VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF BYGGE- OG ANLÆGSOPGAVER

Transkript

1 EUROPA-KOMMISSIONEN OFFENTLIGE INDKØB I DEN EUROPÆISKE UNION VEJLEDNING OM EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF BYGGE- OG ANLÆGSOPGAVER INDEN FOR ALLE SEKTORER BORTSET FRA VAND- OG ENERGIFORSYNING, TRANSPORT OG TELEKOMMUNIKATION DIREKTIV 93/37/EØF Denne vejledning har ingen retsvirkning og afspejler ikke nødvendigvis Kommissionens officielle holdning

2 INDHOLDSFORTEGNELSE I. INDLEDNING DE GENERELLE PRINCIPPER I TRAKTATEN Etableringsfrihed Fri udveksling af tjenesteydelser BESTEMMELSERNE OM SAMORDNING AF DE NATIONALE PROCEDURER Formål Retsvirkning...6 II. DET KODIFICEREDE DIREKTIV 93/37/EØF HVAD FORSTÅS VED OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER? Definition Begrebet entreprenør Begrebet ordregivende myndighed Kontraktens form og genstand Bygge- og anlægskontrakter, hvortil den ordregivende myndighed yder et tilskud på mere end 50% OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER, DER ER OMFATTET AF DIREKTIVET Tærskelbeløb Beregning af kontraktværdien Regler Opdeling af kontrakter Undtagne kontrakter UDBUDSPROCEDURER...21 I

3 3.1 Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling Udbud efter forhandling med offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Udbud efter forhandling uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Særlig procedure i forbindelse med opførelse af socialt boligbyggeri Annullering af en udbudsprocedure FÆLLES REGLER FOR OFFENTLIGGØRELSE Udbudsbekendtgørelser Bekendtgørelsernes indhold og form Bekendtgørelsesmodeller Vejledende bekendtgørelse eller forhåndsmeddelelse Udbudsbekendtgørelser Bekendtgørelse om tildelte ordrer Fastsættelse af tidsfrister Offentliggørelse på nationalt plan Hvem offentliggør bekendtgørelserne? Minimums- og maksimumsfrister, der skal overholdes Offentligt udbud Begrænset udbud Udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Oversigt Metode til beregning af frister Anmodninger om deltagelse Opfordringer til at afgive bud FÆLLES REGLER PÅ DET TEKNISKE OMRÅDE Begrebet tekniske specifikationer Hvilke tekniske specifikationer skal der henvises til? Generel regel Undtagelser...40 II

4 5.2.3 Manglende europæiske standarder, europæiske tekniske godkendelser eller fælles tekniske specifikationer Forbud mod diskrimination af enhver art FÆLLES REGLER FOR DELTAGELSE Hvornår og hvorledes finder efterprøvningen af entreprenørernes egnethed og ordretildelingen sted? Udvælgelsen af entreprenører Entreprenørens personlige forhold Optagelse i faglige registre Finansiel og økonomisk formåen Teknisk formåen Supplerende oplysninger Officielle lister over anerkendte entreprenører Antallet af ansøgere, der indbydes til at afgive bud eller til at forhandle Begrænset udbud Udbud efter forhandling med forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Henvendelse til virksomheder fra andre medlemsstater Underretning af afviste ansøgere Særlige betingelser for deltagelse Alternative bud Underentrepriser Entreprenørkonsortier Gældende bestemmelser om tryghed i ansættelsen og arbejdsforhold på det sted, hvor arbejderne skal udføres Kontraktbetingelser, der ikke er omfattet af direktivet Ordretildeling Ordretildelingskriterier Undtagelse Unormalt lave bud Underretning af afviste bydende Rapport om tildelte ordrer...57 III

5 7. KONCESSIONSKONTRAKTER OM OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLÆGSARBEJDER...58 BILAG 7.1 Hvad forstås ved koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder? Koncessionskontrakter om offentlige bygge- og anlægsarbejder, der er underlagt offentliggørelsesreglerne Tærskelbeløb Offentliggørelsesregler for koncessionskontrakter om offentlige byggeog anlægsarbejder Bekendtgørelsens indhold og form Minimumsfrist for indgivelse af ansøgninger Gældende regler i tilfælde af, at koncessionshaveren giver arbejder i underentreprise Koncessionshaveren er en ordregivende myndighed Koncessionshaveren er ikke en ordregivende myndighed Offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Bekendtgørelsens indhold og form Minimumsfrister Undtagelse...63 I. FORTEGNELSE OVER OFFENTLIGRETLIGE ORGANER OG KATEGORIER AF OFFENTLIGRETLIGE ORGANER...66 II. III. IV, LISTE OVER FORMER FOR ERHVERVSVIRKSOMHED, DER STÅR OPFØRT UNDER KLASSE 50 I NACE-NOMENKLATUREN...78 LISTER OVER ADRESSER, HVOR SUPPLEMENTET TIL DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS TIDENDE KAN FÅS...82 RÅDETS FORORDNING (EØF, EURATOM) NR. 1182/71 AF 3. JUNI 1971 OM FASTSÆTTELSE AF REGLER OM TIDSFRISTER, DATOER OG TIDSPUNKTER...86 FOR YDERLIGERE OPLYSNINGER IV

