GÅ-HJEM-MØDE. Østre Landsrets dom af 24. april 2013 Status i 2a sagerne

Transkript

1 ELMER ADVOKATER PARTNERE GÅ-HJEM-MØDE 13. maj 2013 Østre Landsrets dom af 24. april 2013 Status i 2a sagerne v/advokat Peter Breum og adv.fm Louise Gefke Nielsen Funktionærlovens 2a 1 Rentelovens 3 2 EU-domstolens dom af 12. oktober 2010 (C-499/08) 3-11 Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 341 V Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 2247 ø Vestre Landsrets dom af 8. juni østre Landsrets dom af 9. april østre Landsrets dom af 24. april 2013 (Begrundelse) Ole Hasselbalch Forfatningskrise? Ugeskrift for Retsvæsen 2012B, side 295

2 LBKG nr 81 Funktionær loven 2a Såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Stk.2. Bestemmelsen i stk. 1 finder ikke anvendelse, såfremt funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære folkepension. Stk.3. Hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgørelsen. Stk.4. Bestemmelsen i stk. 3 finder ikke anvendelse, hvis der den 1. juli 1996 ved kollektiv overenskomst er taget stilling til spørgsmålet om nedsættelse eller bortfald af fratrædelsesgodtgørelsen som følge af alderspens ion fra arbejdsgiveren. Stk.5. Bestemmelsen i stk. 1 finder tilsvarende anvendelse i tilfælde af uberettiget bortvisning. Copyright 2013, Karnov Group Denmark A/S

3 2 LBKG nr 743 Rentel oven 3 Som senest ændret ved: L stk. 1, nr.5 I kraft: Ol Rente skal betales fra forfaldsdagen, hvis denne er fastsat i forvejen. Stk.2. I andre tilfælde skal der betales rente, når der er gået 30 dage efter den dag, da fordringshaveren har afsendt eller fremsat anmodning om betaling. Skyldneren skal ikke betale rente for det tidsrum, der ligger forud for modtagelsen af anmodningen. Stk.3. Uanset stk. i og 2 skal der tidligst betales rente, når der er gået 30 dage efter den dag, hvor skyldneren var i stand til at indhente de oplysninger, som må anses for nødvendige for at bedømme kravets berettigelse og størrelse. Stk.4. Uanset stk. 2 og 3 skal der senest betales rente fra den dag, da fordringshaveren begyndte retsforfølgning til betaling af gælden. Stk.5. Hvor særlige forhold begrunder det, kan retten bestemme, at rente skal betales fra et tidligere eller senere tidspunkt. Ved fordringer i henhold til aftaler som nævnt i i, stk. 4 kan retten dog alene bestemme, at rente skal betales fra et tidligere tidspunkt. Copyright 2013, Karnov Group DenmarkA!S

4 DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling) oktober 2010 (*) >~Direktiv 2000/78/EF ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv forbud mod forskelsbehandling på grund af alder manglende betaling at fratrædelsesgodtgørelse til arbejdstagere, der har ret til at oppebære alderspensionc< I sag C-499/08, angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Vestre Landsret (Danmark) ved afgørelse af 14. november 2008, indgået til Domstolen den 19. november 2008, i sagen: Ingeniorforeningen i Danmark for Ole Andersen, mod Region Syddanmark, har DOMSTOLEN (Store Afdeling) sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot og A. Arabadjiev samt dommerne G. Arestis, A. Borg Barthet, M. IIe~ië, J. Malenovsk~, L. Bay Larsen, P. Lindh (refererende dommer) og T. von Danwitz, generaladvoka~: J. Kokott justitssekretær: fuldmægtig C. Strömholm, på grundlag at den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 23. februar 2010, efter at der er afgivet indlæg af: lngeniørforeningen i Danmark for Ole Andersen, ved advokat K. Schioldann Region Syddan mark ved advokat M. Ulrich den danske regering ved J. Bering Liisberg og B. Weis Fogh, som befuidmægtigecie den tyske regering ved M. Lumma og J. MölIer, som befuldmægtigede den ungarske regering ved G. lvån, som befuldmægtiget den nederlandske regering ved C.M. Wissels og M. de Mol, som befuidmægtigede Europa-Kommissionen ved N.B. Rasmussen, J. Enegren og S, Schønberg, som befuldmægtigecle, og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 6. maj 2010, afsagt følgende

5 4 Dom Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 2 og 6 i Rådets direktjv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT L 303, S. 16). 2 Denne anmodning er blevet fremsat inden for rammerne af retssag mellem Ingeniørforeningen i Danmark og Region Syddanmark vedrørende Ole Andersens afskedigelse. Retsforskrifter EU-retllge forskrifter 3 I femogtyvende betragtning til direktiv 2000/78 anføres følgende:»forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder er en afgørende forudsætning for, at de mål, der er fastsat i retningslinjerne for beskæftigelse, kan nås, og der kan tilskyndes til diversitet i beskæftigelsen. Ulige behandling på grund af alder kan dog være berettiget under visse omstændigheder og kræver derfor særlige bestemmelser, der kan variere alt efter situationen i medlemsstaterne Det er afgørende at skelne mellem ulige behandling, der er berettiget, sær under hensyn til legitime beskæftigelses-, arbejdsmarkeds- og erhvervsuddannejsespolitiske mål, og forskelsbehandling, der skal forbydes.«4 Det fremgår af artikel i i direktjv 2000/78, at formålet hermed er»med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen at forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering<. 5 Artikel 2 i direktiv 2000/78, der har overskriften»begrebet forskelsbehandling<~, bestemmer:»1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. i a) foreligger der direkte forskelsbehandling hvis en person af en eller flere af de i artikel i anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med en bestemt religion eller tro, et bestemt handicap, personer, som tilhører en bestemt aldersgruppe, eller personer med en bestemt seksuel orientering, særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre i) den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige, eller ii) medmindre arbejdsgiveren eller enhver anden person eller organisation Omfattet at dette dfrektjv, i medfør af den nationale lovgivning er nødt til at træffe passende foranstaltninger for så vidt angår personer med et bestemt handicap i henhold til principperne i artikel 5 med henblik på at afhjælpe ufordelagtige virkninger af denne bestemmelse, dette kriterium eller denne praksis.

6 5 6 Artikel 3, stk. 1, i direktiv 2000/78, der har overskriften»anvendelsesområcie~, har følgende ordlyd:»inden for rammerne af Fællesskabets beføjelser finder dette direktiv anvendelse både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personer for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af Selvstændig erhvervsvjrksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskrfteri~~ og ansættelsesvilkår uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse b) adgang til alle typer at og niveauer for erhvervsvejledning, erhvervsuddannelse erhvervsmæssig videreuddannelse og omskoling, herunder praktisk arbejdserfaring c) ansættelses.. og arbejdsvilkår, herunder afskedigelse og løn d) medlemskab af og deltagelse i en arbejdstager- eller arbejdsgiverorganisation eller en organisation, hvis medlemmer udøver et bestemt erhverv, herunder de fordele, sådanne organisationer giver medlemmerne.<~ 7 I artikel 6 i direktiv 2000/78, der har overskriften»berettigelse af ulige behandling på grund af alder«, er følgende fastsat:»1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund at alder ikke udgør forskelsbehandling hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne at den nationale ret, bla. legitime beskæftigetses-, arbejdsmarke~~ og erhvervsuddannelsespojjtjske mål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Der kan bla. være tale om følgende former for ulige behandling: a) tilvejebringelse af særlige vilkår for adgang til beskæftigelse og erhvervsuddannelse, beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning, for unge, ældre arbejdstagere og personer med forsørgerpligt med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem b) fastsættelse af minimumsbetingelser vedrørende alder, erhvervserfaring eller anciennitet for adgang til beskæftigelse eller til visse fordele i forbindelse med beskæftigelse c) fastsættelse at en maksimal atdersgrænse for ansættelse, som er baseret på uddannelsesmæssige krav til den pågældende stilling eller nødvendigheden af at have tilbagelagt en rimelig periode i beskæftigelse før pensionering. 2. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemsstaterne bestemme, at fastsættelse af alclersgrænser for adgang til erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, herunder fastsættelse af forskellige aldersgrænser for ansatte eller grupper eller kategorier af ansatte, og anvendelse at alderskriteriet til aktuarberegninger inden for rammerne af disse ordninger ikke udgør forskelsbehandling på grund af alder, for så vidt dette ikke medfører forskelsbehandling på grund at køn.<c Nationale bestemmelser 8 Lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (funktionærloven) indeholder i 2a følgende bestemmelser vedrørende den særlige fratræclelsesgodtgø rejse:

7 »Såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden udrede et beløb Svarende til henholdsvis i, 2 eller 3 måneders løn. Stk. 2. Bestemmelsen i stk. i finder ikke anvendelse, såfremt funktionæren ved fratræcielsen vil oppebære folkepension. Stk. 3. Hvis funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den pågældende pensionsordning før det fyldte 50. år, bortfalder fratrædelsesgodtgø relsen. [...jc< 9 Den forelæggende ret har oplyst, at det fremgår af fast national retspraksis, at retten til fratrædelsesgodtgørelse afskæres, hvis en privat pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget, åbner mulighed for udbetaling af alderspension ved fratrædelsen, også selv om funktionæren ikke ønsker at benytte pensionsorciningen Dette gælder også, selv om Pensionsudbetalingen nedsættes som følge af det fremrykkede pensioneringsticispijnkt. 10 Direktiv 2000/78 blev gennemført i national ret ved lov nr af 22. december 2004 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling ~ arbejdsmarkedet m.v. 6 Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spørgsmål 11 Ole Andersen blev ansat den 1. januar 1979 hos Sønderjyllands Amtsråd, nu Region Syddanmark 12 Ved skrivelse af 22. januar 2006 meddelte Region Syddanmark Ole Andersen, at han var opsagt til fratræcjen med udgangen af august måned Denne opsigelse blev kendt usaglig ved en efterfølgende voldgiftskendelse. 13 Ved ophøret af sit arbejdsforhold med Region Syddanmark valgte Ole Andersen, der da var fyldt 63 år, ikke at gøre sin ret til pension gældende, men tilmeldte sig Arbejdsformidlingen som ledig. 14 Den 2. oktober 2006 rejste Ole Andersen krav over for sin tidligere arbejdsgiver om betaling af fratrædelsesgodtgørelse svarende til tre måneders løn på grundlag af mere end 18 års ansættelse. 15 Den 14. oktober 2006 afviste Region Sydcianmark dette krav med henvisning til funktionærlovens 2a, stk. 3, idet Ole Andersen kunne vælge at få udbetalt pension fra en arbejdsgjverbeta~~ Pensionsordning. 16 lngeniørforenjngen i Danmark, som er en fagforening, der repræsenterer Ole Andersen, anlagde derefter sag til prøvelse at dette afslag, hvilken sag blev henvist til Vestre Landsret. Ifølge den forelæggende ret har sagsøgeren i hovedsagen gjort gældende, at funktionærloven5 2a, stk. 3, i strid med artikel 2 og 6 i direktiv 2000/78 medfører forskelsbehandling at arbejdstagere der er ældre end 60 år, hvilket Region Syddanmark har bestridt. 17 Det er under disse omstændigheder at Vestre Landsret har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»skal forbuddet mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder i artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstilstand der indebærer, at en arbejdsgiver ved opsigelse af en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ved

