til hvilken medlemsstaterne kan beslutte ikke at anvende direktivet på disse sager. Den midlertidige genindførelse af kontrol ved de indre grænser omdanner ikke de indre grænser til ydre grænser. Det er derfor uden relevans for tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde. Kommissionen har den holdning, at undtagelsesbestemmelsen om grænsesager i artikel 2, stk. 2, litra a), kun finder anvendelse på pågribelser ved de ydre grænser, ikke ved de indre grænser. Grænsesager og grænselignende sager, der kan være udelukket fra direktivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a), er ikke de samme som de sager, der er nævnt i artikel 12, stk. 3 (forenklet procedure ved ulovlig indrejse): Ulovlig indrejse (det udtryk, der bruges i artikel 12, stk. 3) er ikke synonymt med de "grænsesager og grænselignende sager", der er beskrevet i artikel 2, stk. 2, litra a). Eksempel: En tredjelandsstatsborger med ulovligt ophold, der pågribes på en medlemsstats område tre måneder efter den pågældendes ulovlige indrejse, er ikke omfattet af artikel 2, stk. 2, litra a), men kan være omfattet af artikel 12, stk Særlige beskyttelsesforanstaltninger i grænsesager Hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende direktivet på grænsesager, skal de ikke desto mindre - i overensstemmelse med artikel 4, stk. 4, i tilbagesendelsesdirektivet - sikre, at beskyttelsesniveauet for de berørte personer ikke er mindre gunstigt end det, der er fastsat i direktivets artikler om begrænsning af anvendelsen af tvangsforanstaltninger udsættelse af udsendelse akut lægebehandling og hensyntagen til sårbare personers behov forholdene under frihedsberøvelse og overholdelse af non-refoulement-princippet. 17

18 Derudover skal det understreges, at beskyttelsesforanstaltningerne i henhold til EU-retten om asyl (herunder navnlig adgang til asylproceduren) på ingen måde tilsidesættes, hvis medlemsstaterne vælger ikke at anvende tilbagesendelsesdirektivet på grænsesager. Forpligtelserne i henhold til EUretten om asyl omfatter navnlig medlemsstaternes forpligtelse til at: underrette tredjelandsstatsborgere, der måtte ønske at ansøge om international beskyttelse, om muligheden herfor sikre, at grænsevagter og andre relevante myndigheder har de relevante oplysninger, og at deres personale modtager den nødvendige uddannelse i, hvordan man anerkender ansøgere, og instrukser i, hvordan man underretter ansøgere om, hvor og hvordan der kan indgives ansøgning om international beskyttelse sørge for tolkning i nødvendigt omfang med henblik på at lette adgangen til proceduren sikre reel adgang for organisationer og personer, der rådgiver ansøgere ved grænseovergangssteder, herunder transitområder, ved de ydre grænser. Nærmere præcisering: Anvendelse i praksis af denne bestemmelse ved nægtelse af indrejse ved grænsen: Der kan være tale om to situationer: Enten befinder personen sig fysisk på en medlemsstats område, efter at den pågældende er blevet nægtet indrejse ved grænsen (f.eks. i en lufthavns transitområde), eller også befinder personen sig ikke fysisk på en medlemsstats område (f.eks. en person, der blev nægtet indrejse ved en landgrænse, og som stadig fysisk opholder sig på tredjelandets område). I førstnævnte tilfælde kan og skal beskyttelsesforanstaltningerne i artikel 4, stk. 4, finde anvendelse. I sidstnævnte tilfælde finder artikel 4, stk. 4, ikke anvendelse. Retten til non-refoulement, som er anerkendt i artikel 4, stk. 4, litra b), (og fastsat i artikel 3 i den europæiske menneskerettighedskonvention og i artikel 19, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder) er absolut og må ikke begrænses under nogen omstændigheder, selv hvis udlændinge udgør en trussel mod den offentlige orden eller har begået særlig grov kriminalitet. Sådanne personer kan udelukkes fra at få flygtningestatus eller subsidiær beskyttelse, men må stadig ikke tilbagesendes til et sted, hvor de risikerer at blive tortureret eller dræbt Straffesager og udleveringssager Medlemsstaterne kan frit (men er ikke forpligtet til at) beslutte ikke at anvende direktivet på tredjelandsstatsborgere, der: 18