6 I. INDLEDNING EU-REGLERNE OM OFFENTLIGE INDKØB AF BYGGE- OG ANLÆGSOPGAVER 1. DE GENERELLE PRINCIPPER I TRAKTATEN EF-traktaten omtaler ikke eksplicit offentlige indkøb. Dens bestemmelser repræsenterer dog fundamentale forpligtelser med generel anvendelse, som ordregiverne skal overholde ved indgåelsen af alle deres offentlige kontrakter, selv når der er tale om kontrakter - hvilket der redegøres for nedenfor - som på grund af kontraktværdien er mindre end det tærskelbeløb, hvorunder særbestemmelserne i det relevante direktiv finder anvendelse. De principper i traktaten, der bl.a. gælder for offentlige bygge- og anlægskontrakter, er princippet om etableringsfrihed (artikel 52 ff.), princippet om fri udveksling af tjenesteydelser (artikel 59 ff.) og generelt princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet (artikel 6). 1.1 Etableringsfrihed Ved det første af ovennævnte principper forbyder EF-traktaten 1 enhver restriktion af EUborgernes ret til frit at etablere sig i en anden medlemsstat for dér at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Etableringsfriheden indebærer med forbehold af kapitalbestemmelserne adgang til at optage selvstændig erhvervsvirksomhed og til at udøve denne på de samme vilkår, som etableringslandet har fastsat for sine egne statsborgere. Dette princip om lige behandling af medlemsstaternes statsborgere gælder enhver form for selvstændig erhvervsvirksomhed, der udøves af fysiske eller juridiske personer, herunder også aktiviteter, der indebærer oprettelse af agenturer, filialer eller datterselskaber, stiftelse og drift af virksomheder, privatretlige selskaber eller erhvervsdrivende selskaber, herunder kooperative selskaber og andre juridiske personer, der henhører under den offentlige ret eller privatretten, og som arbejder med gevinst for øje. 1 EKSF-traktaten indeholder ikke bestemmelser om etableringsret. På de områder, der er dækket af denne traktat, er det således bestemmelserne i EF-traktatens artikel 52 ff., der finder anvendelse, idet denne ret ikke strider mod principperne og bestemmelserne i EKSF-traktaten. Euratom-traktaten fastsætter i artikel 97, at ingen i nationaliteten begrundet restriktion kan gøres gældende over for nogen offentligretlig eller privatretlig juridisk eller fysisk person, som ønsker at deltage i opførelsen af atomanlæg af videnskabelig eller industriel karakter inden for Fællesskabet. Denne bestemmelse indeholder bl.a. princippet om etableringsret ved opførelsen af sådanne anlæg og finder direkte anvendelse. Forbuddet i artiklen suppleres af bestemmelserne i artikel 52 ff., for så vidt som disse bestemmelser ikke afviger fra bestemmelserne i Euratom-traktaten. -1-

7 De eneste former for selvstændig virksomhed, der ikke falder ind under etableringsretten, er virksomhed, som - selv kun lejlighedsvis - indebærer udøvelse af offentlig myndighed. Det skal bemærkes, at denne undtagelse, der i henhold til Domstolens retspraksis er fastsat i traktatens artikel 55, skal fortolkes restriktivt uden dog at gå videre end det formål, der forfølges med undtagelsen. Eftersom formålet er at give medlemsstaterne mulighed for at udelukke ikke-statsborgere fra at udøve visse funktioner, som kan omfatte udøvelse af offentlig myndighed i forbindelse med udøvelsen af selvstændig erhvervsvirksomhed, opnås dette resultat ved, at udelukkelsen af disse statsborgere begrænses til kun at gælde de former for virksomhed i artikel 52, der i sig selv indebærer direkte og specifik deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed 2. Princippet om etableringsfrihed indebærer både et forbud mod direkte forskelsbehandling, dvs. bestemmelser eller foranstaltninger, som alene pålægges udlændinge, men ikke egne borgere, og et forbud mod indirekte forskelsbehandling. Forskelsbehandling af sidstnævnte art, som har form af foranstaltninger, som gælder uden hensyntagen til nationalitet, udgør alligevel udelukkende eller primært hindringer for udlændinges adgang til at optage eller udøve erhvervsvirksomhed 3. Etableringsfriheden kan begrænses af hensyn til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed eller den offentlige sundhed. Artikel 56 anerkender nemlig, at love og administrativt fastsatte bestemmelser, der indeholder særlige regler for fremmede statsborgere begrundet i et af disse hensyn, er lovlige. Hvad angår princippet om national behandling har Domstolen udtalt 4 : Ifølge artikel 52, andet afsnit, udøves etableringsfriheden på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere. Hvis en given erhvervsaktivitet ikke er reguleret i værtsstaten, og en statsborger i denne stat således ikke skal opfylde nogen særlige kvalifikationer for at udøve den, har statsborgere fra enhver anden medlemsstat ret til at etablere sig på førstnævnte stats område og dér udøve den pågældende erhvervsaktivitet. Adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed kan dog være underlagt visse love eller administrativt fastsatte bestemmelser, som er begrundet i samfundsmæssige hensyn, f.eks. regler om organisationstilknytning, kvalifikationer, faglig etik, tilsyn og ansvar. Sådanne bestemmelser kan f.eks. fastsætte, at udøvelsen af en bestemt aktivitet alt efter omstændighederne er forbeholdt personer med eksamensbevis, certifikat eller andet kvalifikationsbevis eller personer, der er underkastet en bestemt disciplin eller kontrol. 2 Domstolens dom af i sag 2-74, anmodning om præjudiciel afgørelse, J. Reyners mod Kongeriget Belgien, Sml. 1974, s Almindelig plan for ophævelse af begrænsninger i etableringsfriheden, offentliggjort i EFT nr. 2 af Domstolens dom af i sag 71-76, anmodning om præjudiciel afgørelse, J. Thieffry mod Conseil de l ordre de avocats à la Cour de Paris, Sml. 1977, s Domstolens dom af i sag C-55/94, anmodning om præjudiciel afgørelse, Reinhard Gelhard mod Consiglio dell Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano, Sml. 1995, s. I-4165 (punkt 33-37). -2-