8 funktionærens fratræden skal udrede godtgørelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, men således at denne godtgørelse ikke skal udbetales, hvis funktionæren ved fratræcielsen har mulighed for en alderspension fra en pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget?~ 7 Om det præjudicielle spørgsmål 18 Med henblik på besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål skal det efterprøves, om de i hovedsagen omhandlede nationale retsforskrifter henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2000/78, og om de i bekræftende fald medfører en ulige behandling på grund af alder, der i givet fald kan anses for berettiget under hensyn til direktivets artikel Hvad for det første angår spørgsmålet om, hvorvidt de i hovedsagen omhandlede forskrifter falder ind under anvendefsesområdet for direktjv 2000/78, skal det fremhæves, at det fremgår at såvel direktivets titel og præambel som dets indhold og formål, at det tilsigter at fastlægge en generel ramme med henblik på at sikre enhver person ligebehanciling»med hensyn til beskæftigelse og erhverv~, idet vedkommende tildeles en effektiv beskyttelse mod forskelsbehandling at en af de i artikel 1 anførte grunde, herunder alder. 20 Det fremgår nærmere bestemt af artikel 3, stk. 1, Jitra c), i direktiv 2000/78, at det inden for rammerne af Unionens beføjelser finder anvendelse»både i den offentlige og den private sektor, herunder offentlige organer, på alle personerc< for så vidt angår bl.a.»ansættelses- og arbejdsvilkår herunder afskedigelse og løn<. 21 Ved generelt at udelukke en hel kategori af arbejdstagere fra fratrædelsesgocjtgørelse påvirker funktjonærlovens 2a, stk. 3, således afskedigelsesvilkårene for disse arbejdstagere som omhancilet i artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 2000/78. Direktivet finder derfor anvendelse i en situation som den, der har givet anledning til den tvist, der verserer for den forelæggende ret. 22 Hvad for det andet angår spørgsmålet om, hvorvidt de i hovedsagen omhandlede retsforskrifter medfører en ulige behandling på grund at alder som om handlet i artikel 2, stk. 1, i direktiv 2000/78, bemærkes, at ifølge denne bestemmelses ordlyd»betyder princippet om ligebehanciling at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen at de i [direktivets] artikel i anførte grunde~. I direktivets artikel 2, stk. 2, litra a), præciseres det, at i henhold til stk. 1 foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en at de i direktivets artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver behandlet. 23 I det foreliggende tilfælde bevirker funktionærlovens 2a, stk. 3, at visse arbejdstagere fratages ret til fratrædelsesgodtgørelse alene med den begrundelse, at de på tidspunktet for deres afskedigelse er berettiget til en alderspension fra deres arbejdsgiver i henhold til en Pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år. Det fremgår imidlertid af sagen, at adgangen til alderspension er underlagt et krav om en minimumsalder, der i Ole Andersens tilfælde ved en kollektiv overenskomst er blevet fastsat til 60 år. Denne bestemmelse er følgelig baseret på et kriterium, der er uadskilleligt forbundet med arbejdstagernes alder. 24 Det følger heraf, at de i hovedsagen omhandlede nationale retsforskrifter indebærer en ulige behandling, der er direkte baseret på et alderskriterjum som omhandlet i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/ Herefter skal der for det tredje foretages en prøvelse af, om denne ulige behandling kan begrundes under hensyn til artikel 6 i direktiv 2000/ Herved bemærkes, at det i artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktjv 2000j78 er fastsat, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af den nationale ret, bla. legitime

9 beskæftigejses arbejcismarkeds og erhvervsuddannelsespolitiske formål, og hvis midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige Med henblik på at vurdere, om det formål, der forfølges med de i hovedsagen omhandlede retsforskritter, er legitimt, bemærkes, for det første at fratrædevsesgodtgørelsen som den forelæggende ret har anført under henvisning til funktionærlovens forarbejder har til formål at mildne overgangen til anden beskæftigelse for ældre funktionærer efter længere tids ansættelse i samme virksomhed For det andet, selv om lovgiver havde til hensigt at begrænse udbetalingen af denne ydelse til funktionærer, der på tidspunktet for deres afskedigelse ikke havde adgang til udbetaling af en alderspension, viser de lovforarbejder, som den forelæggende ret har henvist til, at denne begrænsning hviler på den konstatering, at personer, der har ret til at oppebære pension, normalt vælger at fratræde arbejdsmarkedet. 28 I sit skriftlige indlæg har den danske regering fremhævet, at den begrænsning, der er indført ved funktionærloven8 2a, stk. 3, på en enkel og rationel måde sikrer, at arbejdsgivere undgår at betale dobbeltkompensatjon til afskedigede funktionærer med lang anciennitet, som ikke vil tjene noget beskæftigelsespoijtisk formål. 29 Det formål, der består i at beskytte arbejdstagere efter længere tids ansættelse i virksomheden og i at støtte deres overgang til anden beskæftigelse, der fortølges med fratrædelsesgo~tg0~eg5~~ henhø rer under kategorjen legitime beskæftigelses- og arbejdsmarkedspoljtiske formål som nævnt i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/ Ifølge sidstnævnte bestemmelse kan disse formål som en undtagelse fra princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder begrunde ulige behandling, der bla. er forbundet med»tilvejebringelse af særlige vilkår for [...J beskæftigelse og erhverv, herunder betingelser vedrørende afskedigelse og aflønning for [.,j ældre arbejdstagere [...] med henblik på at fremme deres erhvervsmæssige integration eller at beskytte dem~. 31 Det følger heraf, at formål som dem, der forfølges med de i hovedsagen omhandlede nationale retsforskrjfter principielt må anses for egnet til»objektivt og rimeligt~ at kunne begrunde en ulige behandling på grund af alder»inden for rammerne af den nationale ret», således som det er fastsat i artikel 6, stk. 1, første afsnit, i direktiv 2000/ Ifølge bestemmelsens ordlyd skal det yderligere efterprøves, om de midler, der anvendes til at opfylde disse formål, er»hensigtsmæssige og nødvendige~. I det foreliggende tilfælde skal det undersøges, om funktionærlovens 2a, stk. 3, gør det muligt at opnå de ~ formål, der forfølges af lovgiver, uden samtidig at foretage et for vidtgående indgreb i de legitime interesser for de arbejdstagere, der som følge af denne bestemmelse berøves den pågældende ydelse med den begrundelse, at de kan oppebære en alderspension som arbejdsgiveren har bidraget til (jf. i denne retning dom af , sag C-411/05, Pajacios de fa Villa, Sml. I, s. 8531, prænija 73). 33 Det skal i den forbindelse fremhæves, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde deres mål på området for socialpolitik og beskæftigelse (dom af , sag C-144/04, Mangold, Sml, I, s. 9981, præmis 63, og Palacios de la Villa-dommen præmis 68). Denne skønsmargin kan imidlertid ikke have til virkning, at gennemføref~~~ af princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund at alder gøres illusorisk (dom af , sag C , Age Concern England, Sml. I, s. 1569, prænija 51). 34 En begrænsning af fratrædelsesgodtgørel5~~ til arbejdstagere, der på tidspunktet for deres afskedigelse ikke har ret til en alderspension, som deres arbejdsgiver har bidraget ti!, synes imidlertid ikke at være urimelig, henset til det af Iovgiver forfulgte formål, som består i at yde en højere grad at beskyttelse til arbejdstagere, hvis overgang til anden beskæftigelse viser sig at være vanskelig som følge at deres anciennitet i virksomheden. Funktionærlovens 2a, stk. 3, gør det ligeledes muligt at begrænse de muligheder for misbrug, der består i, at en arbejcistager får udbetalt en godtgørelse, der er bestemt til at hjælpe ham med at finde anden

