Et funktionsbestemt professionsansvar

Transkript

1 Et funktionsbestemt professionsansvar Af professor, dr.jur. STIG JØRGENSEN Afdelingen for Retslære, Juridisk Institut Aarhus Universitet Artiklen analyserer professionsbegrebet og det tilhørende professionsansvar i et historisk forløb og konkluderer, at professionsbegrebet er blevet udvidet i takt med den almindelige skærpelse af erstatningsansvaret, således at vi nærmer os et objektivt ansvar for tjenesteydelser som anbefalet af EU-Kommissionen i tilslutning til direktivet om produktansvar. Det anbefales, at ansvaret for rådgivningsfejl betragtes som en kontraktshæftelse, og at rådgiverens fejltagelser lægges ham til last over for en godtroende medkontrahent (aftalelovens 32), uden at denne skal bevise, at han har lidt et tab. 1. Afgrænsning - historie Professionsansvar er et dynamisk begreb både i henseende til omfang og til indhold. I dag henregnes flere beskæftigelser til professionsbegrebet, og kravene til de enkelte er skærpet i forhold til situationen, som den var i efterkrigstiden. 1 Det er imidlertid en skærpelse, som falder sammen med udviklingen i den almindelige erstatningsret, hvor man har kunnet iagttage en almindelig skærpelse af ansvaret ud over den traditionelle culparegel. Allerede i slutningen af 1950'erne var det klart, at domstolene skærpede det almindelige erstatningsansvar ud over den almindelige culparegel på områder, hvor der ikke ifølge lovgivning var indført et skærpet ansvar. 2 Domstolene skærpede ansvaret på fire måder: 3 1) præsumptionsansvar (skadevolderen skal bevise), 2) principalansvar for selvstændige entreprenører, 4 3) skærpede krav til agtpågivenheden for særligt professionelle fejl, og 4) objektivt ansvar (uden culpa) for visse særligt farlige virksomheder: 5 a) sprængninger, 1 Stig Jørgensen, Professionelt ansvar i skandinavisk ret, Juristen 1967, s Jernbanedrift, stærkstrømsanlæg, luftfart, automobilkørsel, atomanlæg og hunde. 3 Stig Jørgensen, Towards Strict Liability in Tort, Scandinavian Studies in Law, vol. 7, 1963, s. 25 ff., samme, Erstatningsret, Kbh. 1966, s. 81 ff. 4 Ifølge Danske Lov har arbejdsgiveren ansvar for sine ansattes fejl. 5 I en kommentar til en højesteretsdom UfR i UfR 1992 B 34 ff. udtaler en højesteretsdommer, at domstolene ikke uden lovhjemmel kan gå videre med at pålægge objektivt ansvar. RETTID

2 b) militærøvelser, c) offentlige vejanlæg, d) offentlige og private forsyningsanlæg (vand, kloak, gas), og e) materialesvigt. Hovedsagen var imidlertid den almindelige skærpelse af kravene til agtpågivenheden, som fulgte med den stigende teknologiske udvikling i det 20. århundrede - en skærpelse, som faldt sammen med udviklingen af ansvarsforsikringen, der blev gjort obligatorisk for automobilkørsel allerede i 1916 og blev knyttet til senere lovbestemmelser om objektivt ansvar. Skærpelsen for professionelle fejl skete også på et andet felt, idet den særlige lempelse af ansvaret for skade på forsikrede ting, som ikke skyldtes forsæt eller grov uagtsomhed (forsikringsaftalelovens 25, nu erstatningsansvarslovens 19), blev nægtet, når den skyldtes professionelle fejl. Udviklingen falder også sammen med skærpelsen af det såkaldte produktansvar - i dette århundrede kulminerende med det objektive ansvar for producenten (og distributøren) for defekt i de solgte produkter i henhold til EU-direktivet af 25/ om produktansvar. 6 Det fælles for professionsansvaret og produktansvaret er da også, at de begge udspringer af et kontraktsforhold, men udvikler sig til et ansvar uden for kontraktsforhold i den forstand, at det også omfatter personer, som står uden for kontraktsforholdet, og kontraktelementet er en af de faktorer, som er med til at definere parternes pligter og dermed forøge mulighederne for ansvar for undladelser, der kun i et begrænset omfang pådrager ansvar uden for kontraktsforhold. EU-Kommissionen er i et direktivforslag gået ind for at supplere produktansvaret med et objektivt ansvar for tjenesteydelser, 7 idet det kan være vanskeligt f.eks. at skille ansvaret for medikamenter fra professionsansvaret for læger og sygehuse. I Danmark har man da også kombineret et objektivt ansvar for hospitalsbehandling og et objektivt ansvar for lægemidler. 8 Selvom man anerkender, at kvalifikationsniveauet på arbejdsmarkedet er stigende, har den danske indstilling hidtil været, at det endnu er for tidligt at overveje et almindeligt objektivt ansvar for alle tjenesteydelser. 9 6 Lov nr. 371 af 7. juni 1989 om produktansvar, der omfatter skade på person og forbrugerting; i øvrigt gælder et strikt ansvar uden for lovenes område for fejl i design, tilsyn og produktion med undtagelse af de såkaldte udviklingsskader. Se om europæisk ret på området Product Liability. European Laws and Practice, general ed. Christopher J.S. Hodges, London Kommissionen 20/12, 1990, se Morten Samuelsen, Forslag til rådsdirektiv om tjenesteydelser, Advokaten 1991, s Hospitalsansvaret i form af en patientforsikringsordning med offentlig finansiering, lægemiddelansvaret i form af en fondsordning finansieret af forbrugerne, jf. ndf. 9 Jf. Sonny Kristoffersen, EF-direktiv om tjenesteydelsesansvar, Nordisk Forsikringstidsskrift 1991, s RETTID