8 Hvis adgangen til og udøvelsen af en bestemt aktivitet i værtsmedlemsstaten er underlagt sådanne betingelser, skal statsborgere fra en anden medlemsstat, der ønsker at udøve denne aktivitet, i princippet opfylde dem. Derfor fastsættes det i artikel 57, at Rådet dels kan udstede direktiver om gensidig anerkendelse af eksamensbeviser, certifikater og andre kvalifikationsbeviser og dels om samordning af medlemsstaternes bestemmelser om adgangen til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed. Det følger dog af Domstolens retspraksis, at nationale foranstaltninger, der kan hindre de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen af dem mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: de skal gælde uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tungtvejende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at opfylde det formål, de forfølger, og de må ikke gå videre, end hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. 1.2 Fri udveksling af tjenesteydelser Den frie udveksling af tjenesteydelser 5 er ligesom etableringsretten underlagt princippet om national behandling. Ifølge traktatens artikel 60, andet afsnit, kan tjenesteyderen midlertidigt udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere. Den grundlæggende forskel mellem etableringsretten og den frie udveksling af tjenesteydelser er, at førstnævnte ret forudsætter en varig etablering i værtsmedlemsstaten med henblik på udøvelse af erhvervsaktivitet, hvorimod sidstnævnte kun indebærer en midlertidig flytning til en anden medlemsstat, hvor tjenesteydelsen præsteres. Som tjenesteydelser skal betragtes ydelser, der normalt udføres mod betaling, som ikke er omfattet af traktatens bestemmelser om fri bevægelighed for varer, kapital og personer - idet traktatens særbestemmelser på disse områder i så fald finder anvendelse - og som indebærer, at tjenesteyderen flytter til et andet land end sit eget. Tjenesteydelser omfatter især virksomhed af industriel, handelsmæsssig og håndværksmæssig karakter samt de liberale erhvervs virksomhed. Tjenesteydelser på transportområdet er ikke omfattet af bestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser, men er i stedet fuldstændig reguleret ved bestemmelserne i traktatens afsnit om transport. Desuden gælder der en særregel for bank- og forsikringstjenesteydelser. Liberaliseringen af disse sker sideløbende med den gradvise liberalisering af kapitalbevægelserne. Den undtagelse, der gælder for aktiviteter, der er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed i en medlemsstat, og det forbehold, der vedrører den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed, og som begge er fastsat for etableringsretten, gælder ligeledes for præstering af tjenesteydelser. 5 Der findes ligesom for etableringsretten ikke bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser i EKSF-traktaten. Derfor finder bestemmelserne i EF-traktatens artikel 59 ff. anvendelse inden for EKSF-området, idet det princip, der knæsættes ved disse artikler, ikke strider mod nogen bestemmelser i EKSF-traktaten. Princippet om fri udveksling af tjenesteydelser i Euratom-traktaten er fastsat i artikel 97. For så vidt som bestemmelserne i EØF-traktatens artikel 59 ff. ikke afviger fra bestemmelserne i Euratom-traktaten, supplerer de det i ovennævnte artikel 97 fastsatte forbud. -3-

9 Princippet om lige behandling indebærer forbud mod enhver lov, administrativt fastsat bestemmelse og administrativ praksis, der kan begrænse eller hindre adgangen for tjenesteydere fra andre medlemsstater til at optage eller udøve selvstændig erhvervsvirksomhed ved at behandle dem anderledes end egne statsborgere. Sådan forskelsbehandling kan både have sin baggrund i foranstaltninger, der skal anvendes forskelligt alt efter, om der er tale om nationale tjenesteydere eller tjenesteydere fra andre medlemsstater, og foranstaltninger, der finder ensartet anvendelse på egne statsborgere og udlændinge. Ifølge Domstolens retspraksis 6 stiller traktatens artikel 59 først og fremmest krav om afskaffelse af enhver forskelsbehandling af tjenesteyderen på grundlag af hans nationalitet eller på grund af, at tjenesteyderen er etableret i en anden medlemsstat end den, hvor ydelsen præsteres. Nationale bestemmelser, hvorefter tjenesteydelser ikke behandles ens, uanset deres oprindelse, er kun forenelige med fællesskabsretten, hvis de kan henføres under en udtrykkelig undtagelsesbestemmelse som traktatens artikel 56. Da der ikke er foretaget en harmonisering af bestemmelserne for tjenesteydelser eller er indført ækvivalensregler, kan der endvidere forekomme begrænsninger af den frihed, traktaten tilsikrer på dette område, som følge af, at nationale bestemmelser, der gælder for alle, som er etableret i den pågældende medlemsstat, bringes i anvendelse på tjenesteydere, som er etableret i en anden medlemsstat, og som allerede skal rette sig efter forskrifterne i denne stats lovgivning. Ifølge fast praksis falder sådanne restriktioner ind under artikel 59, når anvendelsen af den nationale lovgivning på udenlandske tjenesteydere ikke er begrundet i tvingende almene hensyn, eller de krav, lovgivningen stiller, allerede tilgodeses af de for disse tjenesteydere gældende regler i den stat, hvor de er etableret. Endelig er det fast praksis, at anvendelsen af nationale regler på tjenesteydere, der er etableret i andre medlemsstater, skal være egnet til at nå det mål, der forfølges med reglerne, og ikke må gå ud over, hvad der er nødvendigt for, at målet nås; det må med andre ord kræves, at samme resultat ikke kan nås ved hjælp af mindre indgribende regler. 6 Domstolens dom af i sag C-288/89, anmodning om præjudiciel afgørelse, Stichting Collectieve Antennevoorziening Gouda og andre mod Commissariaat voor de Media, Sml. 1991, s. I

10 2. BESTEMMELSERNE OM SAMORDNING AF DE NATIONALE PROCEDURER 2.1 Formål Ovennævnte generelle principper i traktaten opstiller negative forpligtelser, der forbyder enhver diskriminerende foranstaltning eller adfærd. Disse forbud var dog ikke i sig selv tilstrækkelige til at realisere et fælles marked inden for det specifikke område offentlige indkøb. De store forskelle i de nationale retsforskrifter på området og den manglende pligt til at udbyde offentlige kontrakter på EU-plan var meget befordrende for bibeholdelse af markedsfragmenteringen. Det viste sig derfor nødvendigt at fastsætte ensartede basisbestemmelser for deltagelse i udbudsforretninger i alle medlemsstater og sikre gennemsigtighed i udbudsprocedurerne, så det blev muligt at kontrollere, at traktatens principper overholdes. For at bane vej for indførelsen af etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser inden for offentlige bygge- og anlægskontrakter vedtog Rådet derfor den 26. juli 1971 direktiv 71/305/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter 7. Denne samordning hviler i det væsentlige på tre hovedprincipper: publicering af kontrakterne på EU-plan, så der kan skabes en reel konkurrence blandt de økonomiske aktører i alle medlemsstaterne forbud mod tekniske specifikationer for kontraktgenstanden, der kan virke diskriminerende anvendelse af objektive kriterier for deltagelse i udbudsprocedurerne og valg af ordremodtager. Dette første direktiv gav ikke de forventede resultater med hensyn til liberalisering af denne type kontrakter, dels fordi EU-lovgivningen ikke gav tilstrækkelige garantier og havde mange mangler, og dels fordi anvendelsen i medlemsstaterne bar præg af den protektionisme, der i så mange år havde kendetegnet offentlige indkøb. Der blev derfor vedtaget et nyt direktiv for at råde bod på manglerne i det foregående, nemlig Rådets direktiv 89/440/EØF af om ændring af direktiv 71/305/EØF om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter 8. De vigtigste nyskabelser vedrørte bl.a.: afgrænsningen af anvendelsesområdet informationskravene og udbudsbetingelserne gennemsigtigheden i udbudsprocedurerne definitionen af de tekniske specifikationer. 7 EFT L 185 af EFT L 210 af