10 beskæftigelse, selv om han ønsker at gå på pension En bestemmelse som funktionærlovens 2a, stk. 3, kan derfor ikke anses for at være åbenbart uegnet til at nå det legitime beskæftigeisespoljtjs~~ formål, der forfølges af lovgiver. 36 Det skal yderligere efterprøves, om denne foranstaltning går ud over det, der er nødvendigt for at nå det formål, der forfølges af lovgiver. 37 I denne henseende fremgår det at de forklaringer, der er givet af den forelæggende ret, af parterne i hovedsagen og at den danske regering, at lovgiver under udøvelse af den vide skønsmargin, som den råder over på området for socialpolitik og beskæftigelse, har forsøgt at opnå en balance mellem legitime, men modsatrettede interesser. 38 Ifølge disse forklaringer har lovgiver afvejet beskyttelsen af de arbejdstagere, der som følge af deres anciennitet i virksomheden som regel er blandt de ældste, med beskyttelsen af yngre arbejdstagere, der ikke kan gøre krav på fratrædelsesgodtgørefse. Forarbejderne til lov nr at 22. december 2004, hvorved direktjv 2000/78 blev gennemført, og hvortil den forelæggende ret har henvist, viser herved, at lovgiver har taget hensyn til den omstændighed at fratrædelsesgodtgørelsen i sin egenskab at et instrument til forstærket beskyttelse af en kategori at arbejdstagere, der er defineret ved deres anciennitet i tjenesten, udgør en form for ulige behandling at yngre arbejdstagere. Den danske regering har således anført, at den begrænsning af anvendelsesområdet for fratrædelsesgocjtgørelsen, der er fastsat ved funktionærloven5 2a, stk. 3, sikrer, at en social beskyttelsesforanstaltnjng der ikke kan anvendes på yngre arbejdstagere, ikke går længere end nødvendigt. 39 Den danske regering har desuden anført, at den i hovedsagen omtvjstede foranstaltning søger at bringe balance i beskyttelsen af arbejdstagernes og arbejdsgivernes interesser. Den i hovedsagen omtvistede foranstaltning har således i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet og nødvendigheden af at bekæmpe misbrug til formål at sikre, at fratræcfelsesgodtgørelsen kun udbetales til de personer, som den er bestemt til, dvs, dem, der har til hensigt at forblive erhvervsaktive men som, henset til deres alder, som regel har større vanskeligheder med at finde fly beskæftigelse. Denne foranstaltning gør det ligeledes muligt at undgå, at arbejdsgiverne forpligtes til at udrede fratrædelsesgodtgørelse til personer, som de desuden skal betale en pension til fra tidspunktet for deres afskedigelse. 40 Det fremgår heraf, at funktionærlovens 2a, stk. 3, i det omfang den afskærer arbejdstagere, der på tidspunktet for deres afskedigelse vii oppebære alderspension fra deres arbejdsgiver, fra fratræclelsesgodtgørelse ikke går ud over det, der er nødvendigt for at nå de formål, som den tilsigter at forlige. 41 Denne konstatering gør det imidlertid ikke muligt fuldt ud at besvare den forelæggende rets spørgsmål. Retten har nemlig præciseret, at denne bestemmelse sidestiller personer, der rent faktisk vil oppebære en alderspension fra deres arbejdsgiver, med personer, der har ret til at få en sådan pension udbetalt. 42 Den danske lovgiver har ganske vist lovgivet for at undgå, at en sådan udelukkelse gør et for vidtgående indgreb i arbejdstagernes legitime interesser, Siden 1996 har det nemlig været fastsat i funktionærlovens 2a, stk. 3, at uclelukkefsen fra at få udbetalt fratrædelsesgodtgørelse ikke finder anvendelse på funktionærer, der er indtrådt i arbejdsgiverens Pensionsordning efter det fyldte 50. år. Denne bestemmelse gør det således muligt at tildele denne godtgørelse til arbejdstagere, der, selv om de har erhvervet ret til pension, ikke har været tilsluttet deres erhvervstif knyttede ordning i tilstrækkeligt lang tid til, at de kan oppebære en pension af en størrelse, der kan sikre dem en rimelig erstatningsindkoms? 43 Det forholder sig ikke desto mindre således, at funktionærlovens 2a, stk. 3, har den virkning, at alle arbejdstagere der på tidspunktet for deres afskedigelse har ret til en alderspension fra deres arbejdsgiver, og som er indtrådt i denne pensionsordning før det

11 fyldte 50. år, afskæres fra at modtage tratrædelsesgodtgørelse Det skal derfor efterprøves, om en sådan udelukkelse går ud over det, der er nødvendigt for at nå de tilstræbte formål. 44 Det fremgår af de Oplysninger, der er fremlagt at den forelæggende ret og af den danske regering, at denne udelukkelse hviler på den opfattelse, at arbejdstagerne normalt fratræder arbejdsmarkedet så snart de er berettiget til en alderspension udbetalt at deres arbejdsgiver og er indtrådt i denne Pensionsordning før det fyldte 50. år. En arbejdstager, der, selv om han opfylder betingelserne for at kunne få udbetalt pension fra sin arbejdsgiver, midlertidigt ønsker at give afkald herpå med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere, kan som følge at denne aidersrelaterede vurdering ikke få udbetalt fratræclelsesgodtgørelse, uagtet at denne godtgørelse er bestemt til at beskytte ham. Ud fra det legitime formål om at undgå, at denne godtgørelse udbetales til personer, der ikke søger anden beskæftigelse, men som vil få udbetalt en erstatningsindkomst i form af en alderspension fra en erhvervsiliknyffet ordning, medfører den omhandlede foranstaltning, at afskedigede arbejdstagere, der ønsker at forblive på arbejdsmarkedet afskæres fra den pågældende godtgørelse alene med den begrundelse, at de bl.a. som følge af deres alder kan få udbetalt en sådan pension. 45 Denne foranstaltning gør det mere vanskeligt for arbejdstagere, der kan få udbetalt en alderspension efterfølgende at udøve deres ret til at arbejde, da de, idet de befinder sig i en overgangsfase til anden beskæftigelse, ikke i modsætning til andre arbejdstagere med tilsvarende anciennitet kan få udbetalt fratrædelsesgodtgø relse. 46 Den i hovedsagen omhandlede foranstaltning er desuden til hinder for, at en hel kategori at arbejdstagere, som er defineret på grundlag at alderskriteriet, midlertidigt giver afkald på at få udbetalt alderspension fra deres arbejdsgiver til gengæld for udbetaling af en fratrædelsesgodtgørelse der er bestemt til at hjælpe dem til at finde anden beskæftigelse. Denne foranstaltning kan således tvinge disse arbejdstagere til at acceptere en alderspension af en størrelse, der er mindre end den, som de kan gøre krav på, hvis de forbliver erhvervsaktive indtil de når en mere fremskreden alder, hvilket på længere sigt medfører et væsentligt indtægtstab for dem. 47 Det følger heraf, at funktjonærlovens 2a, stk. 3 ved ikke at tillade udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstager, der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra sin arbejdsgiver, ikke desto mindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension med henblik på at forfølge sin erhvervsmæssige karriere gør et for vidtgående indgreb i de legitime interesser for de arbejdstagere, der befinder sig i en sådan situation, og således går ud over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne bestemmelse. 48 Den ulige behandling, der følger af funktionærlovens 2a, stk. 3, kan derfor ikke begrundes i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/ Det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 2 og artikel 6, stk. 1, direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år ikke er berettiget til en fratrædelsesgodtgørejse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over tolv år i virksomheden. 10 Sagens omkostninger 50 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse at indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

12 11 På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Store Afdeling) for ret: Artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i Rådets direktjv 2000/78 at 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere alene som følge at den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt at deres arbejdsgiver i henhold til en Pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år ikke er berettiget til en fratrædelsesgodtgorelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet På over 12 år i virksomheden Underskrifter Processprog~ dansk.

13 12 UIR ONLINE U V U V Ikke grundlagfor at tilkende A, der havde været udsatfor aldersbetingetforskelsbehandling, godtgorelse..4nsættelses- og arbejdsret Personspoigsmål 3. A, der var fodt i blev efter mere end 18 års beskæftigelse som funktionær i en amtskommune opsagt i I forbindelse hermed afviste amtskommunen at udbetale fratrædelsesgodtgorelse efter funktionærlovens 2 a, under henvisning til at A var berettiget til alderspension fra arbejdsgiveren. jf. funktionærlovens 2a, stk. 3. Under en retssag mod amtskommunen nedlagde A bla, påstand om betaling af en godtgerelse på kr., idet han gjorde gældende, at der forelå en aldersbetinget forskelsbehandling af ham, og at han som følge heraf havde krav på en godtgørelse efter forskeisbehand lingslovens 7, stk. 1,jf. 2, stk. 1. Under sagen blev det besluttet at forelægge EU-domstolen et spørgsnsål om fortolkning af krav om godtgørelse efter funktionærlovens 2 a, og den 12. oktober 2010 afsagde EU-domstolen en dom, der fastslog, at beskæftigelsesdirekti vets bestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter arbejdstagere - alene som følge af den omstæn dighed, at de har ret til alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år - ikke er berettigede til en fratrædelsesgodtgørelse, der er be stemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden. På den baggrund fandt landsretten, at nægtelsen af at udbetale fratrædelsesgodtgorelse til A, alene med henvisning til at A på fratrædelsestidspunktet oppebar alderspension fra amtskommunen, udgjorde en aldersbetinget forskel sbehandling,jf. forskelsbeliandlingslovens 2, stk. 1. Under hensyn til at baggrunden for overtrædelsen havde været et tvivlsomt lovfor tolkningssporgsmål. hvor fratrædelsesgodtgørelsen blev betalt, kort tid efter at dommen fra EU-domstolen forelå, og hvor krænkelsen i form af den manglende udbetaling af fratrædelsesgodtgorelse endvi dere ud fra en almindelig betragtning måtte anses for forholdsvis be grænset, fandt landsretten efter en samlet vurdering, at der ikke var grundlag for at tilkende A en godtgorelse efter forskelsbehandlings lovens~7, stk. 1. V.L.D. 11. oktober 2011 i 1.-instanssag B (Dorte Jensen, Henrik Bjornager Nielsen, Kurt Rasmussen). Ingeniaiforeningen som mandatarfor Ole Andersen ( ad1~ Kim Schiol dann, Kbh.) mod Region Syddanniark (ad i~ Alorten Ulrich, Kbh.). Påstande m~ Sagsøgeren, Ingeniørforeningen i Danmark som mandatar for Ole Andersen, har nedlagt påstand om, at sagsøgte, Region Syddamuark, skal betale kr. med procesrente fra den 25. november Region Syddatimark har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end det påståede. Ole Andersen blev efter mere end 18 års beskæftigelse som thnktio nær hos Sønderjyllands Amt (nu Region Syddanmark) opsagt i I forbindelse hermed afviste amtskommunen at udbetale fratrædelses godtgørelse efter fusiktionærlovens 2 a under henvisning til, at Ole Andersen var berettiget til alderspension fra arbejdsgiveren,jf furiktio nærlovens 2 a, stk. 3. Sagen drejer sig om, hvorvidt der herved fore ligger en aldersbetinget forskelsbehandling med hensyn til løn- og arhej dsvilkår, der berettiger Ole Andersen til en godtgorelse efter tbrskel sbehandhngslovens 7. stk. 1,jt. 2, stk. 1. Sagens baggrund Sagen, der er anlagt ved Retten i Kolding den 12. juli 2007 og efter anmodning fra Ole Andersen ved kendelse af 23. november 2007 henvist til behandling ved Vestre Landsret i medfor afretsplejelovens 226, stk. 1, vedrorte oprindeligt Ole Andersens krav om betaling af fratrædelsesgodtgorelse efter ftinktionærlovens 2 a svarende til 3 måneders ion, i alt kr. Sagen angik navnlig sporgsmålet om, hvorvidt nægtelsen af at udbetale fratrædelsesgodtgorelse i den forelig gende situation var i strid med EU-retten og særligt beskæftigelsesdi rektivet, Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000, der skulle implementeres i Damnark senest den 2. december 2004, og som ved en ændring af forskelsbehandlingsloven blev gennemfort ved lov nr af 22. december 2004 med ikrafttræden den 28. december Efter præjudiciel forelæggelse i sagen for EU-domstolen i medfør af EU-traklatens artikel 234 og EU-domstolens efterfølgende dom af 12. oktober 2010 nedlagde Ole Andersen den 25. november 2010 yderligere påstand om betaling af kr. i godtgørelse efter 342 forskeisbehandlingslovens 7, stk. I, j f. 2, stk. 1, hvorved den sam lede påstand blev forhøjet til ,09 kr. I processkrift B af 14. ja nuar 2011 tog Region Syddanmark bekræftende til gemnæle over for kravet på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a og be talte den 31. januar 2011 beløbet på ,09 kr., således at sagen herefter blev begrænset til at angå kravet efter forskelsbehandlingslo ven. Sagens nærmere omstændigheder Ole Andersen, der er født i 1943, blev i januar 2006 opsagt fra sin stilling som civilingeniør ved Sønderjyllands Amt til udgangen afjuli måned Han havde været ansat ved amtskonimunen fra 1978 til udgangen af 1986 og igen fra december I forbindelse med afske digelsen fresnsatte Ole Andersen bla. i en mail af 2. oktober2006 krav om betaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a, stk. 1, svarende til 3 måneders løn. I et brev af 14. oktober 2006 til Ole Andersen anførte Sønderjyllands Amt følgende:» Vedrørende udbetaling affratrædelsesgodtgørelse Med henvisning til din mail af 2. oktober 2006 til Sønderjyllands Amt vedrørende udbetaling af 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse kan jeg orientere dig om, at du i henhold til Funktionærlovens 2a, stk. 3, ikke er berettiget til fralrædelsesgodtgørelse. I henhold til Funktionærlovens 2a, stk. 3, bortfalder fralrædelses godtgørelsen, såfremt du ved din fratrædelse oppebærer en alderspen sion fra Sønderjyllands Amt, og såfremt du er indtrådt i den pågældende pensionsordning før dit 50. åre Efter afskedigelsen valgte Ole Andersen ikke at overgå til arbejdsgi verbetalt pension og meldte sig ledig på arbejdsmarkedet. Under en senere voldgiftssag mellem parterne blev Ole Andersen tilkendt en godtgørelse for usaglig afskedigelse. Ole Andersens krav om fratrædel sesgodtgørelse efter funktionærlovens 2 a blev udskilt afvoldgiftssa gen, hvorefter nærværende sag blev anlagt. Ved kendelse af 4. april 2008 traf landsretten afgørelse om, at der vedrørende kravet om godtgørelse efter fimktionærlovens 2 a skulle ske forelæggelse for EU-domstolen efter EU-traktatens artikel 234. I begrundelsen fur afgørelsen hedder det:»det må antages, at reglen i ftmktionærlovens 2 a og den retsprak sis, der knytter sig hertil, kan indebære, at huiktionærer med samme anciennitet som følge af aldersmæssige kriterier for adgang til de på gældende pensionsordninger vil blive stillet forskelligt i relation til ret til godtgørelse afhængig af den pågældendes alder ved fratrædelsen. Copyright 2012 Kamov Group Denmark A/S side 1