3 Oprindeligt har der ikke været noget principielt skel mellem kontrakt og delikt, idet det centrale element i primitive retsforfatninger er retshåndhævelsen for krænkelsen af en pligt, og ud af en fast praksis for konsekvenserne opstår et bødekatalog, som reflekteres til en senere ret til en pengeydelse (condemnatio semper pecuniaria). 10 Ud af denne retstilstand opstår senere grundsætningen om privity of contract, dvs. at kontrakten kun pålægger kontraksparterne nogen pligt, og at man herudover kun har en duty to take care over for andres person eller ting, når der foreligger negligence, dvs. at en skadeforvoldende handling indebar en foreseeable risiko for skade. Den, der havde en andens person eller ting i sin varetægt, eller den, som havde særlige pligter over for almenheden, såsom møllere, kroejere og banevogtere, kunne pådrage sig ansvar uden privity eller for undladelsen af at udvise den nødvendige omsorg. Alligevel var det først i forrige århundrede, at produktansvaret og professionsansvaret blev relevant for andre end medkontrahenten. For så vidt angår produktansvaret gjorde de nordiske købelove fra 1907 i motiverne det klart, at det videregående ansvar for salgsgenstandens farlige egenskaber i form af skade på køberens eller tredjemands person eller ting lå uden for købelovens rammer og måtte afgøres efter almindelige erstatningsretlige grundsætninger. På samme måde er skade på personer og ting befordret eller på anden måde kontraktsmæssig i andres varetægt i princippet blevet behandlet efter deliktsreglerne, selvom pligterne naturligvis også defineres gennem kontrakten. Ifølge produktansvarslovens 5 om defektbegrebet er markedsføringen således et væsentligt element i defektbedømmelsen. Men i den danske retspraksis i sager om produkt- og professionsansvar er der ingen faste retningslinier for, hvornår man støtter ansvaret på kontrakt eller delikt. 11 Professionsansvaret omfatter som regel kun dem, der er beskæftiget i de liberale erhverv, og ikke dem, der er ansat i offentlige eller private bureaukratier. 2. Begrebsbestemmelse. Topologi Ifølge de fleste definitioner indeholder begrebet professionsansvar følgende elementer: 1) en særlig sagkyndig rådgivnings og/eller arbejdspræstation, 2) en særlig faglig etos, som går ud over den almindelige moral, 3) medlemskab af en kollektiv organisation, der regulerer tilgangen og fastsætter de fagetiske normer, og 10 Jf. Stig Jørgensen, Naturaleksekution, UfR 1962 B Jf. Stig Jørgensen, Naturaleksekution, op.cit. RETTID

4 4) en særlig social status, der kan henføres til en særlig lovgivning eller anden offentlig autorisation eller medlemskab af en anden socialt anerkendt faglig forening. 12 De professioner, som tidligt udskilte sig på grund af en særlig akademisk uddannelse med høj status, var advokat- og lægeprofessionerne. Senere kom tekniske og økonomiske professioner til, såsom arkitekter, ingeniører, revisorer, forsikringsmæglere, og efterhånden en række nye professioner, såsom bank- og kreditrådgivere samt ejendomsmæglere. Begrebet er dermed blevet mere flydende, samtidig med at funktionerne forøges og ændres med mulighed for overlapning mellem de forskellige professioner og funktioner, f.eks. advokater som bestyrelsesmedlemmer i selskabsretten samt ansvaret for den særlige tilstandsrapport i ejendomshandler. Professionsbegrebet er i det hele taget i udvikling, eftersom nye tjenesteydelser udvikler sig til en profession med dennes særlige kvalifikation, organisation, autorisation og etik. Inden for de seneste årtier har f.eks. ejendomsformidlingsbranchen gennemgået en eksplosiv udvikling. I efterkrigstiden befandt den sig ofte på hestehandlens niveau, medens den i nutiden rangerer på linie med anden finansiel virksomhed, 13 oven i købet med et videregående ansvar for fejlagtig rådgivning end advokatens, jf. ndf. I retspraksis er man gået videre og har anvendt en sprogbrug, der ligger