11 Endelig viste det sig at være af stor betydning at sammenskrive lovbestemmelserne i de to ovennævnte retsakter i én retsakt, så EU-borgerne rådede over en klar og gennemsigtig retsakt og derved nemmere kunne gøre deres særlige rettigheder på dette felt gældende. Direktiverne om bygge- og anlægsarbejder blev kodificeret i Rådets direktiv 93/37/EØF 9. Det skal bemærkes, at dette direktiv ikke kun gælder i EU-landene, men også i kraft af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde 10 i Norge, Island og Liechtenstein 11. Det skal desuden bemærkes, at Europa-Parlamentet og Rådet for øjeblikket er ved at behandle et forslag til direktiv 12, der har til formål at bringe bestemmelserne i direktiv 93/37/EØF på linje med bestemmelserne i den nye aftale om offentlige indkøb 13, der blev undertegnet af EU efter afslutningen af handelsforhandlingerne under Uruguay-runden, der blev ført i Verdenshandelsorganisationens regi. 2.2 Retsvirkning Med hensyn til direktivernes retsvirkning hedder det i EF-traktatens artikel 189, at et direktiv med hensyn til det tilsigtede mål er bindende for enhver medlemsstat, som det rettes til, men overlader det til de nationale myndigheder at bestemme form og midler for gennemførelsen. Medlemsstaterne er således forpligtet til at vedtage og gennemføre de bestemmelser og foranstaltninger, der er nødvendige for at bringe deres nationale ret i overensstemmelse med de direktivbestemmelser, som rettes til dem. Eftersom direktiv 93/37/EØF blot er en sammenskrivning af de tidligere bygge- og anlægsdirektiver, har EU-lovgiverne ikke sat nogen frist for gennemførelsen, så direktivet gælder umiddelbart. De har dog bibeholdt de forpligtelser, som de forskellige tidligere bestemmelser indeholdt med hensyn til gennemførelses- og anvendelsesfristerne. De eneste anvendelsesfrister, der endnu ikke er nået, vedrører således Grækenland og Portugal ( ) og gælder udelukkende for bestemmelserne om kontrakter indgået inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation. Om direktiverne virker efter hensigten er ikke nødvendigvis afhængig af, at medlemsstaterne vedtager gennemførelsesforanstaltninger. Ifølge Domstolens faste retspraksis om direkte retsvirkning kan en medlemsstat - hvis fristen for gennemførelse af et direktiv i den nationale ret er overskredet - ikke med det formål at modsætte sig, at bestemmelser med direkte retsvirkning finder anvendelse på dens område, gøre gældende, at formaliteterne i forbindelse med inkorporering af direktivet i den nationale ret ikke er afsluttet, eller at der findes bestemmelser i den nationale lovgivning, der strider mod et direktivs bestemmelser. 9 Offentliggjort i EFT L 199 af , s. 54 ff. 10 Offentliggjort i EFT L 1 af Kommissionens afgørelse om EØS af , offentliggjort i EFT 186 af Offentliggjort i EFT C 136 af Offentliggjort i EFT C 256 af

12 Til afgørelse af, om bestemmelser har en sådan direkte retsvirkning, skal det ifølge de af Domstolen fastsatte principper i hvert enkelt tilfælde vurderes, at den pågældende bestemmelses art, baggrund og ordlyd vil kunne få direkte retsvirkning i forholdet mellem en medlemsstat og enkeltpersoner. Dette er i reglen tilfældet, hvis bestemmelsen indeholder en klar, præcis og ubetinget forpligtelse, som ikke giver medlemsstaten nogen skønsmulighed. Dog er det således, at direktivbestemmelser, når de opfylder de i Domstolens praksis forudsatte betingelser, kan påberåbes af borgerne ved de nationale domstole, og at samtlige forvaltninger, herunder sådanne lokalforvaltninger som kommuner, er forpligtet til at anvende disse bestemmelser 14. Domstolen finder nemlig, at det vil være ulogisk at statuere, at private kan påberåbe sig bestemmelser i et direktiv, der opfylder ovennævnte betingelser, ved de nationale domstole i tvister med en forvaltning, hvis det samtidig antages, at den pågældende forvaltning ikke er forpligtet til at anvende direktivets bestemmelser og kan tilsidesætte modstridende bestemmelser i den nationale ret. 14 Domstolens dom af i sag 103/88, anmodning om præjudiciel afgørelse, Fratelli Constanzo Spa mod Milano kommune, Sml. 1989, s. 1839, punkt

13 -8-

14 II. DET KODIFICEREDE DIREKTIV 93/37/EØF 1. HVAD FORSTÅS VED OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER? 1.1 Definition Ved offentlige bygge- og anlægskontrakter forstås gensidigt bebyrdende kontrakter, der indgås skriftligt mellem en entreprenør på den ene side og en ordregivende myndighed på den anden, og som til genstand har: enten udførelse eller både projektering og udførelse af en af de former for byggeog anlægsvirksomhed - opførelse af bygninger, anlægsvirksomhed, installation, indretning og færdiggørelse - der er anført under klasse 50 i "den systematiske fortegnelse over økonomiske aktiviteter i De Europæiske Fællesskaber" (NACEnomenklaturen) 15 eller af et bygværk eller udførelse, uanset med hvilke midler dette sker, af et bygge- og anlægsarbejde, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov. Begrebet bygge- og anlægsarbejde defineres i direktivet som "resultatet af et sæt byggeog anlægsaktiviteter" - f.eks. et hospital, et teater, en bro osv. - "bestemt til i sig selv at udfylde en økonomisk eller teknisk funktion", dvs. som er færdiggjort med alle installationer. 1.2 Begrebet entreprenør Som det blev fastslået af Domstolen i dens dom af i sag C-389/92 16 skal begrebet entreprenør i forbindelse med deltagelse i en udbudsforretning fortolkes således, at entreprenøren ikke kun kan være en fysisk eller en juridisk person, der selv udfører arbejderne, men også en person, som lader arbejderne udføre via et agentur eller datterselskab, samt et konsortium af entreprenører, uanset hvilken retlig form et sådant måtte have. I den pågældende sag kunne Domstolen således fastslå, at et holdingselskab, som ikke selv udfører arbejderne, ikke - fordi de af dets datterselskaber, som udfører arbejderne, er særskilte juridiske personer - af denne grund kan friholdes fra deltagelse i udbudsprocedurerne i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter En liste over disse aktiviteter er gengivet i bilag I. 16 Domstolen, anmodning om præjudiciel afgørelse, Ballast Nedam Groeg NV mod Kongeriget Belgien, Sml. 1994, s. I Se også punkt Entreprenørkonsortier. -9-