19 - er genstand for tilbagesendelse som en strafferetlig sanktion eller som følge af en strafferetlig sanktion i henhold til national ret eller - er genstand for udleveringsprocedurer. Nærmere præcisering: De straffesager, der er omhandlet i bestemmelsen, er typisk dem, der betragtes som lovovertrædelser i medlemsstaternes nationale ret. I sin dom i sag C-297/12, Filev og Osmani, præciserede Domstolen udtrykkeligt, at overtrædelser af bestemmelserne i den nationale lov om euforiserende stoffer og frihedsstraf for handel med euforiserende stoffer kan være tilfælde, hvor undtagelsen finder anvendelse. I sin dom i Achughbabian-sagen bekræftede Domstolen, at der ikke kan gøres brug af denne undtagelse uden at fratage tilbagesendelsesdirektivet sit formål og sin bindende virkning, i forhold til tredjelandsstatsborgere, hvis eneste lovovertrædelse er ulovligt ophold. Mindre migrationsrelaterede lovovertrædelser, såsom ulovlig indrejse eller ulovligt ophold, kan ikke i sig selv være en begrundelse for brug af denne undtagelse. Udleveringsprocedurer hænger ikke nødvendigvis sammen med tilbagesendelsesprocedurer (Europarådets grundlæggende konvention fra 1957 begrænser udlevering til udlevering af enhver person, mod hvem det begærende lands kompetente myndigheder har indledt retsforfølgning for en forbrydelse, eller som af de nævnte myndigheder ønskes udleveret med henblik på fuldbyrdelse af en straffedom eller en beslutning om sikkerhedsforanstaltning). Der kan dog være overlapninger, og denne undtagelse skal gøre det klart, at medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende de proceduremæssige garantier i tilbagesendelsesdirektivet ved tilbagesendelse som led i udleveringsprocedurer. 3. Gunstigere bestemmelser Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 4 Selv om tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at harmonisere tilbagesendelsesprocedurerne i medlemsstaterne, berører det udtrykkeligt ikke gunstigere bestemmelser i bilaterale eller multilaterale internationale aftaler (artikel 4, stk. 1). Tilbagesendelsesdirektivet berører heller ikke bestemmelser, som kan være gunstigere for tredjelandsstatsborgeren, og som er fastsat i gældende fællesskabsret vedrørende indvandring og asyl (artikel 4, stk. 2), og medlemsstaternes ret til at 19

20 vedtage eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for de personer, det finder anvendelse på, forudsat at sådanne bestemmelser er forenelige med dette direktiv (artikel 4, stk. 3). Nærmere præcisering: Eftersom tilbagesendelsesdirektivet sigter mod at indføre fælles minimumsstandarder for overholdelse af de grundlæggende rettigheder for personer i tilbagesendelsesprocedurer, skal "gunstigere" altid fortolkes som "gunstigere for den tilbagesendte" og ikke gunstigere for den udleverende/udsendende stat. Medlemsstaterne må ikke frit anvende strengere bestemmelser inden for områder, der er omfattet af tilbagesendelsesdirektivet: Se Domstolens dom i sag C-61/11, El Dridi, præmis 33: " Direktiv 2008/115 [ ] tillader [...] imidlertid ikke medlemsstaterne at anvende strengere bestemmelser på det område, som reguleres ved direktivet". Pålæg af en bøde i stedet for at træffe afgørelse om tilbagesendelse: Tilbagesendelsesdirektivet tillader ikke, at der indføres en mekanisme, hvorefter der i tilfælde af tredjelandsstatsborgeres ulovlige ophold på en medlemsstats område efter omstændighederne enten pålægges en bøde eller sker udsendelse, idet de to foranstaltninger gensidigt udelukker hinanden (Zaizoune, C-38/14). Anvendelse af dele af tilbagesendelsesdirektivet på personer, der er undtaget fra dets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra a) og b), er mulig. En sådan praksis er i den berørte persons interesse, er forenelig med direktivet og kan betragtes som omfattet af artikel 4, stk Strafferetlige sanktioner ved overtrædelser af migrationsreglerne Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - som fortolket af Domstolen i følgende sager: El Dridi, C-61/11, Sagor, C- 430/11, Achughbabian, C-329/11, Filev og Osmani, C-297/12 Medlemsstaterne kan frit fastsætte strafferetlige sanktioner i forbindelse med overtrædelser af migrationsreglerne, forudsat at sådanne foranstaltninger ikke bringer anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet i fare. Det skal fastsættes i den nationale lovgivning, hvilke typer overtrædelser af migrationsreglerne der gøres til genstand for sanktioner. Intet forhindrer medlemsstaterne i også at behandle og tage højde for overtrædelser af migrationsreglerne begået i andre medlemsstater i deres nationale lovgivning: Pålæggelse af en bødestraf for ulovligt ophold - der står i rimeligt forhold til overtrædelsen - i henhold til national strafferet er ikke i sig selv uforeneligt med tilbagesendelsesdirektivets mål, eftersom pålæggelse af en sådan bødestraf ikke forhindrer, at der træffes afgørelse om tilbagesendelse, eller at denne gennemføres under fuld overholdelse af betingelserne i 20