tæt på grundsætningen om professionsansvar også for tekniske installationer af el, vand og gas samt andre opgaver, som kræver en offentlig autorisation, og tjenesteydelser i privat og offentligt regi, som hviler på en pædagogisk og en social- og sundhedsuddannelse, jf. ndf. Udviklingen på især kredit- og finansmarkederne med fusioner af bank-, realkredit-, ejendomsformidlings- og forsikringsvirksomheder har betydet, at rådgiverne især i banksektoren efterhånden har en række forskellige rådgivningsfunktioner, samtidig med at de pågældende som resultatlønnede funktionærer har en personlig interesse i at formidle visse tjenester frem for andre. Det, vi skal lægge vægten på i det følgende, er altså ikke blot det traditionelle professionsansvar, men udviklingen i den almindelige erstatningsret og det generelle tjenesteydelsesansvar i det 20. århundrede med stigende krav til agtpågivenheden i takt med det højere kvalifikationsniveau inden for det teknologiske samfund kombineret 12 Rupert M. Jackson & John L. Powell (eds.), Jackson & Powell on Professional Negligence, 4. ed., London 1997, s. 2-4, se også John Cooke and D.W. Oughton, The Common Law of Obligations, 3. ed., London 2000, Ch Lov nr. 453 af 30/ om omsætning af fast ejendom, 8, der sidestiller autoriserede ejendomsmæglere med advokater og banker i henseende til ejendomsformidling. RETTID

5 med skærpede krav til fejlfrihed i de produkter, der udgår herfra. Dette skyldes, at forbrugeren er kommet til at fremstå som den usagkyndige og beskyttelseskrævende konsument over for de store teknologiske og økonomiske organisationer, som alene kan begrænse risikoen og forsikre sig mod den manglende opfyldelse af kravene til den professionelle funktion. Udgangspunktet for bedømmelsen af de enkelte handlinger må være den funktion, de pågældende udfører udadtil, og de krav, man må stille i så henseende, idet det må være omgivelsernes berettigede forventninger til kvalifikationsniveauet, som er afgørende for deres retsstilling ifølge princippet i aftalelovens 32. Men omvendt kan princippet i aftalelovens 18 føre til det modsatte resultat, så det bliver professionen og ikke funktionerne, der bliver afgørende - i hvert fald i det omfang, det er til fordel for forbrugeren De enkelte professioner og funktioner 3.1 Sundhedsvæsenet Da hovedvægten lægges på rådgivningsvirksomheden og den finansielle sektor, skal vi her blot summarisk ridse udviklingen for lægefunktionen op. Fra 1930'erne og frem til 1990'erne drøftede man en revision af den traditionelle culparegel for læger og hospitaler, dels på grundlag af det voksende behov for patientbeskyttelse, dels ud fra ønsket om at frigøre lægerne for ubehagelighederne ved som en betingelse herfor at skulle erkende eksistensen af en begået fejl. Flere forslag om skærpelse af ansvaret til et præsumptionsansvar og en udvikling af et objektivt ansvar for defekt apparatur 15 førte efterhånden til en patientforsikringsordning efter svensk mønster, 16 som pålægger offentlige hospitaler ansvaret for patienter, der påføres skader ved undersøgelse og behandling, og desuden pålægger hospitalerne at tilslutte sig en godkendt forsikringsordning. Den primære sundhedssektor og private hospitaler er ikke omfattet af ordningen, som dog nu foreslås udvidet også hertil. 17 Da man på trods af behovet for ensartede regler af formelle EUretlige grunde ikke kunne indføre en tilsvarende ordning for lægemidler af hensyn til EU-minimumsdirektivet om produktansvar af 25/7 1985, indførtes en puljeordning (finansieret af en afgift på lægemidler) om erstatning for utilsigtede og urimelige bivirkninger som 14 Motiverne til aftalelovens 18 tillægger omstændigheder, der udstyrer fuldmægtigen med en fuldmagt med særlig tilværelse (f.eks. skriftlig), betydning, selv om den ikke er forevist, jf. ndf. note 24 om Vestre Landsrets dom af 19/ (Magnus ). 15 UfR H (ansvar for et defekt narkoseapparat). 16 Lov nr. 367 af 6/ om patientforsikring. 17 Betænkning om revision af lov om patientforsikring, nr. 1346, RETTID