15 1.3 Begrebet ordregivende myndighed Ved ordregivende myndighed forstås i direktivet staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer. Begrebet staten Det skal i denne forbindelse understreges, at med henblik på direktivets anvendelse er begrebet staten ikke begrænset til statsforvaltningen i klassisk forstand, men omfatter ligeledes organer, der, selv om de ud fra et funktionsmæssigt synspunkt er placeret uden for denne forvaltnings traditionelle strukturer, ikke er en selvstændig juridisk person og udfører opgaver, som normalt henhører under statsforvaltningen, for hvilken de under forskellige former kun er repræsentanter. Dette punkt blev belyst af Domstolen i dens dom af i sag 31/87 18, hvor spørgsmålet, der skulle tages stilling til, var, om bestemmelserne i direktiv 71/305/EØF finder anvendelse på offentlige bygge- og anlægskontrakter, der indgås af den lokale kommission for udskiftning for Waterland, der er et organ, der ikke er en selvstændig juridisk person. Med henblik herpå erindrede Domstolen om, "at direktiv 71/305 har til formål at samordne de nationale fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, som i medlemsstaterne indgås for statens, lokale organers og andre offentligretlige juridiske personers regning", og fastslog, at "begrebet staten" i den i artikel 1, litra b), i direktiv 71/305 om definition af ordregivende myndigheder fastsatte betydning "skal fortolkes på grundlag af funktionen. Direktivets sigte, som er at sikre etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser i forbindelse med offentlige bygge- og anlægskontrakter, vil reelt blive undergravet, hvis direktivets bestemmelser kunne omgås alene derved, at en offentlig bygge- og anlægskontrakt indgås af et organ, som, selv om det er oprettet med henblik på at udføre de opgaver, der overdrages det ved lov, ikke formelt er integreret i statsforvaltningen. Som følge heraf skal "et organ, hvis sammensætning og funktion er fastsat ved lov, og som er afhængigt af myndighederne med hensyn til udnævnelsen af dets medlemmer, garantien for de forpligtelser, der følger af dets retsakter, og finansieringen af de offentlige kontrakter, som det skal udbyde, anses for hørende til staten i den i ovennævnte bestemmelse forudsatte betydning, selv om det ikke formelt er en del heraf". Begrebet offentligretligt organ Hvad der skal forstås ved "offentligretligt organ" i direktivet defineres heri på grundlag af tre kumulative kriterier, hvorefter et offentligretligt organ betragtes som ethvert organ: 1) der specifikt har til opgave at imødekomme almenhedens behov, dog ikke industrielle eller kommercielle behov 2) som er en juridisk person 3) og 18 Domstolen, anmodning om præjudiciel afgørelse, Gebroeders Beentjes BV mod Kongeriget Nederlandene, Sml. 1988, s

16 * hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer * eller hvis drift er underlagt disses kontrol * eller hvortil staten, regionale eller lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne af administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet. De organer, der er underlagt direktivets bestemmelser, er således ethvert organ, der er en offentlig eller privat juridisk person, og hvis forretningsstrategi eller virksomhed er eller kan være påvirket af en ordregivende myndighed som følge af den forbindelse, der består mellem dem i kraft af en eller flere af de forhold, der udgør det tredje kriterium, og som er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov. De eneste organer, der er oprettet med henblik på at imødekomme almenhedens behov og opfylder de øvrige kriterier, men som ifølge direktivet alligevel ikke betragtes som ordregivende myndigheder, er organer, hvis opgave specifikt er at imødekomme industrielle og kommercielle behov, dvs. behov, som de pågældende organer imødekommer gennem udøvelse af erhvervsaktiviteter af industriel eller kommerciel karakter og ved at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked med fri adgang og fuld konkurrence til andre erhvervsdrivende, hvad enten disse tilhører den private eller den offentlige sektor. Der er altså tale om organer, som udøver aktiviteter, der svarer til en privat entreprenørvirksomheds aktiviteter. Det skal understreges, at denne undtagelse i direktivet kun gælder for organer, som udøver sådanne erhvervsaktiviteter, fordi de er blevet oprettet med det specifikke formål at udøve netop disse aktiviteter. Undtagelsen gælder således ikke for organer, som, selv om de udøver kommercielle eller industrielle aktiviteter, oprindeligt er oprettet af hensyn til andre, almene interesser. Det kan f.eks. være et organ, der specifikt er oprettet for at udføre administrative opgaver i forbindelse med offentlige sociale formål, som for at holde balance i regnskaberne samtidig udøver en overskudsgivende kommerciel virksomhed. Det skal dog i hvert enkelt tilfælde undersøges, om der er tale om et offentligretligt organ, der er underlagt direktivets bestemmelser. For at opnå større gennemsigtighed i direktivets anvendelse findes der i bilaget 19 til direktivet en fortegnelse over de organer og kategorier af organer, der opfylder kriterierne for at betragtes som offentligretlige organer, ligesom der er fastsat en procedure for ajourføring af fortegnelsen, så den bliver så fuldstændig som muligt. Det er dog ikke en betingelse for at være underlagt forpligtelsen til at overholde direktivets bestemmelser, at et offentligretligt organ på forhånd står opført på fortegnelsen. Forpligtelsen påhviler det reelt fra det øjeblik, organet opfylder ovennævnte kriterier. Tilsvarende kan et organ, der står opført på fortegnelsen, blive unddraget denne forpligtelse, hvis det ikke længere opfylder et eller flere af de kumulative kriterier. 19 Denne fortegnelse er gengivet i bilag II til denne vejledning. -11-