21 tilbagesendelsesdirektivet (Sagor, C-430/11). Lovgivning i en medlemsstat, hvorefter der i tilfælde af ulovligt ophold efter omstændighederne enten pålægges en bøde eller sker udsendelse, er uforenelig med tilbagesendelsesdirektivet, eftersom en sådan lovgivning undergraver dets effektivitet (Zaizoune, C-38/14). Øjeblikkelig udvisning i henhold til national strafferet (i tilfælde, der ikke er undtaget fra tilbagesendelsesdirektivets anvendelsesområde i henhold til artikel 2, stk. 2, litra b) - se afsnit 2.3 ovenfor) er kun tilladt, hvis den dom, der pålægger bøden, opfylder alle proceduremæssige betingelser i tilbagesendelsesdirektivet (herunder tilbagesendelsesafgørelsens form, lovhjemlede garantier og hensyntagen på forhånd til muligheden for frivillig udrejse) (Sagor, C-430/11). Husarrest i henhold til national strafferet må kun bruges, hvis der er garanti for, at husarrest ikke forhindrer tilbagesendelse og ophører, så snart den pågældendes fysiske transport ud af den omhandlede medlemsstat er mulig (Sagor, C-430/11) Medlemsstaterne kan ikke frit pålægge fængselsstraf i henhold til national strafferet alene på grund af ulovligt ophold før eller efter tilbagesendelsesproceduren, eftersom det ville forsinke tilbagesendelsen (El Dridi, C-61/11). Medlemsstaterne kan frit pålægge strafferetlige sanktioner i henhold til nationale bestemmelser om strafferetspleje over for tredjelandsstatsborgere, med hensyn til hvilke den tilbagesendelsesprocedure, der er fastsat i tilbagesendelsesdirektivet, er blevet anvendt, og som opholder sig ulovligt på medlemsstatens område uden gyldig begrundelse for den manglende tilbagevenden. I sådanne tilfælde skal der sikres fuld iagttagelse af de grundlæggende rettigheder, navnlig de rettigheder, der garanteres af den europæiske menneskerettighedskonvention og chartret om grundlæggende rettigheder (Achughbabian, C-329/11, præmis 48-49). Nærmere præcisering: "Gyldig begrundelse for manglende tilbagevenden" kan være årsager, som den tilbagesendte ikke har indflydelse på (f.eks. forsinkelser i forbindelse med fremskaffelsen af de nødvendige dokumenter fra tredjelande som følge af manglende samarbejde fra tredjelandenes myndigheders side, krisesituation i det land, den pågældende skal sendes tilbage til, hvilket gør sikker tilbagesendelse umulig, formel udsættelse af tilbagesendelse/tildeling af tålt ophold til visse kategorier af tilbagesendte, ) eller årsager, som den tilbagesendte har indflydelse på, og som anerkendes som legitime og berettigede i EU-retten eller national lovgivning (f.eks. helbredsproblemer eller 21

22 familiemæssige årsager, der fører til udsættelse af udsendelsen, verserende klageprocedure med opsættende virkning, beslutning om at samarbejde med myndighederne som vidne, m.m.). Et subjektivt ønske om at blive i EU kan aldrig i sig selv betragtes som "gyldig begrundelse". "Ugyldig begrundelse for manglende tilbagevenden" kan være årsager, som den tilbagesendte har indflydelse på, og som ikke anerkendes som legitime eller berettigede i EU-retten eller national lovgivning, f.eks. manglende samarbejde i forbindelse med fremskaffelse af rejsedokumenter, manglende samarbejde i forbindelse med afsløring af den pågældendes identitet, tilintetgørelse af dokumenter, forsvinden, hindring af indsatsen for tilbagesendelse m.m. Det skal understreges, at en tredjelandsstatsborgers subjektive ønske om at blive i EU aldrig i sig selv kan betragtes som "gyldig begrundelse". Strafferetlige sanktioner, der skal afskrække personer, der ikke kan sendes tilbage, og som ikke har nogen gyldig begrundelse for ikke at vende tilbage, fra at blive i landet ulovligt, skal være i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, navnlig dem, der garanteres af den europæiske menneskerettighedskonvention og chartret om grundlæggende rettigheder, og skal respektere proportionalitetsprincippet. Den maksimale grænse for frihedsberøvelse af tilbagesendte, der ikke samarbejder, er i henhold til tilbagesendelsesdirektivet på 18 måneder. Ifølge Kommissionen 4 bør medlemsstaterne ikke idømme fængselsstraffe i henhold til strafferetten efter udløbet af de 18 måneder (eller den maksimale varighed i henhold til national lovgivning) til tilbagesendte, der ikke har begået andre overtrædelser end ulovligt ophold eller manglende samarbejde. 