6 følge af anvendelse af lægemidler. 18 To ulykker med p-piller og HIVsmitte understregede blot behovet for en sådan ordning, især for så vidt angår udviklingsskader, der undtages fra produktansvaret og årsagskravet, som reduceres til en overvejende sandsynlighed. 19 I øvrigt skal vi ikke gå videre ind på sundhedssektorens professionsansvar ud over den almindelige bemærkning, at sygeplejerskerne i nutiden i kraft af uddannelse og funktion må sidestilles med en profession med et skærpet professionsansvar på linie med pædagoger og rådgivere i faglige og andre organisationer, jf. ndf. Nævnes skal dog en dom, der frifandt en praktiserende læge for rådgivningsansvar til trods for hans forsømmelse af at indhente den af loven krævede specialisterklæring til patientens arbejdsgiver, hvorfor patienten blev afskediget, idet lægen havde givet udtryk for sin tvivl om tilstrækkeligheden og rådet ham til at spørge fagforeningen. 20 Fagforeningen blev i en anden sag dømt erstatningsansvarlig for dårlig rådgivning af et medlem, som gik glip af en pensionsordning. 21 Tilsvarende blev en landbrugskonsulent dømt for mangelfuld rådgivning ved låneomlægning 22 og et patentbureau for fejlrådgivning om mønsterbeskyttelse, 23 jf. ndf. 3.2 Arkitekter, ingeniører og andre teknikere Også for teknikernes vedkommende er der sket en skærpelse af ansvaret, bl.a. derved at kredsen af professioner er vokset i kraft af den tiltagende kvalifikationsforøgelse. F.eks. er autoriserede VVS- og elinstallatører blevet behandlet efter en professionsstandard, 24 og ansvarsnormen nærmer sig et præsumptionsansvar, således at teknikeren 18 Lov nr af 20/ om erstatning for lægemiddelskader. 19 UfR H (ikke bevis for årsagsforbindelsen mellem p-piller og blodpropper) og UfR H (frifindelse for de fleste krav fra HIV-smittede blødere, da de var blevet smittet, før man kendte til en effektiv behandling af blodet, mens en medicinalfabrik blev frifundet pga. mangel på bevis). 20 UfR Ø. 21 UfR H, men ikke af et ikke-medlem UfR Vestre Landsrets dom 22/ (Magnus ), se også UfR V (energikonsulent). 23 Sø- og handelsretsdom 21/ (Magnus ). 24 Vestre Landsrets dom af 19/ (Magnus ) (en person, der ikke erhvervsmæssigt beskæftigede sig med udgravningsarbejde, måtte bedømmes efter en professionel ansvarsnorm, da han over for husejeren fremtrådte som en sådan), UfR (energikonsulent). RETTID

7 skal afkræfte formodningen om, at der er defekt i design og tilsyn, 25 og at der er årsagsforbindelse mellem fejlen og skaden. 3.3 Bygningssagkyndige Ved en lov fra 1995 indførtes et nyt begreb: en huseftersynsordning, der skulle sikre købere af fast ejendom mod skjulte fejl. 26 Den bygningssagkyndige udfærdiger en tilstandsrapport, som overdrages til køberen, hvorefter sælgeren er fritaget for et mangelsansvar, idet køberen nu har mulighed for at tegne en ejerskifteforsikring. 27 En ejendommelighed ved ordningen er, at den bygningssagkyndige ganske vist som hovedregel skal have en byggeteknisk uddannelse, men også kan betragtes som kvalificeret ved en langvarig praksis som forsikringstaksator o.lign. Det er således vanskeligt at vælge den rette professionelle norm, idet det fælles grundlag er den funktion, de pågældende skal udføre, da der er tale om en funktion sui generis. Under hensyntagen til formålet med ordningen, der er at sikre køberen mod skjulte fejl, som sælgeren ville være ansvarlig for, er det ligesom i den tidligere anførte afgørelse om professionsstandarden, den, der over for køberen har fremtrådt som sagkyndig, som vil være ansvarlig efter samme professionsnorm som en byggetekniker, men sikker kan man ikke være, jf. UfR V og UfR V. 28 Dommen i UfR V (ndf. note 28) pålægger ikke ansvar, selvom den sagkyndige var arkitekt (og dermed havde en byggeteknisk uddannelse), idet reglerne var fulgt. 3.4 Finansiel rådgivning. Ejendomshandel Tidligere, da de forskellige professioner spillede hver deres specielle rolle i erhvervslivet, var det forholdsvis simpelt at præcisere de enkelte professioners pligter i overensstemmelse med deres respektive faglige uddannelse og etos. Især ejendomshandelen var domineret af en 25 Men teknikeren skal også afkræfte formodningen om, at man har valgt en billigere konstruktion, UfR H (udgravning gav naboskader), UfR H (billigere materialer)., UfR H (kondensvand), UfR H (arkitekter, materialer) og UfR H. 26 Lov nr. 391 af 14/ om forbrugerbeskyttelse ved erhvervelse af fast ejendom, Da køberen af besparelsesgrunde ofte undlod at tegne en ejerskifteforsikring, foreslås det nu, at parterne skal dele udgiften til en sådan. 28 Jf. også den ovennævnte dom i UfR V, der ikke anså en energikonsulent for ansvarlig for overtrædelse af bygningsreglementet, da han ikke havde udtalt andet end sin opfattelse af, at der ikke rimeligvis kunne stilles flere krav til en energiattest, som skal foreligge ved salget. UfR V fremhæver, at den bygningssagkyndige var ansvarlig for overset råd i gulv, da han som teknisk sagkyndig burde have foretaget en grundigere undersøgelse. Se også UfR : ikke ansvar for bygningssagkyndig, fordi der var råd i tagkonstruktion, idet han, der var arkitekt, havde foretaget eftersyn i overensstemmelse med reglerne, samt UfR V: faglig fejl, at bygningssagkyndig, der var ingeniør, ikke havde gjort opmærksom på særlig risiko for vandindtrængen gennem tag. RETTID