14 13 UfR ONLINE U V Der ses ikke i dansk retspraksis, herunder de høj esteretsafgorelser, der har tästlagt forståelsen at hinktionærlovens 2 a. stk. 3, - og hvorefter bestenmielsen anvendes, uanset om funktionæren vælger at benytte sig af en adgang til pension - at være taget stilling til spørgsmå let om, hvorvidt den anførte forskelsbehandling er i overensstemmelse med EU-retten. I forbindelse med gennemførelse af beskæftigelsesdirektivet ved ændring af forskelsbehandlingsloven blev det antaget, at direktivet ikke nodvendiggj orde ændring af bestemmelsen i funktionærlovens 2 a. Af forarbejderne ses der imidlertid ikke herved at være taget stilling til spørgsmålet om diskrimination af ældre medarbejdere i relation til betingelserne for ophør af retten til godtgorelse. Der ses endvidere ildce at foreligge afgørelser fra EF-domstolen, der tager stilling til, om forskelsbehandling som omtalt ovenfor er i strid med EU-retten. På den anførte baggrund fmder landsretten, at der foreligger en sådan tvivl om forståelsen af EU-retten af betydning for denne sag, at der bor ske præjudiciel forelæggelse i denne 1. instanssag.o EU-domstolen blev herefter forelagt følgende præjudicielle spørgs mål:»skal forbuddet mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder i artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlernsstat opretholder en retstil stand, der indebærer, at en arbejdsgiver ved opsigelse af en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ved ftmktionærens fratræden skal udrede godtgorelse svarende til henholdsvis 1,2 eller 3 måneders løn, men således at denne godtgø relse ikke udbetales, hvis funktionæren ved fratrædelsen har mulighed for en alderspension fra en pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget?» EU-domstolen (Store Afdeling) afsagde dom den 12. oktober 2010 (C-499/08). Det hedder i dommens konklusion:»artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i Rådets direktiv 2000/78 at 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter; hvorefter arbejdstagere - alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension ud betalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år - ikke er berettiget til en fratrædelses godtgorelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigel se for arbejdstagere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden.» Forklaring Ole Andersen har forklaret, at han tidligere havde fungeret som til lidsmand, og han var derfor ved sin fratræden bekendt med reglen i funktionærlovens 2 a om fratrædelsesgodtgorelse. Han rejste i første omgang krav over for personaleafdelingen om betaling af godtgørelse efter funktionærlovens 2 a, men han modtog ingen reaktion. Han rettede herefter henvendelse til 343 amtsdirektøren, men hans krav om fratrædelsesgodtgørelse blev afvist med henvisning til, at han var berettiget til en arbejdsgiverfinansieret pension. Da han fratrådte, var han 63 år og kunne ilcke forestille sig at skulle gå på pension. Han meldte sig derfor straks ledig på arbejdsmar kedet og startede senere som selvstændig. Han har fortsat eget finna, nu med flere ansatte. Fra amtskommunens side var man Har over, at han ikke ønskede at benytte sig af muligheden for at gå på pension, hvilket han havde givet klart udtryk for. Anbringender Ingenio~föreningen i Danmark som mandatarjör Ole Andersen har til støtte for påstanden gjort gældende, at der var tale om aldersbetinget forskelsbehandling af Ole Andersen, da han efter mere end 18 års uafbrudt ansættelse ved sin fratræden blev nægtet fratrædelsesgodtgø relse efter funktionærlovens 2 a. Ved EU-domstolens afgørelse af Copyrigimt 2012 Karnov Group Denmark A/S 12. oktober 2010 blev det fastslået, at den tidligere fortolkning at thnktionærlovens 2 a, stk. 3, var i strid med grundlæggende EU principper, således som disse principper kommer til udtryk i beskæfti gelsesdirektivet, der blev gennemført i Danmark i december2004. Den fastslåede retsstilling var således gældende på fratrædelsestidspunktet i 2006, og Sondeijyllands Amt var som offentlig myndighed og arbejds giver direkte forpligtet af direktivets bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling. Da amtskonununen og senere regionen i strid med direktivets bestemmelser nægtede at udbetale fratrædelsesgodtgorelse til Ole Andersen efter ftmnktionærlovens 2 a under henvisning til Ole Andersens mulighed for at overgå til arbejdsgiverbetalt pension, fore ligger der en aldersbetinget forskelsbehandling med hensyn til ion- og arbej dsvillcår efter forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1. Ole Andersen har som følge heraf krav på en godtgørelse efter lovens 7, stk. 1. Det er ikke en betingelse for tilkendelse af godtgørelse, at krænkelsen ud fra en erstatningsretlig betragtning kan tilregnes amtskommunen og senere regionen som forsætlig eller uagtsorn. Det afgørende er, at der objektivt set har foreligget en tilsidesættelse af forbuddet mod forskel sbehandling, og at arbejdsgiveren har været bekendt med de faktiske omstændigheder, der udgjorde grundlaget for krænkelsen. Ved fastsættelsen af godtgørelsen bør det tillægges vægt i skærpende retning, at der har foreligget en klar overtrædelse af forbuddet mod forskelsbehandling, ligesom Ole Andersens alder på fratrædelsestids pmilctet og den lange tid, der forløb, inden der med EU-donunen af 12. oktober 2010 forelå en afklaring af Ole Andersens retsstilling, taler for en forhøjet godtgorelse. Der foreligger ingen formildende omstændig heder, der taler for en eventuel nedsættelse eller bortfald af godtgørel sen, og Region Syddaninark bor herunder ikke som offentlig myndighed kunne påberåbe sig ukendskab til indholdet afdirektivets bestemmelser. Højesterets dom gengivet i UIR 2008, side 1892, hvorefter en funktio nær ikke havde krav på fratrædelsesgodtgorelse, da pågældende var berettiget til at oppebære arbejdsgiverbetalt alderspension, kan heller ikke påberåbes til støtte for, at der foreligger tbrmildende omustændig lieder, allerede fordi det relevante retsfaktuni i denne sag lå forud for gennemførelsen af direktivets bestemmelser i Damnark. Under alle omstændigheder hindrer ordlyden af funktionærlovens 2 a, stk. 3, ikke, at der kunne være udbetalt fratrædelsesgodtgørelse til Ole Ander sen, så længe han ikke rent faktisk var gået på pension. Godtgørelsen kan på denne baggrund og i øvrigt i lyset at den godtgorelsespraksis, der foreligger efter ligebehandlingslovens regler, passende fastsættes til kr. Region Svddanniark har til støtte for påstanden gjort gældende, at den omstændighed, at det ved EU-domstolens afgørelse blev fastslået, at den i Danmark anlagte praksis vedrørende funktionærlovens 2 a, stk. 3, var i strid med direktivet, ikke i sig selv indebærer, at der er grundlag for at tilkende en godtgorelse. Efter forarbejderne til forskel sbehandlingsloven skal der således foreligge en krænkelse af en vis grovhed, for en godtgørelse kan komme på tale. Amtskommunens nægtelse at at udbetale fratrædelsesgodtgorelse efter funktionærlovens 2 a på fratrædelsestidspimnktet var i overensstemmelse med funktionærlovens 2 a, stk. 3. og den retspraksis, herunder hojesteretspraksis, der knytter sig hertil. Efter EU-domnstolens dom anerkendte regionen, at Ole Andersen var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse svarende til 3 måneders løn. Selv om afvisningen i første omgang at at udbetale frafrædelsesgodt gorelse måtte have indebåret en aldersbetinget forskelsbehandling, bestrides det, at der i den forbindelse har foreligget en krænkelse af en sådan grovhed, at der er grundlag for at tilkende en godtgorelse. Det må herved tillægges betydning, at der ved gennemførelsen at beskæf tigelsesdirektivet i forbindelse med ændring atforskeisbehandlingsloven ikke ifølge forarbejderne fra lovgivers side blev rejst spørgsmål om, hvorvidt direktivet var uforeneligt med ftmnktionærlovens 2 a, stk. 3. Der var øjensynligt heller ikke på anden måde, herunder i den juridiske side 2