17 1.4 Kontraktens form og genstand Med hensyn til kontraktens form fastsættes det blot i direktivet, at kontrakten skal være gensidigt bebyrdende og indgås skriftligt. Modydelsen for de af entreprenøren udførte ydelser skal derfor være en pris eller under alle omstændigheder kunne gøres op i penge 20. Entreprenørens vederlag kunne f.eks. bestå i, at den ordregivende myndighed afstår byggegrunde eller bygninger til denne. På den anden side fastslår direktivet, at kontraktens genstand ikke blot består i udførelse eller både projektering og udførelse af bygge- og anlægsarbejder, men også i "ved et hvilket som helst middel at lade et bygge- og anlægsarbejde udføre, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov". Ved hjælp af disse nye definitioner af kontraktens genstand, og ikke mindst sidstnævnte, har EU-lovgiverne ønsket at tilkendegive, at en hvilken som helst kontrakt, der til genstand har udførelse af et byggearbejde og/eller et anlægsarbejde - og uanset om det er ledsaget af andre opgaver - udgør en offentlig bygge- og anlægskontrakt. Udtrykket "lade udføre" tager sigte på alle de nye former for kontrakter, hvorved en ordregivende myndighed kan tildele en entreprenør et større eller mindre antal opgaver - f.eks. finansiering, køb af byggegrunde, projekteringsarbejde osv. - for derved selv at blive befriet for nogle af dens traditionelle opgaver i forbindelse med udførelsen af offentlige bygge- og anlægsarbejder. Den økonomiske virkelighed viser nemlig, at ordregivende myndigheder meget ofte vælger at benytte sig af totalentreprise, hvorunder entreprenøren selv projekterer det af køberen ønskede arbejde og varetager koordinationen af arbejdets udførelse ("projektering og udførelse"), eller foretrækker at indgå en konduktør- og administrationskontrakt, ifølge hvilken bygge- og anlægsarbejdet helt og holdent finansieres og udføres af entreprenøren, som naturligvis i sidste ende modtager betaling herfor fra køberen ("lade udføre"). Direktivets anvendelsesområde er således det bredest mulige, så det dækker enhver mulig aftale, som den ordregivende myndighed kan tænkes at indgå for at opfylde sine behov. Det skal understreges, at direktivet ikke omfatter et rent køb af en allerede bestående ejendom, medmindre den pågældende ejendom er blevet opført for at opfylde et bestemt behov fastlagt af den ordregivende myndighed, som på forhånd har forpligtet sig til at købe ejendommen efter dens færdiggørelse. I så fald er der reelt tale om en konduktørkontrakt, der er omfattet af direktivet. Tilsvarende er simpel leje af en ejendom, som ikke har nogen forbindelse med en byggeeller købskontrakt, ikke omfattet af direktivet. Desuden skal det bemærkes, at offentlige tjenesteydelsesaftaler, herunder bl.a. ejendomsadministrationskontrakter, heller ikke udgør offentlige bygge- og anlægskontrakter, men offentlige tjenesteydelsesaftaler, der er underkastet bestemmelserne i direktiv 20 Hvis denne modydelse helt eller delvis består i retten til at udnytte det af kontrakten omfattede byggeog anlægsarbejde, repræsenterer denne ikke en offentlig bygge- og anlægskontrakt, men en koncessionskontrakt om offentlige bygge- og anlægsarbejder, der er underlagt andre regler, som behandles i kapitel

18 92/50/EØF, forudsat at de bygge- og anlægsarbejder, de eventuelt omfatter, kun er accessoriske og ikke udgør kontraktens genstand 21. I overensstemmelse med definitionen af offentlig bygge- og anlægskontrakt skal en sådan kontrakt nemlig have til hovedgenstand at udføre et af de bygge- og/eller anlægsarbejder, der falder ind under klasse 50 i NACE-nomenklaturen, eller opførelse af et bygværk. 1.5 Bygge- og anlægskontrakter, hvortil den ordregivende myndighed yder et tilskud på mere end 50% Direktivet pålægger medlemsstaterne at træffe de nødvendige foranstaltninger til, at ordregivende myndigheder overholder eller sørger for, at bestemmelserne i direktivet overholdes, når de yder et tilskud på mere end 50% til en bygge- og anlægskontrakt, der indgås af andre end dem selv, uanset om der er tale om en offentlig eller privat enhed. Denne bestemmelse gælder imidlertid kun for kontrakter, der vedrører anlægsvirksomhed (under klasse 50, gruppe 502, i NACE-nomenklaturen), eller for kontrakter, der vedrører opførelse af hospitaler, sportsanlæg, rekreative anlæg, anlæg til fritidsformål, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formål. De tilskud, der her er tale om, er alle former for tilskud, herunder EU-tilskud, der direkte tager sigte på at støtte de pågældende bygge- og anlægsarbejder. En ordregivende myndighed kan på grund af det tilskud, den yder, eller dens erfaring med indgåelse af kontrakter direkte påtage sig at udvælge den, til hvem ordren skal tildeles, selv om resultatet af bygge- og anlægsarbejdet ikke er bestemt til den. I så fald skal den ordregivende myndighed selv overholde direktivet. Hvis valget af den entreprenør, der skal tildeles ordren, derimod overlades til tilskudsmodtageren, skal den ordregivende myndighed pålægge denne at anvende direktivets regler, f.eks. ved at forlange, at disse regler overholdes som en af de generelle betingelser for at modtage et bestemt tilskud eller som en af de særlige betingelser, der er indeholdt i tilskudsbevillingen. Endelig skal det bemærkes, at opregningen af typer af bygge- og anlægsarbejder i denne bestemmelse i direktivet er udtømmende. Opregningen af anlæg, nemlig hospitaler, sportsanlæg, anlæg til fritidsformål, skole- og universitetsbygninger og bygninger til administrative formål, er dog generisk, og de anførte anlæg skal forstås som typer af anlæg. Under hensyn til direktivets sigte, nemlig en øget gennemsigtighed i bygge- og anlægskontrakter, ville det stride mod dette sigte at fortolke opregningen restriktivt. Således skal f.eks. alderdomshjem og hjem for fysisk handicappede sidestilles med hospitaler, forudsat at deres opgave ikke er at yde hjælp til ældre og handicappede og kun lejlighedsvis yde pleje, men at yde medicinsk og kirurgisk pleje til syge ældre eller handicappede. 21 Se Domstolens dom af i sag C-331/92, anmodning om præjudiciel afgørelse, Gestión Hotelera Internacional S.A. mod Communidad Autónoma de Canarias Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, Gran Casino de Las Palmas, Sml. 1994, s