8 skarp rollefordeling; ejendomsmæglerne formidlede salget på grundlag af en slutseddel, som indeholdt de vigtigste vilkår med hensyn til pris og finansiering, bankerne stillede den fornødne midlertidige finansiering af omsætningen og dele af køberens indskud i form af belåning af et sælgerpantebrev, advokaterne formaliserede de juridiske dokumenter (skøde og pantebreve), kreditforeningerne sørgede for den langsigtede prioritering gennem obligationer, som solgtes på børsen til dagskurs, og forsikringsagenter og mæglere tegnede forsikringer til deres respektive selskaber. I de seneste årtier er der sket en udvikling, som på én gang integrerer de forskellige funktioner og derved udligner de forskellige kvalifikationskrav og dermed kravene til den professionelle rådgivning. Der rejser sig imidlertid nogle nye problemer, når den samme person eller institution skiftevis optræder i rollen som ejendomsformidler, bankrådgiver, kreditformidler og advokat. Inden for finanslivet er der overalt sket en voldsom fusionsaktivitet, ikke blot mellem de enkelte institutioner, men også på tværs af institutionsgrænserne, således at bankerne og kreditforeningerne nu formidler både den korte og den lange kredit inden for samme koncern, der tillige omfatter forsikringsvirksomheder ofte i samarbejde med kæder af ejendomsformidlere. Da advokaterne siden årsskiftet har mistet eneretten til at skrive juridiske dokumenter, kan de integrerede kredit- og forsikringsinstitutter nu bestride hele ejendomsformidlingen fra slutseddel til endeligt skøde samt både den korte og den lange finansiering og forsikring, herunder ejerskifteforsikring. Den professionelle rådgivning er, som navnet siger, ikke et løfte om at præstere et resultat, men om at tilstræbe det bedst mulige resultat. En advokat indestår selvfølgelig ikke for, at han vinder en sag, men kun for, at der er en rimelig udsigt til at vinde, således at kun helt grundløse sagsanlæg kan gøre ham ansvarlig. Han må naturligvis være fortrolig med klare retsregler, selvom f.eks. skatterådgivning kan kræve indsigt og fortrolighed både med de pågældende livsforhold og de strategier, man kan vælge for at minimere skatteudgifterne (TfS og TfS (revisor)). I en tidligere dom gjorde man en advokat erstatningsansvarlig, fordi han ikke ved skattetænkning havde forlænget en dødsbobehandling ud over en vis periode og derved sparet skat; advokaten blev dog senere frifundet. 29 Hvis advokater og revisorer direkte råder til skattesnyderi, bliver de ansvarlige både over for klienten og over for skattevæsenet. 30 Advokater kan have forskellige funktioner og pådrager sig ikke et professionsansvar, når de f.eks. rådgiver klienten i forretningsmæssige eller private forhold, medmindre de misinformerer om klare retsregler. Ligeledes pådrager advokater sig formentlig heller ikke pro- 29 UfR H, se forhandlingerne på det 35. Nordiske Juristmøde 2000, s. 443 (om forholdet mellem etiske og retlige normer og muligheden for at undgå ansvar). 30 UfR H og UfR H (revisor). Sml. UfR 2001, hefte 5 (værdiansættelse), TfS H (advokat og revisor medansvarlig sammen med bank for selskabstømning), jf. TfS H og TfS H. RETTID

9 fessionsansvar som medlemmer af en bestyrelse for et aktieselskab, hvor deres ansvar sandsynligvis må sidestilles med de øvrige bestyrelsesmedlemmers ansvar for uforsvarlige beslutninger ifølge aktieselskabslovens 140, medmindre de in concreto har påtaget sig en særlig juridisk rådgivningsopgave. 31 Traditionelt har bankerne ikke haft noget ansvar for deres kreditoplysningsservice for forretningslivet, medmindre de udtaler sig mere konkret om sikkerheden eller giver urigtige oplysninger herom. 32 Pengeinstitutterne har heller ikke pligt til at rådgive huskøberne om tegning af kurssikring. 