15 14 UtR ONLINE U V litteratur, rejst spørgsmål om, hvorvidt funktionærlovens 2 a, stk. 3, eller fortoll uiingen heraf indebar en diskriminerende forskelsbehandling. Landsrettens kendelse af 4. april 2008 om præjudieiel forelæggelse viser også, at der bestod en reel tvivl om forståelsen af FU-retten af betydning for sagen. Der er således intet at bebrejde amtskommunen og senere regionen. Det bor endvidere ved vurderingen at~ om der er grundlag for en godtgorelse, tillægges betydning, at krænkelsen alene har bestået i manglende udbetaling af fratrædelsesgodtgorelse og således har været forholdsvis begrænset. Der foreligger denned samlet set ikke overtrædelse af 344 forskelsbehandlingsloven af en sådan grovhed, at der er grundlag for at tilkende en godtgorelse. Der er heller ikke noget i det efterfolgende forløb, der giver grundlag herfor, idet det bemærkes, at fratrædelses godtgørelsen blev betalt kort tid efter afgørelsen fra EU-domstolen. En eventuel godtgørelse bor under hensyn til sagens samlede omstæn digheder under alle omstændigheder fastsættes til et væsentligt lavere beløb end det påståede. Landsrettens begrundelse og resultat Efter forskelsbehandlingslovens 2, stk. 1, må en arbejdsgiver ikke forskelsbehandle lomnodtagere med hensyn til løn- og arbejdsvilkår Det følger af lovens 2, stk. 2, at der med hensyn til lonvilkår skal ydes lige løn for samme arbejde eller for arbejde, der tillægges sanune værdi. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person bl.a. på grund af alder stilles ringere end en anden i en tilsvarende situation, jf. 1, stk. 2, ligesom der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder ringere end andre personer, forudsat dette ikke er objektivt begnmdet i et sagligt formål mv.,jf herved I, stk. 3. Ved EU-domstolens afgørelse af 12. oktober 2010 er det fastslået, at beskæftigelsesdirek-tivets bestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale forskrifter, hvorefter arbejdstagere - alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indt rådt i før det fyldte 50. år - ikke er berettiget til en fratrædelsesgodtgø- I relse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden. Landsretten finder på denne_baggnmd, at nægtelsen af at udbetale fratrædelsesgodtgorelse til Ole Andersen alene med henviming~. at Ole Andersen på fratrædelsestidspunktetoppebar alderspension fra ~ forskelsbeha~~igjfffirskel ~hhfidleifd~~2çitket Ved vurderingen af, om Ole Andersen efter forskelsbehandlingslo vens 7, stk. 1, herefter skal tillcendes en godtgørelse for den skete krænkelse, skal der efter bestenunelsens forarbejder først og fremmeste tages hensyn til grovheden afovertrædelsen. Som fastslået ved Højeste rets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2011, side 417, skal der ved denne vurdering navnlig tages hensyn til baggrunden for overtræ delsen og den krænicelse, der måtte være påført den pågældende. Nægtelsen af at udbetale fratrædelsesgodtgorelse efter funktionærlovens 2 a, stk. 1, til Ole Andersen i forbindelse med opsigelsen var i overensstennnelse med ordlyden af ftumktionærlovens 2 a, stk. 3, og den faste og langvarige retspraksis, herunder hojesteretspraksis, der knytter sig hertil. Endvidere blev det i forbindelse med gennemforelsen af beskæftigelsesdirektivet ved ændring af forskelsbehandlingsloven ikke antaget, at direklivet nodvendiggjorde en ændring af bestemmelsen i funktionærlovens 2 a, og der har som anført i landsrettens kendelse af 4. april 2008 foreligget en sådan tvivl om forståelsen af EV-retten af betydning for sagen, at der har været gnmdlag for præjudiciel fore læggelse for EU-domstolen. Copyright 2012 Kamov Group Denmark A/S Under disse omstændigheder, hvor baggnmden for overtrædelsen således har været et tvivlsomt lovfortollcningssporgsmål, hvor fratræ delsesgodtgorelsen blev betalt kort tid efter, at donunen fra EU-dom stolen forelå, og hvor krænlcelsen i form af den manglende udbetaling af fratrædelsesgodtgorelse endvidere ud fra en almindelig betragtning må anses for forholdsvis begrænset, finder landsretten efter en samlet vurdering, at der ikke er gnmdlag for at tilkende Ole Andersen en godtgorelse efter forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1. Region Svddanmark frifindes derfor. side 3

16 15 UIR ONLINE U U Omfunittionærlovens,~S 2a, stk 3, ogforskelsbehandlingslovens fi 7; stk 1,if 112, stk 1, set iforhold til EL/-retten. Ansættelses- og arbejdsret 2.2 og Eli-ret 2 - Personsporgsmål 3. HK anlagde som mandatar for en ældre medarbejder, A, sag an mod Ks private arbejdsgiver med påstand om fratrædelsesgodtgørelse efter ftinktionærlovens 2a, stk. 1, og om godtgørelse efter forskelsbehand lingslovens 7, stk. 1,jf. 2, stk. 1. A, som i en årrække havde været ansat på funklionærvilkår, var blevet tilbudt og havde modtaget anden beskæftigelse i virksomheden i forbindelse med en fyringsmnde. Han mistede dermed sin funktionærstatus, og fik - i modsætning til sine yngre kolleger, som var fratrådt - ikke fratrædelsesgodtgorelse. Landsretten fandt, at ændringen i ansættelsesforholdene som udgangs punkt betød, at betingelserne for udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, stk. 1, var op~ildt, uanset at A var forble vet ansat på de ændrede vilkår. Spørgsmålet var herefter, om arbejds giveren med henvisning til a, stk. 3, i funktionærloven kunne nægte at udbetale fratrædelses godtgørelse, fordi arbejdstageren samtidig havde ret til en alderspen sion, som var betalt af arbejdsgiveren. A gjorde gældende, at nægtel sen ifølge EU-domstolens besvarelse af 12. oktober2010 afpræjudi cielle spørgsmål i sag C-499I08, Ingeniørforeningen i Danmark for Ole Andersen mod Region Syddanmark, var udtryk for aldersdiskri mination i stnd med FU-retten, og at reglen i funktionærlovens 2a, stk. 3, derfor ikke kunne anvendes, idet det følger af FU-domstolens dom af 22. november 2005 i sag C-144/04, Mangold, at der gælder et generelt EU-retligt princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som kunne påberåbes i forhold til den private arbejds giver. Landsretten fandt, at det almindelige EU-retlige princip om forskelsbehandling på gnmnd af alder, som EU-domstolen havde fastslået, gælder i Mangold-dommen samt dom af 19. januar 2010 i sag C-555/07, Kücückdeveci, måtte antages at have samme anvendel sesområde som forbuddet mod aldersdiskrimination i beskæftigelses direktivet. Det fulgte herefter af Ole Andersen-dommen, at bestem melsen i f unktionærlovens 2a, stk. 3. ikke blot måtte anses for stri den de mod forbuddet mod aldersdiskrimination i beskæftigelsesdirek tivet, men også mod det EU-retlige princip om forbud mod forskels behandling på grund af alder. Da dette princip ifølge Mangold- og Kücøckdeveci-dommene havde direkte virkning i forhold til den pri vate arbejdsgiver, tog landsretten påstanden om fratrædelsesgodtgo relse til følge. Landsretten fandt endvidere, at reglen om godtgorelse i forskelsbehandlingsloven ikke gav ret til godtgorelse i en situation som denne, idet den foreliggende forskelsbehandling fulgte af et al mindeligt EU-retligt princip og ikke af selve det direktiv, som forskel sbehandlingsloven gennemfører i dansk ret, og der kunne heller ikke afmangold- og KticUckdeveci-dommene udledes et krav om godtgø relse. ø.l.d. 30. marts 2012 i sag 11. afd. nmt B (Katja Høegh, Dorthe Wiisbye, Mikael Friis Rasmussen (kst.)). HK Danmark som mandatarfor A ( adv. Tina Sejr Gad~ Aarhus~) mod Grafisk Arbejdsgiverforening som mandatarfor One2one lis (ad~ Jakob klase Poulsen, Odense, prøve,). Denne sag er anlagt ved Retten i Odense den 24. marts 2011 og er ved kendelse af 10. august 2011 henvist til behandling ved østre Landsret i medfør af retsplejelovens 226, stk. 1. Sagen drejer sig i første række om, hvorvidt A i forbindelse med en varslet stillingsæn dring hos One2one AIS har haft krav på fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, stk. 1. I givet fald er det i anden række spørgs målet, om virksomhedens nægtelse af at udbetale godtgørelse, under henvisning til at A var berettiget til alderspension fra arbejdsgiveren, jf. funktionærlovens 2a, stk. 3, er i strid med FU-retten. Såfremt A herefter må anses at have krav på fratrædelsesgodtgørelse, er det endelig spørgsmålet, om virksomhedens manglende udbetaling affratrædelses godtgørelse indebærer en aldersbetinget forskelsbehandling afa, som berettiger ham til en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, stk. l,jf. 2, stk. 1. Sagsøgeren, HK Danmark som mandatar for A, har nedlagt påstand om, at One2one A/S skal betale ,36 kr. til A med tillæg af procesrenteaf ,18kr. fraden3l.marts2oll ogaf ,18 år. fra sagens anlæg. Sagsøgte, Grafisk Arbejdsgiverforening som mandatar for One2one A/S (One2one i det følgende), har påstået frifmdelse, subsidiært frifm delse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb end påstået af A. A har opgjort sit påstandsbeløb således: 2a-godtgørelse Løn Fritvalgskonto Fri telefon Arbejdsgivers pensionsbidrag Løn pr. måned 3 måneder heraf Godtgarelse efterfarskelsbehandlingslovens 7 3 måneders løn a ,06 år. I alt One2one har ikke bestridt A s opgørelse af godtgørelseskravet ved rørende 2a-godtgørelse og rentepåstanden. One2one har for så vidt angår godtgørelseskravet efter forskeisbehandlingsloven ikke bestridt månedslønnen, men har gjort gældende, at en godtgørelse i givet fald skal udmåles til et langt mindre beløb. Sagsfrenmstilling år ,00 år. 327,50 år. 250,00 år ,56 år ,06 år ,18 år ,18 år ,36 I efteråret 2010 besluttede One2one AIS at nedlægge virksomhedens bogbinderi, som A var leder af A, der er født i 1950, havde på dette tidspunkt været beskæftiget som funktionær i virksomheden i 33 år, og der er enighed om, at han før år 2000 var indtrådt i en delvist arbejds giverbetalt pensionsordning. Copyright 2012 Kamov Group Denmark AIS side 1