5. Pågribelse og forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse Retsgrundlag: Tilbagesendelsesdirektivet - artikel 6 Medlemsstaterne træffer afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område. Medlemsstaterne er forpligtet til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, som opholder sig ulovligt på deres område, medmindre EU-retten fastsætter en udtrykkelig undtagelse (se listen over undtagelser nedenfor). Medlemsstaterne må ikke i praksis tolerere tilstedeværelsen af tredjelandsstatsborgere med ulovligt ophold på deres område uden enten at indlede en tilbagesendelsesprocedure eller give dem opholdstilladelse. Denne forpligtelse, som medlemsstaterne har til enten at indlede tilbagesendelsesprocedurer eller give opholdstilladelse, skal 4 Spørgsmålet behandles i forbindelse med en verserende sag ved Domstolen, nemlig C-390/14, Mehrabipari. 22

23 mindske forekomsten af "gråzoner" med henblik på at forhindre udnyttelse af personer med ulovligt ophold og øge retssikkerheden for alle involverede personer. Som hovedregel er det relevante kriterium for at afgøre, hvilken medlemsstat der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesprocedurer, det sted, hvor personen blev pågrebet. Eksempel: Hvis en ulovlig migrant er kommet ind i EU via medlemsstat A (uden at blive opdaget), efterfølgende er rejst gennem medlemsstat B og C (uden at blive opdaget) og til sidst pågribes i medlemsstat D, er det medlemsstat D, der er ansvarlig for at gennemføre tilbagesendelsesproceduren. Midlertidig genindførelse af kontrol ved de indre grænser mellem Schengenlandene påvirker ikke dette princip. Undtagelser fra denne hovedregel fremgår af afsnit 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 og 5.8 nedenfor. Nærmere præcisering: Der kan i henhold til national lovgivning pålægges en administrativ bøde for ulovligt ophold samtidig med vedtagelsen af en afgørelse om tilbagesendelse. En administrativ bøde kan dog ikke erstatte medlemsstaternes forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse og foretage udsendelsen (Zaizoune, C-38/14). Der skal også træffes afgørelse om tilbagesendelse i henhold til tilbagesendelsesdirektivet, når en tilbagesendelsesprocedure gennemføres via en tilbagetagelsesaftale: Brug af tilbagetagelsesaftaler med et tredjeland (som omfatter forholdet mellem EU-medlemsstater og tredjelande) berører ikke den fulde og inklusive anvendelsen af tilbagesendelsesdirektivet (som omfatter forholdet mellem den udsendende stat og den tilbagesendte) i hver enkelt tilbagesendelsessag. Brug af tilbagetagelsesaftalen forudsætter faktisk, at der først er truffet en afgørelse om tilbagesendelse. Den nationale lovgivning kan indeholde bestemmelser om, at en tredjelandsstatsborger er forpligtet til at forlade EU's område, hvis den pågældende opholder sig ulovligt på dette område. En sådan abstrakt juridisk forpligtelse udgør ikke en afgørelse om tilbagesendelse. Den skal i hver enkelt sag dokumenteres i form af en særskilt afgørelse om tilbagesendelse. Pågribelsesmetoder - respekt for de grundlæggende rettigheder Medlemsstaterne skal ved opfyldelsen af deres forpligtelse til at træffe en afgørelse om tilbagesendelse vedrørende enhver tredjelandsstatsborger, der opholder sig ulovligt på deres område, overholde de grundlæggende rettigheder, herunder proportionalitetsprincippet (betragtning 24). Det legitime mål at bekæmpe ulovlig indvandring kan vejes op mod andre legitime statslige interesser, nemlig folkesundhedsmæssige overvejelser, statens interesse i at bekæmpe kriminalitet, interessen i omfattende fødselsregistrering, respekt for barnets tarv 23