33 Derimod er der i et tilfælde pålagt en bank ansvar over for en kunde for tabet ved, at han ikke opnåede dækning gennem bankens associerede forsikringsselskab for en øjenskade, som ville have været dækket af et forsikringstilbud, han foreviste banken, der som vilkår for en kredit havde stillet krav om tegning af erhvervsevneforsikring. De sager, som har givet anledning til de fleste diskussioner, er prioriteringstab. I visse tilfælde har såvel ejendomsformidlere som advokater pådraget sig ansvar for fejl i finansieringsplanen. Den ene type sager er dem, hvor ejendommen har været prioriteret med inkonvertible lån, den anden type er dem, hvor amortiseringstiden af de faste lån har været beregnet forkert, så køberne har forventet et kortere åremål til indfrielse af prioriteten. I førstnævnte tilfælde har der ikke været tvivl om, at begge parter pådrager sig professionsansvar, idet de burde have været opmærksom på, at prisen for en ejendom ville falde med det faldende renteniveau, som indtrådte i 1980'erne. 34 Derimod har der været en svingende holdning til det andet problem. Det har imidlertid ikke været ansvarsgrundlaget, men tabsbegrebet, der har været under debat i de såkaldte løbetidssager. Overser mægleren, advokaten eller banken en foranstående prioritet, hvorved provenuet ved en omprioritering i forbindelse med et salg bliver mindre end meddelt til sælgeren, bliver alle de implicerede professioner naturligvis ansvarlige. Men hvad nu hvis situationen er den, at der ikke er lidt et tab, idet kunden opnår det tilsagte provenu, men blot skal afbetale det over en længere årrække end angivet? I en principiel sag frifandt Højesteret en bank for en påstand om nedsættelse af det stipulerede antal betalingsterminer med den begrundelse, at der ikke 31 Om advokatansvaret, se A. Vinding Kruse, Advokatansvaret, 6. udg., under medvirken af Kjeld Søgaard, Kbh. 1990, 7, Erik Werlauff, Ligebehandling af bestyrelsesmedlemmer, UfR 1998 B 13 samt UfR H (ansvar for manglende tilsyn med et konkursbo, hvori han var tilsynsførende, men frifindelse pga. mangel på bevis for årsag til tab). 32 UfR H og UfR H (ansvar for mangelfuld depoterklæring). 33 UfR V, UfR H (ej ansvar for tab ved valutaterminsforretning) samt SKAT 2000, s. 866 (ej ansvar for selskabstømning dvs. salg af tømt selskab med skatteskyld, da banken ikke burde have haft kendskab til formålet med lån). 34 UfR H og 1582 Ø. RETTID

10 var opstået noget tab. 35 Pengeinstitutternes eget ankenævn havde pålagt banken at nedsætte saldoen på lånet. Medvirkende til de svingende resultater har den omstændighed været, at ejendomsmæglere har et ansvar for fejlagtige finansieringsplaner, 36 hvorfra ankenævnet sluttede analogt, hvorimod Højesteret sluttede modsætningsvist, selvom banker og advokater derved bliver bedre stillet end ejendomsmæglere, der præsumptivt har et lavere professionsniveau. Sagen gav anledning til nedsættelse af et rådgivningsudvalg, hvis mindretal i sin betænkning foreslog en regel om ansvar for fejlagtig finansiel rådgivning ydet af revisorer, pengeinstitutter, forsikringsselskaber, realkreditinstitutioner, advokater, ejendomsmæglere og andre, der erhvervsmæssigt udbyder investering, således at disse skal kunne tilpligtes - ud over erstatning for et konstateret tab - at betale en godtgørelse for skuffede økonomiske forventninger. 37 Fagfolk har med forskellig begrundelse kritiseret dette forslag. Nogle mener ikke, at løbetidssagerne skal kunne give erstatning eller godtgørelse. 38 Andre lægger vægt på det kontraktlige element og betragter bankens tilkendegivne beregninger som en sådan fejlagtig viljeserklæring, der i overensstemmelse med aftalelovens 32 får virkning efter sit indhold for modtageren i god tro Projektansvar Et af de mest omdiskuterede problemer på området er det såkaldte projektansvar, dvs. ansvaret for falske eller vildledende oplysninger i udbydelsen af aktier eller anparter i nye eller gamle selskaber. Der opstår spørgsmål om ansvar både for selskabet og dets organer: direktion, bestyrelse og aktionærer, samt de medvirkende banker, 40 revisorer og advokater. Især i svensk teori og praksis har spørgsmålet været diskuteret siden den bekendte Kreuger-sag i 1935, der endte med, at selskabet blev frifundet for ansvar af hensyn til selskabets kreditorer (Nytt juridiskt Arkiv 1935, s. 270). I øvrigt har spørgsmålet været drøftet især som et kontraktsanliggende enten om ugyldighed for urigtige oplysninger i henhold til aftalelovens 30 (svig), 32 (uoverensstemmende vilje og erklæring), og nu også 36 om urimelige kontraktsvilkår eller om culpa in contrahendo (negativ kontraktsinteresse). 35 UfR H. 36 Lov om fast ejendom, 24, stk. 2,2. 37 Betænkning om rådgiveransvar, nr. 1362, Lennart Lynge Andersen og Peter Møgelvang-Hansen, Bankretlige emner, Kbh. 1994, kap Stig Jørgensen, Hybrider, Ånd og rett. Festskrift til Birger S. Lassen, red. Af V. Hagström, P. Lødrup og M. Aarbakke, Oslo 1997, s UfR H pålagde den udførende bank erstatningsansvar for kurstab pga. vildledende oplysninger i en børsmeddelelse om fuld tegning af aktiekapitalen, skønt der kun var tegnet 1/3 heraf, med påfølgende kursfald. Derimod frifandt Høje- RETTID