17 16 UfR ONLINE U A, som var omfattet af funktionæroverenskomsten mellem Grafisk Arbejdsgiverforening og HKfPdvat, tik tilbud om anden beskæftigelse i virksomheden. I overenskomstpartemes protokollat af 30. september 2010 hedder det herom blandt andet: 2249» Organisationsforhandling er dags dato afholdt telefonisk for drøf telse af virksomhedens påtænkte vilkårsændring for tillidsrepræsentant A(A). Parterne er enige om, at der foreligger tvingende grunde til den af virksomheden påtænkte ændring, hvorefter det aftales, at A modtager sin nuværende gage til og med Fra og med fortsættera sit ansættelsesforhold i virksomhe den som omfattet afden grafiske overenskomst med diverse arbejdsop gaver, herunder i særdeleshed forsendelses- og chaufforopgaver. A s gage reguleres således, at den fra og med vil udgøre kr pt måned. Fra udgør As opsigelsesvarsel 4 uger, indtil Ah anciennitet på den grafiske overenskomst betyder, at varslet er længere. Afprotokollatet fremgår desuden, at parterne var uenige om, hvorvidt A i forbindelse med vilkårsændringerne ville være berettiget til fratræ delsesgodtgørelse efter fluilctionærlovens 2a, og at HK afhængig af udfaldet af den præjudicielle forelæggelse i den på daværende tidspunkt ved Vestre Landsret verserende sag, Ole Andersen mod Region Syd damnark, tog forbehold for et sådant krav. A forblev efter den 31. marts 2011 ansat i virksomheden på de i protokollatet anførte vilkår, og han er fortsat ansat i virksomheden. Retsgrundlag Eli-retten Rådets direktiv 2000/78/EF at 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (beskæftigelsesdirektivet) indeholder blandt andet følgende bestemmelser:»artikel 1 Formål Fonnålet med dette direktiv er, med henblik på at gennemføre prin cippet om ligebehandling i medlemsstaterne, at fastlægge en generel ranune for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæf tigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering. Artikel 2 Begrebeiforskelsbehandiing 1. I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen forni for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde. 2. I henhold til stk. 1 a) foreligger der direkte forskelsbehandling, hvis en person af en eller flere af de i artikel 1 anførte grunde behandles ringere, end en anden i en tilsvarende situation bliver, er blevet eller ville blive behandlet b) foreligger der indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer som tilhører en bestemt aldersgruppe,... særlig ufordelagtigt i forhold til andre personer, medmindre i) den pågældende bestennnelse, betingelse eller praksis er objektivt begnmdet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde det er hensigts mæssige og nødvendige, eller Artikel 6 Berettigelse afulige behandling på grund afalder 1. Uanset artikel 2, stk. 2, kan medlemnsstaterne bestemme, at ulige behandling på grund af alder ikke udgør forskelsbehandling, hvis den er objektivt og rimeligt begrundet i et legitiint fonnål inden for ram merne af den nationale ret, bla. legitime beskæftigelses-, arbejdsmar Copyright 2012 Kamov Group Denmark AIS keds- og erlivervsuddannelsespolitiske mål, og hvis midlerne til at op tylde det pågældende fonnål er hensigtsmæssige og nødvendige. Artikel 17 Sanktioner Medlemsstateme fastsætter, hvilke sanktioner der skal anvendes ved overtrædelse af de nationale bestemmelser, der er vedtaget til gennem forelse af dette direktiv, og tager alle nodvendige skridt til at sikre deres iværksættelse. Sanktionerne, der kan indebære, at der ydes ofret skade serstatning, skal være effektive, stå i rimeligt forhold til overtrædelsen og have afskrækkende virkning. I dom af 22. november 2005 i sag C-l44/04, Werner Mangold mod Rttdiger Hein, udtalte EF-domstolen (Store Afdeling) blandt andet:»75. Princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip. 77. Under disse omstændigheder påhviler det den nationale ret, som skal træffe afgørelse i en tvist vedrørende princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, inden for rammerne af sine befø jelser at sikre den retsbeskyttelse, der for borgerne følger affællesskabs retten, og at sikre dennes fulde virkning, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende besteimnelse i national lov. 78. Det påhviler den nationale ret at sikre den fulde virkning af det al mindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, idet den skal undlade at anvende enhver modstridende bestemnmnelse i 2250 national lov, også selv om fristen for direktivets gennemførelse endnu ikke er udløbet.» EU-domnstolen (Store Afdeling) gentog i sin dom af 19. januar2010 i sag C-555/07, Seda Kticttkdeveci mod Swedex GmbH & Co. KG., at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt EU-retligt princip. Det anføres i donnnen blandt andet:»om de præjudicielle spøtgsmål 21. Domstolen har i denne sammenhæng anerkendt, at der gælder et princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af aldei der skal anses for et almindeligt EU-retligt princip (jf. i denne retning Mangold donunen, præmnis 75). Direktiv 2000/78 konkretiserer dette princip (jf analogt dom af , sag 43/75, Defrenne Sml , præmnis 54). 23. For at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder skal kunne finde anvendelse i et tilfælde som det i hovedsagen foreliggende, er det yderligere en forudsætning, at det ligger inden for EU-reftens anvendelsesområde. 24. Herved bemærkes, at til forskel fra den sag, der gav anledning til dom af23. september 2008, Bartsch (sag C-427/06, Sml, I, s. 7245), har den angiveligt diskriminerende adfærd, der i denne hovedsag er vedtaget mmmcd støtte i de omtvistede nationale bestemmelser, fundet sted efter udløbet af den berørte mnedlemsstats frist for at gennemføre direktiv 2000/78, hvilken frist for Forbundsrepublikken I~ sklands vedkommende udløb den 2. december På denne dato fik direktivet den virkning, at de i hovedsagen omtvistede bestemmelser, der omfatter et område, der er reguleret af samme direktiv, nemlig i det foreliggende tilfælde vilkårene for afske digelse, blev henført under E U-rettens anvendelsesonnåde. Afgørelse side 2