19 2. OFFENTLIGE BYGGE- OG ANLÆGSKONTRAKTER, DER ER OMFATTET AF DIREKTIVET Definitionen ovenfor af begrebet offentlige bygge- og anlægskontrakter er kun første skridt på vejen hen imod en fastsættelse af anvendelsesområdet for direktivets regler. Reglerne finder nemlig først anvendelse, når et bestemt kontraktbeløb er nået, og når der er taget hensyn til en række undtagelser i relation til visse organers virksomhed, kontraktens genstand eller de særlige bestemmelser, kontrakten er underlagt. 2.1 Tærskelbeløb Omfattet af direktivets bestemmelser er offentlige bygge- og anlægskontrakter, hvis anslåede værdi, eksklusive moms, er på ECU eller derover. Den modværdi i national valuta, der skal lægges til grund for beregningen af tærskelbeløbet for disse kontrakter, er gennemsnittet af valutaernes daglige værdi udtrykt i ECU gennem de 24 måneder, der udløber den sidste dag i den august måned, der går forud for en revision. Disse modværdier, der beregnes af Kommissionen, som i princippet foretager en revision hvert andet år regnet fra den 1. januar 1992, offentliggøres i De Europæiske Fællesskabers Tidende, C-udgaven, i november måned. Modværdien af ecuen og tærskelbeløbene indtil næste revision (som, medmindre der finder førtidig revision sted, gælder frem til den ) er følgende: Modværdi i national valuta af: ECU ECU Franc belge/luxembourgeois Dansk krone Deutsche Mark Drachmi Franc français Markka Nederlandse gulden Irish pound Lira italiana Oster Schilling Pound sterling Peseta Escudo Svensk krona

20 2.2 Beregning af kontraktværdien Regler Generelt er den værdi, der skal tages i betragtning for at fastslå, om en offentlig byggeog anlægskontrakts værdi når tærskelbeløbet, den anslåede værdi, eksklusive moms, af den kontrakt, som den ordregivende myndighed agter at indgå. Ved beregningen skal således alle de ydelser, materialer osv., der er omfattet af kontrakten, tages i betragtning. Hvis f.eks. en ordregivende myndighed vælger at indgå en kontrakt om et byggearbejde, findes den anslåede kontraktværdi ved både at medregne værdien af de arbejder, der falder ind under klasse 50 i NACE-nomenklaturen, og værdien af de øvrige opgaver, der overdrages entreprenøren ved kontrakten. Ud over denne generelle regel, der følger af definitionen af offentlige bygge- og anlægskontrakter, er der i direktivet fastsat regler for beregning af kontraktværdien i tre specifikke tilfælde. Når den ordregivende myndighed selv stiller leverancer, der er nødvendige af hensyn til arbejdets udførelse, til rådighed for entreprenøren, beregnes kontraktværdien på grundlag af såvel værdien af den kontrakt, den ordregivende myndighed ønsker at indgå med entreprenøren, som værdien af disse leverancer. Ved leverancer skal ikke blot forstås de materialer, der skal inkorporeres i byggearbejdet, men også det udstyr, der er nødvendigt for at udføre arbejdet. Der kan f.eks. være tale om, at en ordregivende myndighed stiller en kran eller lastvogne til rådighed for entreprenøren. For sådant udstyrs vedkommende er det naturligvis ikke anskaffelsesprisen, der skal lægges til grund for beregningen, men den normale markedspris for leje. Prisens størrelse afhænger af det pågældende udstyrs gennemsnitslevetid og længden af det tidsrum, det stilles til rådighed af den ordregivende myndighed. Hvis et sådant udstyr er beregnet til at blive benyttet i et længere tidsrum end det tidsrum, hvori det stilles til disposition (f.eks. hvis udstyret er beregnet til at blive benyttet i 5 år, og entreprenøren kan råde over det i et år), er den værdi, der skal lægges til grund, lejeværdien. Hvis det tidsrum, hvori udstyret stilles til disposition, er længere end udstyrets gennemsnitslevetid, skal den ordregivende myndighed medregne udstyrets anskaffelsespris til markedspris i sit prisoverslag. Hvis et bygge- og anlægsarbejde opdeles i flere delarbejder, for hvilke der indgås særskilte kontrakter, er det delarbejdernes samlede værdi, der skal tages i betragtning. Hvis denne værdi når tærskelbeløbet, finder direktivet anvendelse på hver enkelt kontrakt uanset værdien af det delarbejde, hver enkelt kontrakt vedrører. Ordregivende myndigheder kan dog frit indgå kontrakt om delarbejder, hvis anslåede værdi, eksklusive moms, er på under ECU. Denne mulighed for at unddrage sig direktivets bestemmelser er dog begrænset. Den samlede værdi af delarbejder, hvorom der frit kan indgås kontrakt, må nemlig ikke overstige 20% af den samlede værdi af alle de delarbejder, der er nødvendige af hensyn til gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet. Et eksempel: En byggekontrakt opdeles i tre delarbejder, der anslås til henholdsvis ECU, ECU og ECU. Den samlede anslåede værdi er på ECU, og tærskelbeløbet for anvendelse af direktivet er således ubestrideligt nået. Muligheden for ikke at anvende direktivets bestemmelser kan dog benyttes for delarbejdet til en anslået værdi på ECU, fordi dette delarbejdes værdi ikke i sig selv når op på 1 mio. ECU og heller ikke udgør 20% af den samlede værdi af alle del- -15-

21 arbejderne. For dette delarbejde finder direktivet derfor ikke anvendelse, og udbud heraf kan undlades, hvorimod de to andre delarbejder skal udbydes. En ordregivende myndighed, der ved udbud efter forhandling har til hensigt i anden omgang at lade modtageren af den kontrakt, der står for at skulle iværksættes, udføre nye arbejder, der består i lignende gentagelsesarbejder, skal ved beregningen af værdien af den første kontrakt medregne den samlede værdi af de planlagte successive arbejder samt i givet fald den anslåede værdi af alle nødvendige leverancer, som den agter at stille til entreprenørens rådighed Opdeling af kontrakter Endelig findes der et forbud af generel art, hvorefter intet bygge- og anlægsarbejde og ingen kontrakt må opdeles for at omgå direktivets bestemmelser. Forbuddet tager sigte på enhver form for opdeling, der ikke er objektivt begrundet, og hvis eneste formål altså er at omgå direktivets bestemmelser. 2.3 Undtagne kontrakter Hvad angår bygge- og anlægskontrakter, der indgås inden for den offentlige forsyningssektor, fastsættes det i direktivet, at det ikke finder anvendelse på aftaler, der indgås inden for de områder, der er nævnt i artikel 2, 7, 8 og 9 i Rådets direktiv 90/531/EØF af 17. september 1990 om fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation 22, eller aftaler, som opfylder betingelserne i artikel 6, stk. 2, i nævnte direktiv. Dette direktiv er blevet erstattet af Rådets direktiv 93/38/EØF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmåderne ved tilbudsgivning inden for vand- og energiforsyning samt transport og telekommunikation 23. Henvisninger til direktiv 90/531/EØF skal således læses som henvisninger til direktiv 93/38/EØF. De relevante artikler har følgende ordlyd: Artikel 2 1. Dette direktiv gælder for ordregivere, a) der er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2 b) der ikke er offentlige myndigheder eller offentlige virksomheder, og som bl.a. udøver en eller flere af de former for virksomhed, der er omhandlet i stk. 2, og som driver virksomhed på grundlag af særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i en medlemsstat. 2. Dette direktiv gælder for følgende former for virksomhed: 22 Offentliggjort i EFT L 197 af , s Offentliggjort i EFT L 199 af , s. 84 ff. -16-