11 I svensk ret har man haft det særlige problem, at almindelig formueskade, dvs. skade opstået uden skade på person eller ting, normalt kun kan kræves erstattet i tilfælde af særlig hjemmel (eller strafbar handling), mens man ikke har haft den begrænsning i dansk ret. 41 Tværtimod har professionsansvaret i dansk ret som nævnt ovf. 42 været betragtet som et kombineret kontrakts- og erstatningsretligt begreb, der kunne påberåbes både af kontraktsparten og af en udenforstående tredjemand. Derfor har de danske domstole ikke haft de samme vanskeligheder som de svenske med at statuere et ansvar over for tegningshavere for vildledende oplysninger i et offentligt tegningsprospekt, UfR H. 43 I en anden sag, UfR H, blev en pantebrevshandel tilsidesat på grund af vildledende oplysninger, medens den medvirkende advokat blev frifundet på grund af manglende bevis for viden (dissens). I en tredje sag, UfR H, blev udbyderne af et anpartsprojekt, og dermed den medvirkende bank, frifundet, da oplysningerne ikke var indlysende urigtige, og også den medvirkende revisor blev frifundet. Ligesom i svensk ret har der været tvivl om, hvorvidt frigørelsen kan gøres gældende over for selskabets kreditorer. En tidligere dom talte imod, UfR Ø, men dommen har været genstand for megen kritik. 44 Selvom dommene formelt føres og afgøres på grundlag af de aftaleretlige regler, ville de have kunnet afgøres også på et erstatningsretligt grundlag, jf. UfR H, der pålægger den finansierende bank at tåle udtrædelsen, ganske vist på grundlag af reglerne om overdragelse af fordringer, idet transporthaveren normalt ikke bliver bedre stillet end transportgiveren (gældsbrevlovens 27); men den medvirkende bank ville kunne være dømt efter erstatningsreglerne ligesom advokaterne og revisorerne (der blev frifundet for professionsansvar, fordi de af konkrete grunde ikke havde svigtet deres professionsetik). steret i UfR 2000, hefte 50 emissionsbanken for erstatningsansvar for tab, som køber af inkonvertible obligationer havde lidt ved det udstedende selskabs konkurs, idet købet havde fundet sted, selvom bankens egne sagkyndige havde afgivet kritiske udtalelser, og idet man lagde vægt på, at selskabets revisorer havde afgivet deres påtegninger på det foreliggende regnskab. 41 Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, Stockholm 1987, Per Samuelsson, Information och ansvar, Stockholm 1991, se også Carl Johan Deuschel, Bolagets ansvar vid fel eller brist i prospekt, Juridisk Tidskrift , s Stig Jørgensen, Professionsansvar, Juristen 1967, s. 425, Morten Samuelsson, og Kjeld Søgaard, Rådgiveransvaret, Rungsted 1993, Henry Ussing, Erstatningsret, Kbh. 1947, 5-6, samt Gomard, Forholdet mellem erstatningsregler i og uden for kontraksforhold, Kbh Tegningsmaterialet til et anpartsselskab vedrørende et skib var ufyldestgørende og vildledende, men adgangen til at udtræde var tabt ved passivitet (5 år), se også UfR H samt kommentaren i UfR 1994 B 263 (her forelå ikke passivitet). 44 Jf. ovf. UfR 1993 B 263. RETTID

12 4. Eftertanke Ovenstående gennemgang af professionsansvarets begreb og historie giver anledning til nogle almindelige refleksioner. Der er tale om problemer, som har været genstand for EU-Kommissionens opmærksomhed i to beslægtede henseender. Den ene er sammenhængen med produktansvaret, som er blevet genstand for en fælles EUlovgivning, den anden er EU-forslaget om et tjenesteydelsesansvar. Der er også tale om problemer, som ændrer sig i takt med den almindelige samfundsudvikling og dermed kontraktsreglerne og erstatningsreglerne inden for kontrakt. Det 20. århundrede var præget af den teknologiske udvikling, som var accelereret i anden halvdel af det 19. århundrede. Reglerne i den skandinaviske obligationsretlige lovgivning i forrige århundredes begyndelse var præget af en objektiverende tendens med afsæt i omsætningens interesse i, at den godtroende kontrahent fik opfyldt sine berettigede forventninger, og at kontraktsansvaret blev skærpet, således at købere af især fungible ydelser kunne regne med at have et erstatningskrav, ikke blot når sælgeren havde garanteret særlige vilkår, og når han handlede svigagtigt, men også når han i misligholdelsens øjeblik havde grund til at regne med, at misligholdelsen var inden for debitors kontrol. I erstatningsretten gennemførtes allerede for den voksende teknologi i 1890'erne i retspraksis et principalansvar og en ulykkesforsikring for de ansatte, og i begyndelsen af det 20. århundrede argumenterede Henry Ussing for et objektivt ansvar for farlig bedrift i teorien. 