18 17 UfR ONIJNE U ) EU-retten, og navnlig princippet om forbud mod forskeisbehand ung på grund af alder, som konkretiseret ved Rådets direktiv /EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv, skal for tolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede, hvorefter beskæftigelsesperioder, som ar bejdstageren har tilbagelagt før det fyldte 25. år, ikke tages i betragtning ved beregningen af afskedigelsesfristen. 2) Det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som konkretiseret ved direktiv 2000/78, overholdes, idet den om fornødent skal undlade at anvende enhver modstridende national bestemmelse, uanset om den udover den befojelse, som den har i de tilfælde, der er omhandlet i artikel 267, stk. 2, TEUF, til at forelægge Den Europæiske Unions Domstol præjudicielle spørgsmål om fortolk ningen af dette princip.«i EU-domstolens (Store Afdeling) dom af 12. oktober2010 i sag C 49 9/08, Ingeniorforeningen i Damnark for Ole Andersen mod Region Syddanmark, udtales det blandt andet:»nationale bestemmelser 8. Lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (funktionærloven) indeholder i 2a følgende bestemmelser vedrørende den særhge fratrædelsesgodtgorelse: ø Såfremt en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, opsiges, skal arbejdsgiveren ved funktionærens fratræden udrede et beløb svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Stk. 2. Bestemmelsen i stk. 1 fmder ikke anvendelse, såfremt funk tionæren ved frafrædelsen vil oppebære folkepension. StIc. 3. Hvis ftmnktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alders pension fra arbejdsgiveren, og hvis funktionæren er indtrådt i den på gældende pensionsordning for det fyldte 50. år, bortthlder fratrædelses godtgørelsen. [.. 9. Den forelæggende ret har oplyst, at det fremngår af fast national retspraksis, at retten til fratrædelsesgodtgørelse afskæres, hvis en privat pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget, åbner mulighed for udbetaling afalderspension ved fratrædelsen, også selv om funktio næren ikke ønsker at benytte pensionsordningen. Dette gælder også, selv om pensionsudbetalingen nedsættes som følge af det fremrykkede pensioneringstidspunkt. Tvisten i hovedsagen og det præjudicielle spotgsniål Vestre Landsret har besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:»skal forbuddet mod direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder i artikel 2 og 6 i Rådets direktiv 2000/78/EF fortolkes således, at det er til hinder for, at en medlemsstat opretholder en retstil stand, der indebærer, at en arbejdsgiver ved opsigelse af en funktionær, der har været uafbrudt beskæftiget i samme virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ved funktionærens fratræden skal udrede godtgorelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, men således at denne godtgo relse ikke skal udbetales, hvis funktionæren ved 2251 fratrædelsen har mulighed for en alderspension fra en pensionsordning, hvortil arbejdsgiveren har bidraget?» Oni det præjudicielle spotgsmål 47. Det følger heraf, at funktionærlovens 2a, stk. 3 - ved ikke at tillade udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en arbejdstagem der, selv om han har ret til udbetaling af en alderspension fra sin arbejdsgi ver, ildce desto mnindre har til hensigt midlertidigt at give afkald på en sådan pension med henblik på at fortrilge sin erhvervsmæssige karriere - gør et for vidtgående indgreb i de legitime interesser for de arbejdsta gere, der befinder sig i en sådan situation, og således går ud over det, der er nødvendigt for at opnå de socialpolitiske formål, der forfølges med denne bestemmelse. 48. Den ulige behandling, der følger af ftmktionærlovens 2a, stk. 3, kan derfor ikke begnmdes i henhold til artikel 6, stk. 1, i direktiv 2 000/ Det præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at artikel 2 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstagere - alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension ud betalt af deres arbejdsgiver i henhold til en pensionsordning, som de er indtrådt i for det fyldte 50. år - ikke er berettiget til en fratrædelses godtgorelse, der er bestemnt til at lette overgangen til anden beskæftige! se for arbejdstagere med en anciennitet på over tolv år i virksomheden.» I sagen mellem Ingeniorforeningen i Damnark som mandatar for Ole Andersen og Region Syddanmark tog regionen efter den præjudicielle afgørelse bekræftende til genmæle over for Ole Andersens påstand om fratrædelsesgodtgorelse. Spørgsmålet om godtgorelse efter forskelsbe handlingsloven blev afgjort ved Vestre Landsrets dom 11. oktober 2011 gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 2012, side 341. Forskelsbehandlingsloven Beskæftigelsesdirektivet er for så vidt angår direktivets tværgående bestemnmelser og forbuddene mod forskelsbehandling på grund afreh gion, tro og seksuel orientering gennemnfort i dansk ret ved lov nr. 253 af 7. april 2003 om ændring af lov omn forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandhngsloven). For så vidt angår direktivets bestemmelser om forbud mnod forskelsbehandling på grund af handicap og alder er disse gennemført ved lov nr af22. decem ber 2004 om ændring af forskelsbehandlingsloven. Det anføres i de ahnindelige bemærkninger i afsnit 2.2 om beskæfti gelsesdirektivet i lovforslag nr. 40 af 22. oktober 2003 til den senere lov nr. 253 af 7. april 2003 blandt andet»kredsen af diskrhninationskriterier er bredere end forskelsbehand lingslovens, idet loven ikke i dag beskytter mod forskelsbehandling på grund af... alder.. ø I afsnit 3 om lovforslagets indhold hedder det:»lovforslaget tager udgangspunkt i direktivets bestemmelser og går ikke videre end direktivets krav, bortset fra at de generelle tværgående bestennnelser, fx om delt bevisbyrde, foreslås at gælde for alle lovens diskrimninationskriterier, også demn der ikke er omfattet af de to direkti ver, dvs, for ksiterierne hudfarve, politisk anskuelse, samt national eller social oprindelse.» Af de ahnindelige bemnærkninger i afsnit 5.2 i lovforslag nr. 92 af 11. november 2004 til den senere lov nr af 22. decemnber 2004 fremgår blandt andet:»efter ftmktionærlovens 2a har en funktionær, der har været uaf bnmdt beskæftiget i samnmne virksomhed i 12, 15 eller 18 år, ret til fra trædelsesgodtgorelse svarende til henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn, hvis funktionæren opsiges af arbejdsgiveren. Det overordnede formnål mned bestenunelsen er at yde en godtgorelse til ftmnktionærer efter længere tids ansættelse»for at mnildne overgangen til anden be skæftigelse for ældre funktionærer» U~ FT 70/71, tillæg A, spalte 1334). Bestemmnelsen fmder alene anvendelse, når ftmktionæren opsiges af arbejdsgiveren. Bestemmnelsen gælder også ved uberettiget bortvis ning, jf. 2a, stk. 4. Bestemmelsen indeholder denned et beskyttelses fonnål i forhold til ældres muligheder for at få ny beskæftigelse - i fonn af løn i længere tid. Bestemmelsen er et eksempel på indirekte forskelsbehandling af yngre funktionærem og vil derfor skulle vurderes ud fra direktivets artikel 2, stk. 2, litra b. Herefter kan en indirekte forskelsbehandling tillades, hvis den pågældende bestemnmelse (her Copyright 2012 Kamov Group Denmark AIS side 3

19 18 UfR ONLINE U retten til fratrædelsesgodtgørelse betinget af anciennitet) er objektivt begrundet i et legitimt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigts mæssige og nodvendige. Da formålet med tùnktionærlovens 2a er at beskytte ældre funktionærer og lette deres overgang til anden beskæf tigelse, vil bestemmelsen kunne opretholdes som saglig indirekte for skelsbehandling, jf kravene i direktivets artikel 2, stk. 2, litra b. Der foreslås derfor ingen ændringer til funktionærlovens 2a.» Godtgorelseskrav som følge af forskelsbehandling på grund af alder blev efter lovændringen omfattet af den allerede gældende bestemmelse i forskelsbehandlingslovens 7, stk. 1. Forklaringer Der er i landsretten afgivet forklaring afa og Finn Vestergaard. A har forklaret blandt andet, at hans funktion som leder var at få bogbinderiet til at køre. Da der var flest ansat, var han leder for 9-10 medarbejdere. I efteråret 2010 blev han kaldt til et møde med de tre chefei der fortalte ham, at han ville blive afskediget. Han fik at 2252 vide, at han ville modtage fratrædelsesgodtgørelse. De andre medarbej dere i bogbinderiet blev afskediget. De fik alle udbetalt godtgørelse i forbindelse med deres fratrædelse. På mødet tilbød cheferne ham at fortsætte i en anden funktion i virksomheden. Det var i forsendelsen, hvor han skulle ekspedere varer og bringe dem ud. Han fik at vide, at han ikke ville bevare sin anciennitet Lønnen ville også være lavere. Hans opsigelsesvarsel er nu 4 uger Han ved ikke, hvornår varslet for længes, og heller ikke, hvad der gælder med hensyn til fratræden i den overenskomst, han nu er omfattet at Han valgte at bhve i virksomheden på de nye vilkår, fordi han stadig har nogle gode år tilbage på arbejds markedet, men også fordi lønnen i den nye funktion var højere end den pension, han ellers ville oppebære. Finn Vestetgaatd har forklaret blandt andet, at han var administre rende direktør i One2one A/S indtil efteråret 2010, hvor virksomheden blev overtaget af Clausen Grafisk ApS. Han er nu salgschef i dette selskab. I efteråret 2010 havde virksomheden svære økonomiske pro blemer, og da bogbinderiet gav underskud, blev det besluttet at lukke den del af virksomheden. Udgangspunktet var, at alle medarbejderne i bogbinderiet skulle afskediges. Alle medarbejderne, bortset fra A, blev da også afskediget. Han deltog i det møde, hvor A fik besked om, at bogbinderiet skulle lukkes og medarbejderne afskediges. De havde en længere samtale med A, som fik tilbud om fortsat beskæftigelse på andre vilkår De ville nødigt afskedige A, som havde været i virksom heden i over 30 år, og fandt derfor ud af, at de kunne beholde forsen delsesfunktionen i virksomheden i stedet for som først planlagt at bruge ekstern bistand. De stillede ikke A i udsigt, at han ville modtage fratrædelsesgodtgørelse, hvis han blev virksomheden. Det endte med, at A - vist allerede dagen efter mødet - accepterede at fortsætte i virk somheden på de ændrede vilkår A er begyndt forfra med hensyn til optjening af anciennitet. Med hensyn til løn og opsigelsesvarsel er der også tale om en helt nyansættelse. Procednre A har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstands dokument af 20. januar 2012, hvori det anføres:»til støtte for den nedlagtepåstand om godtgørelse çfierfunktionær lovens Ç 2o gøres det gældende, at sagsøger ved fratrædelsen fra sin ftmktionærstilling pt 31. marts 2011 er berettiget til 3 måneders fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens 2a, stk. 1, idet han på fratrædelsestidspunktet havde været ansat i mere end 33 år Det gøres i den forbindelse gældende, at sagsøger efter sin fratræden fra sin funktionærstilling pt 31. marts 2011 fortsat er beskæftiget på arbejdsmarkedet, nu i en ikke-funktio nærstilling hos sagsøgte, at såfremt varslede ændringer i ansættelsesforholdet indebærer, at ftmktionæren mister sin ftmktionærstatus, udløses krav på fratrædelses godtgorelse, jf U H, selvom ansættelsesforholdet fortsættes med de varslede vilkår, at undtagelsesbestemmelsen i ftmktionærlovens 2a, stk. 3 ilcke skal finde anvendelse. henset til, at det strider imod FU-rettens princip om forbud mod forskelsbehandling på gnmd af alder, jf. EU-dom af 12. oktober 2010 (sag C-499/2008), at ftmktionærlovens 2a, stk. 3, udgør en sådan bestemmelse [som omhandlet i dommenj, og at den efter bestennnelsen udviklede rets praksis... følgelig må tilsidesættes som værende i strid med EU-retten, at FU-retten har forrang frem for national ret, at det følger afeu-domstolens dom af 22. november 2005 (Mangold C ), at»princippet mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt fællesskabsretligt princip» (præmis 75), og at den nationale ret har pligt til at undlade at anvende enhver bestem melse i national lovgivning, der strider imod dette princip, at Mangold-sagen er udtryk for, at det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på gnmd af alder er et klart og præcist princip, der skal tillægges direkte horisontal virkning mellem 2 private parter, at retspraksis vedrørende undtagelsesbestemmelsen i funktionærlovens 2a, stk. 3 strider imod FU-rettens princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, herunder beskæftigelsesdirektivet og derfor må ændres/tilsidesættes, idet det ved EU-domstolens dom af 12. oktober 2010 (C-499/2008) blev fastslået, at ftmlctionærlovens 2a, stk. 3 var i strid med beskæftigelsesdirektivet, at lex specialis synspunktet medfører, at forskelsbehandlingsloven som en speciallov må gå forud for de mere generelle bestemmelser i funktionærloven, at sagsøgte derfor er forphgtet til at udbetale 3 måneders løn i fratræ delsesgodtgørelse,jf. funktionærlovens 2a, stk. 1. til støtte for den nedlagte påstand om godtgarelse efterfbrskelsbe handlingslovens 7 gøres det gældende, at FU-domstolens dom af 12. oktober 2010 i sag C utvety digt angiver, at artikel 2 og artikel 6, stk. i i Rådets direktiv af 27. november 2000 om generelle rammebesteminelser om ligebe handling med hensyn til beskæftigelse og erhverv skal fortolkes således, at de er til hinder for nationale retsforskrifter, hvorefter arbejdstager[e] - alene som følge af den omstændighed, at de har ret til en alderspension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en 2253 pensionsordning, som de er indtrådt i før det fyldte 50. år - ikke er be rettiget til en fratrædelsesgodtgørelse, der er bestenit til at lette over gangen til anden beskæftigelse fra arbejdstagere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden, at princippet mod forskelsbehandling på grund af alder udgør et al mindeligt fællesskabsretligt princip, der er umiddelbart anvendeligt i dansk ret henset til, at dansk ret skal fortolkes i overensstennnelse med FU-retten, at det følgelig må stå sagsøgte klart, særhgt efter FU-domstolens dom af 12. oktober 2010 i sag C-499/2008 og Vestre Landsrets dom af 11. oktober2011 i sagen VL. B-i Ingeniorforeningen i Dan mark som inandatar for Ole Andersen mod Region Syddanmark, at sagsøger er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktio nærlovens 2a, stk. 1, idet retspraksis efter 2a, stk. 3, ikke kan an vendes henset til, at sagsøger fortsat udøver beskæftigelse på arbejds markedet, at manglende udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til sagsøger i denne sitaation udgør forskelsbehandling på grund af alder af sagsøger, at der ikke i denne sag er belæg for ikke at tilkende en godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, at der følgehg skal tilkendes sagsøger en godtgørelse herfor i medthr ~f forskelsbehandhngslovens 7, stk. 1, og at godtgørelsen passende kan fastsættes til 3 måneders løn.» Copyright 2012 Karnov Group Denmark A/S side 4