22 a) tilrådighedsstillelse eller drift af faste net til betjening af offentligheden i forbindelse med produktion, transport eller distribution af i) drikkevand, eller ii) elektricitet, eller iii) gas eller varme eller forsyning af disse net med drikkevand, elektricitet, gas eller varme b) udnyttelse af et geografisk område med henblik på i) efterforskning efter eller udvinding af olie, gas, kul eller andet fast brændsel, eller ii) tilrådighedsstillelse af lufthavns- og havnefaciliteter, herunder i forbindelse med indre vandveje, eller af andre terminalfaciliteter for transportvirksomheder, der opererer til vands eller i luften. c) drift af net til betjening af offentligheden inden for transport med jernbane, automatiske systemer, sporvogn, trolleybus, bus eller kabel. For transportydelser anses et net for at bestå, hvis driften foregår på betingelser f.eks. vedrørende ruter, kapacitet og betjeningens hyppighed, der er fastsat af en kompetent myndighed i en medlemsstat d) tilrådighedsstillelse eller drift af offentlige telenet eller ydelse af en eller flere offentlige teletjenester. 3) I stk. 1, litra b), forstås ved særlige eller eksklusive rettigheder: rettigheder, som følger af en tilladelse, der er givet af en kompetent myndighed i den pågældende medlemsstat i henhold til en lov eller administrativ bestemmelse, og som tager sigte på at forbeholde et eller flere foretagender at udøve en virksomhed som omhandlet i stk. 2. En ordregiver anses navnlig for at have særlige eksklusive rettigheder, a) når den til opbygningen af de net eller faciliteter, der er omhandlet i stk. 2, kan benytte ekspropriation eller brugsret eller placere netudstyr på, under eller over offentlig vej b) når den i forbindelse med stk. 2, litra a), leverer drikkevand, elektricitet, gas eller varme eller til et net, der drives af et foretagende, der har særlige eller eksklusive rettigheder, der er indrømmet af en kompetent myndighed i den pågældende medlemsstat. 4. Betjening af offentligheden med bustransport betragtes ikke som virksomhed som omhandlet i stk. 2, litra c), når andre foretagender frit kan yde samme tjeneste, enten generelt eller i et bestemt geografisk område på samme vilkår som ordregiveren. 5) Når en ordregiver, som ikke er en offentlig myndighed, forsyner net, som skal betjene offentligheden, med drikkevand, elektricitet, gas eller varme, betragtes dette ikke som en virksomhed som omhandlet i stk. 2, litra a), når: a) for så vidt angår drikkevand eller elektricitet: -17-

23 - den pågældende ordregivers produktion af drikkevand eller elektricitet finder sted, fordi forbruget heraf er nødvendigt for udøvelsen af en anden virksomhed end den, der er omhandlet i stk. 2, og - forsyningen af det offentlige net kun afhænger af ordregiverens eget forbrug og ikke har oversteget 30% af dennes samlede drikkevands- eller energiproduktion beregnet som et gennemsnit over de sidste tre år, heri medregnet det løbende år b) for så vidt angår gas eller varme: - den pågældende ordregivers produktion af gas eller varme er et uundgåeligt resultat af udøvelsen af en anden virksomhed end den, der er omhandlet i stk. 2, og - forsyningen af det offentlige net kun tager sigte på en rationel udnyttelse af denne produktion og svarer til højst 20% af ordregiverens omsætning beregnet som et gennemsnit over de sidste tre år, heri medregnet det løbende år. 6. De i bilag I til X nævnte ordregivere opfylder ovennævnte kriterier. Medlemsstaterne giver Kommissionen meddelelse om ændringer i deres lister for at sikre, at disse er så fuldstændige som muligt. Kommissionen reviderer bilag I til X efter fremgangsmåden i artikel 40. Artikel 6 1. Dette direktiv gælder ikke for kontrakter, som ordregivere indgår i andet øjemed end udøvelse af de i artikel 2, stk. 2, omhandlede former for virksomhed, eller med henblik på udøvelse af sådan virksomhed i et tredjeland under omstændigheder, som ikke indebærer fysisk udnyttelse af et net eller geografisk område inden for Fællesskabet. 2. Dette direktiv gælder dog for kontrakter, der indgås af de ordregivere, som udøver en af de former for virksomhed, der er omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra a), nr. i), og som a) vedrører vandbygningsprojekter, kunstvanding eller dræning, forudsat at drikkevandsforsyningen udgør over 20% af den samlede mængde vand, der stilles til rådighed ved hjælp af de nævnte projekter eller kunstvandings- og dræningsanlæg, eller b) vedrører bortledning eller rensning af spildevand. 3. Ordregiverne giver efter anmodning Kommissionen meddelelse om enhver form for virksomhed, som de anser for undtaget i henhold til stk. 1. Kommissionen kan regelmæssigt i De Europæiske Fællesskabers Tidende til orientering offentliggøre oversigter over de virksomhedskategorier, som den anser for undtaget. I denne forbindelse tager Kommissionen hensyn til følsomme forretningsmæssige aspekter, som ordregiverne måtte påberåbe sig ved fremsendelsen af oplysningerne. Artikel 7 1. Dette direktiv gælder ikke for kontrakter, der er indgået med henblik på videresalg eller udlejning til tredjemand, såfremt ordregiveren ikke har særlige eller eksklusive rettigheder med hensyn til salg eller udlejning af de produkter, som kontrakten vedrører, og andre virksomheder frit kan sælge eller udleje dem på samme betingelser som ordregiveren. -18-