45 Lovgivningen og retspraksis gik dog som nævnt ikke så langt, men i vidt omfang skærpedes kravene til agtpågivenheden, jf. ovf. I retspraksis skærpede man kravene til tjenesteydelser og produkter, således at der i vidt omfang blev tale om et kombineret kontrakts- og erstatningsansvar - også i den forstand, at ansvar kunne gøres gældende af udenforstående tredjemand. Kontraktselementet bliver et væsentligt element i præcisionen af de pligter, man har over for omverdenen (transportmidler over for passagerer og udenforstående, produktansvar). Forbrugerbeskyttelsen bliver et ledende element i efterkrigstidens lovgivningsvirksomhed. Med det stigende kvalifikationsniveau udvides professionsbegrebet fra at gælde visse liberale professioner, såsom læger, advokater, ingeniører o.lign., til at omfatte et stigende antal funktioner, som vel at mærke kan varetages af forskellige professioner, f.eks. tilstandsrapportører og finansrådgivere i vid forstand. Det er vanskeligt at se, om praksis tillægger professionen eller funktionen den afgørende betydning. Hertil kommer, at nye erhvervsgrupper med mellemuddannelser såsom sygeplejersker, ejendomsformidlere, autoriserede installatører og andre teknikere, bliver omfattet af professionsnormen, dvs. et skærpet culpaansvar jævnsides med den almindelige skærpelse af culpaansvaret i erhvervslivet. Man nærmer sig den faktiske tilstand, som EU-Kommissionen har lagt op til med sit forslag om et almindeligt ansvar for tjeneste- 45 Henry Ussing, Skyld og Skade, Kbh RETTID

13 ydelser, i hvert fald i erhvervsforhold, således at kun handlinger og tjenester i privat- og fritidslivet er undtaget, medmindre disse ydelser er udgået af erhvervsforhold, såsom forlystelser o.lign., medens ansvaret i sports- og fritidslivet er uskærpet eller begrænset. 46 I dansk (og nordisk) retspraksis er rådgivningsansvaret behandlet som udgået af kontraktsansvaret. Ikke desto mindre har vi set, at Højesteret har behandlet sagerne ud fra erstatningsreglerne i den forstand, at man har lagt vægt på et formelt tab og ikke på klientens forventninger. 47 Samtidig har man afgjort de såkaldte projektsager ud fra aftalerettens regler om svig og vildfarelse ved fejl i projekterne - uden at diskutere andre erstatningsretlige principper end culpa in contrahendo. Efter min opfattelse burde man bestræbe sig på at afklare det alternative eller kumulative i regelanvendelsen og som et valg til fordel for ydelseskreditor. Efter købelovens 42 behøver en garanti ikke at være udtrykkelig (må anses for tilsikret), og efter produktansvarslovens 5 er markedsføringen et vigtigt element i defektbegrebet. Praksis har i vidt omfang anset forkerte etiketter og fejlagtig beskrivelse af eller brugsanvisning til et produkt som tilstrækkeligt til at gøre produktet defekt med den følge, at der pålægges et objektivt ansvar (produktansvarslovens 1). Arbejdet med rådgivningsansvaret bør drøftes i sammenhæng med professionsansvaret, der bør tages op til drøftelse i forbindelse med behandlingen af EU-forslaget om ansvaret for tjenesteydelser i almindelighed. I associationsretten er det ikke ualmindeligt, at personer kan have forskellige funktioner, f.eks. når en person dels er direktør i et aktieselskab og dels indehaver af et firma, og enkeltpersoner kan udføre forskellige funktioner eller kan af omgivelserne tillægges forskellige roller. I disse tilfælde har retspraksis tillagt omgivelsernes berettigede forventninger ved fortolkningen af den konkrete situation betydning. 48 I den moderne finansielle verden, hvor en række funktioner er lagt sammen i større fusioner mellem finansinstitutterne, bliver det almindeligt, at de samme personer udfører en række forskellige, men beslægtede operationer. Rent bortset fra habilitetsproblemet, hvor rådgiveren helt eller delvist er resultatlønnet, er det funktionen, som må være det afgørende for forbrugerens (kundens) forventninger til rådgivningen - juridisk, finansiel, forsikringsmæssig eller teknisk. Det nytter ikke, at institutionen f.eks. vil frigøre sig fra en juridisk professionsstandard ved at lade en ikke-juridisk bankansat udføre juridisk arbejde, som det nu er muligt. For bedømmelsen af tilstandsrapporter er det også ligegyldigt, om den konkrete konsulent har en teknisk eller anden professionel baggrund. Man er det, som man gør! 46 Bertil Bengtsson, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv, Stockholm UfR H (løbetidssagen). 48 Stig Jørgensen, Fuldmagtsproblemer, Juristen 1968, s RETTID