20 19 UIR ONLINE U One2one har i det væsentlige procederet i overensstemmelse med sit påstandsdokument af 20. januar 2012, hvori det anføres:»til støtte for den nedlagte påstand om frifindelse gøres det gælden de, For så vidt angår detfnnktionærretlige at sagsøger ved at vælge at fortsætte som ikke-ftmktionær hos sagsøgte efter udløbet af det individuelle opsigelsesvarsel har givet afkald på fratrædelsesgodtgørelse efter t hnktionærlovens 2a, stk. 1, idet fratrædelsesgodtgorelse efter FULs 2a, stk. 1, skal lette over gangen til anden beskæftigelse, og idet sagsøger som følge af sit valg om at fortsætte som ikke-funktio nær ikke er konunet i den situation, som FULs 2a, stk. 1, skal kom pensere for, at sagsøger derfor ikke er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, stk. 1. For så vidt angår det EU-retltge at sagsøger ved sin overgang fra fhnktionær til ildce-flmktionær hos sagsøgte ilcke er berettiget til fratrædelsesgodtgorelse i medfør af funlctionærlovens 2a, stk. 1, idet sagsøger omfattes af undtagelsesbestemrnelsen i funktionærlovens 2a, stk. 3, idet Rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000 ikke har umiddel bar virkning i forholdet mellem private, idet direktiver ikke pålægger forpligtelser for sagsøgte som privat virksomhed, idet Rådets direktiv 2000/78 af 27. november 2000, EU-domstolens dorn af 12. oktober 2010 i sag C 499/2008 og EU-retlige principper ikke medfører, at sagsøger er berettiget til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens 2a, stk. 1. For så vidt angår forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at det efter EU-domstolens dom ikke står klart for sagsøgte, at sagsøger skulle være berettiget til fratrædelsesgodtgørelse efter funk tionærlovens 2a, stk. 1. idet funktionærlovens 2a, stk. 3, som klar lovbestemmelse går forud for forskelsbehandlingsloven ud fra et lex specialis-synspunkt, idet sagsøgte ikke skal censurere klare lovbestemmelser ud fra overvejelser om disses mulige dishannoni med andre lovbestemmelser, og at sagsøger derfor ikke er berettiget til godtgørelse efter forskelsbe handlingsloven. Såfremt sagsøger får medhold i, at sagsøgte skal betale godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven, gøres det gældende, at godtgørelsen under hensyntagen til sagens omstændigheder skal fastsættes til et væsentligt lavere beløb end påstået af sagsøger.» Landsrettens begrundelse og resultat: Stillingsændringen den 1. april2011 betød, at A ikke længere var om fattet af den mellem I-Wiprivat og Grafisk Arbejdsgiverforening indgå ede ftmktionæroverenskomst, idet han overgik til at være omfattet af parternes timelønsoverenskomst. Det er ubestridt, at As stilling med hensyn til arbejdsopgaver og vilkår blev ændret væsentligt, og at han i forbindelse med stillingsændringen mistede sin ftniktionærstatus og optjente anciennitet. Landsretten finder, at der hermed skete en sådan ændring af As ansættelsesforhold, at betingelserne for udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse efter ftmktionærlovens 2a, stk. 1, er opfyldt, uanset at han valgte at forblive ansat i virksomheden på de nu ændrede vilkår, jf herved også Højesterets dom gengivet i Ugeskrift for Retsvæsen 1995, side 26. Det følger af EU-domstolens dom af 12. oktober2010 i sag C-499/08, Ole Andersen, at funktionærlovens 2a, stk. 3, således som denne bestemmelse er fortolket i retspraksis, er i strid med beskæftigelsesdi rektivet. Som nævnt er det således fastslået ved dommen, at beskæfti gelsesdirektivets artikel 2 og 6 er til hinder for nationale bestemmelser; hvorefter arbejdstagere - alene som følge af at de har ret til en alders pension udbetalt af deres arbejdsgiver i henhold til en 2254 pensionsordning, som de er indtrådt i, før de fyldte 50 år - ikke har ret til fratrædelsesgodtgørelse, der er bestemt til at lette overgangen til anden beskæftigelse for arbejdstagere med en anciennitet på over 12 år i virksomheden. Det følger af Domstolens faste praksis, at direktiver ikke i sig selv kan pålægge private forpligtelser, ligesom private ildce kan påberåbe sig et direktiv direkte i en sag mod en anden privat. Ved dominene af 22. november 2005 i sag C-144/04, Mangold, og 19. januar 2010 i sag C-555/07, Kttctikdeveci, har Domstolen imidlertid fastslået, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder skal anses for et almindeligt EU-retligt princip. I sidstaævnte sag har Domstolen endvidere udtalt, at det påhviler en national ret, der skal afgøre en tvist mellem private, at sikre sig, at princippet om forbud mod forskelsbehandling på gnmd af alder som konkretiseret ved be skæftigelsesdirektivet overholdes, idet den nationale ret om fornødent skal undlade at anvende enhver modstridende national bestemmelse. Der kan efter Mangold- og Kflcttkdeveci-dommene ikke antages at være forskel på anvendelsesområdet for det direktivbaserede forbud mod forskelsbehandling på grund af alder og det almindelige EU-retlige princip, hvorefter sådan forskelsbehandling er forbudt. Som nævnt følger det af Domstolens dom i Ole Andersen-sagen, at bestemmelsen i funktionærlovens 2a, stk. 3, er i strid med beskæfti gelsesdirektivet, for så vidt bestemmelsen medfører; at en arbejdstager under visse betingelser afskæres fra fratrædelsesgodtgorelse som følge af muligheden for at oppebære alderspension fra arbejdsgiveren. Dette indebærer, at bestemmelsen i funktionærlovens 2a, stk. 3, på sanmne måde strider mod det almindelige FU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder Fristen for gennemførelse afbe skæftigelsesdirektivet var udløbet, dø One2one afslog at yde godtgørelse til A. Det følger dermed af det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, at One2one ikke var beret tiget til at afvise at udbetale godtgørelse til A som sket. Herefter; og da princippet ifølge Domstolens praksis har direkte virkning i forhold til den private arbejdsgiver, One2one, tager landsretten As påstand om betaling af fratrædelsesgodtgørelse i medfør affunktionærlovens 2a, stk. 3, til følge. Det er herefter spørgsmålet, om A tillige er berettiget til godtgørelse efter forskelsbehandhngslovens 7, stk. 1, jf. 2, stk. 1. Medlemnsstatenie skal ifølge beskæftigelsesdirektivets artikel 17 sikre, at overtrædelser af det i direktivet fastsatte forbud mod forskels behandling sanktioneres effektivt, og herunder eventuelt mmcd skadeser statning. De ved lov nr. 253 af 7. april 2003 og lov nr af 22. december 2004 foretagne ændringer i forskelsbehandlingsloven havde til fonnål at gennemføre beskæftigelsesdirektivet, og henmder artikel 17 om ef fektive sanktioner Artikel 17 blev gennemført ved den bestående 7, stk. 1. Denne bestemmelse kom som følge af tilfojelsen ved lov nr af 22. december 2004 af det yderligere aldersdiskriminationskri teriumn i loven også til at gælde ved forskelsbehandling på grund af alder i strid med direktivet. Det fremngår af forarbejderne til lov nr. 253 af 7. april 2003, at det ikke tilsigtedes at gå videre end direktivets krav. Der er intet i øvrigt, som 1mderstøtter, at der ved de to lovændringer er taget højde for eksistensen af et EU-retligt princip om forbud imod forskels behandling på grund af alder, endsige ertilsigtet at fastsætte sanktioner for private arbejdsgiveres overtrædelse af dette princip. Landsretten fmder derfor, at bestermmelsen i forskelsbehandlingslo vens 7 ikke kan antages at hjemle et godtgorelseskrav i et tilfælde som nærværende, hvor beskæftigelsesdirektivet ikke kan påberåbes over for arbejdsgiveren, og forskelsbehandlingen således alene udledes Copyright 2012 Karnov Group Deninark A/S side 5