HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 30. september 2014

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 30. september 2014 Sag 70/2014 (1. afdeling) A (advok Karsten Høj, beskikket) mod Topdanmark Forsikring A/S (advok Nicolai Mailund Clan) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Glostrup den 10. oktober 2012 og af Østre Landsrets 13. afdeling den 8. oktober I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen og Kurt Rasmussen. Påstande Appellanten, A, har gentaget sin påstand. Indstævnte, Topdanmark Forsikring A/S, har påstået stadfæstelse. Anbringender A har navnlig anført, der mellem parterne er enighed om, han har et erhvervsevnetab på 15 % som følge af færdselsuheldet den 17. maj Der er endvidere enighed om, erstningssagen herom blev afsluttet i sommeren Uenigheden angår navnlig, om de faktiske omstændigheder, der blev lagt til grund ved afslutningen af sagen i sommeren 2006, har ændret sig væsentligt, jf. erstningsansvarslovens 11. Det er i den forbindelse af betydning, hvordan erhvervsevnetabsbegrebet i lovens 5 skal forstås. Hans varige helbredsmæssige følger af ulykken er ikke forværret efter sagens afslutning i sommeren Dette er også

2 - 2 - lagt til grund i Retslægerådets erklæring. Skadelidte har en sædvanlig tabsbegrænsningspligt. Han opfyldte denne forpligtelse ved tage et fuldtidsjob hos X i april 2006 og havde ikke på dette tidspunkt krav på erstning for erhvervsevnetab, da det forudsætter en indtægtsnedgang, som han ikke havde. Han havde i perioden fra maj 2006 til et tidspunkt i 2009 ikke nogen indtægtsnedgang, der kunne berettige til erhvervsevnetabserstning. Topdanmark Forsikring vurderede da også i sommeren 2006, han varetog sin gerning i fuldt omfang. Erstningsansvarslovens 11 blev ændret med virkning fra Formålet med ændringen var give den type skadelidte, som A tilhører, adgang til genoptagelse, hvis det efterfølgende viser sig, det alligevel ikke er muligt opretholde en indtægt som ved sagens afslutning. Denne udvidede adgang til genoptagelse skal give et incitament til gøre, hvad man kan for arbejde mest muligt trods skadens følger. Sagen angår, om betingelserne for genoptagelse af en afsluttet sag er opfyldt. Hvis A allerede i sommeren 2006 havde krav på en erhvervsevnetabserstning på 15 %, vil der ikke være krav på genoptagelse, og det vil derfor være uden relevans, om kravet tillige er forældet. Hvis han derimod ikke i sommeren 2006 havde krav på erstningen, og hvis betingelserne for genoptagelse er opfyldt, er kravet forfaldent til betaling mindre end 5 år forud for sagsanlægget. Det er derfor ikke relevant afgøre sagen efter reglerne om forældelse. Hvis det findes nødvendigt tage stilling til, om sagen er forældet, gøres det gældende, han har været i utilregnelig uvidenhed om de faktiske omstændigheder, der begrunder hans krav. Topdanmark Forsikring har navnlig anført, A på tidspunktet for sagens afslutning i sommeren 2006 havde et erhvervsevnetab på 15 %. Han havde allerede på dette tidspunkt et skånebehov, og det medførte, han ikke kunne arbejde og tjene penge som før uheldet. Der foreligger derfor ingen ændringer i tiden efter sommeren 2006 i As faktiske erhvervsevne som følge af færdselsuheldet i Dette var A og hans daværende advok klar over. Der kan derfor ikke ske genoptagelse, idet de ændringer, som kan begrunde genoptagelse, skal være uforudsigelige. Der skal være tale om nye faktiske omstændigheder, og de omstændigheder, A påberåber sig, forelå allerede forud for sagens afslutning. A havde inden ulykken gennem flere år en indtægt, der var højere end den indtægt, han fik fra maj 2006 hos X. Det er i den forbindelse uden betydning, han i foråret 2004 blev arbejdsløs og også var det forud for ulykken, idet der ikke var tale om en permanent ledighed. Det kan

3 - 3 - derfor ikke lægges til grund, parterne aftalte, A var i stand til varetage sin gerning i fuldt omfang. Det gør ingen forskel, forsikringsselskabet i sommeren 2006 tilkendegav, man ikke ville betale erstning for tabt erhvervsevne. Det er ikke med tiden, det har vist sig, A ikke kan opretholde fuld eller næsten fuld indtægt. As eventuelle krav er forældet, og der foreligger ikke afbrydelses- og eller suspensionsgrunde eller andre forhold forud for sagsanlægget, der kan føre til, kravet ikke er forældet. Retsgrundlaget I den dagældende erstningsansvarslov, jf. lovbekendtgørelse nr. 885 af 20. september 2005, hedder det bl.a.: Tabt arbejdsfortjeneste 2. Erstning for tabt arbejdsfortjeneste ydes, indtil skadelidte kan begynde arbejde igen. Må det antages, skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes erstning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne, jf. 5-8 og 10 samt 31 i lov om sikring mod følger af arbejdsskade. Erhvervsevnetab 5. Har en personskade medført varig nedsættelse af skadelidtes evne til skaffe sig indtægt ved arbejde, tilkommer der skadelidte erstning for tab af erhvervsevne. Stk. 2. Ved bedømmelsen af erhvervsevnetabet tages hensyn til skadelidtes muligheder for skaffe sig indtægt ved sådant arbejde, som med rimelighed kan forlanges af den pågældende efter dennes evner, uddannelse, alder og muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende. Stk. 3. Skadelidtes erhvervsevnetab beregnes i procent (erhvervsevnetabsprocenten). Der ydes ikke erstning, såfremt erhvervsevnetabet er mindre end 15 %. Genoptagelse 11. En afsluttet sag om godtgørelse eller erstning kan på skadelidtes begæring genoptages, hvis sagens faktiske omstændigheder ændrer sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afslutning. Vurderingen af, om genoptagelse kan ske, skal foretages for hver enkelt erstningspost for sig, jf. dog stk. 2 og 3. Stk. 2. Hvis der tidligere er fasts et erhvervsevnetab på mindst 15 pct., kan der ved en genoptagelse af sagen ikke ydes erstning for tabt arbejdsfortjeneste. Bestemmelserne i 2, stk. 1, 5, stk. 1 og 2, samt 11 blev ændret ved lov nr. 463 af 7. juni Det hedder i lovforslaget til ændringerne bl.a. (Folketingstidende , tillæg A, L 143, s ):

4 Indledning Adgangen til få genoptaget en erstningssag på grund af væsentligt ændrede forhold udvides. Lovforslaget bygger på betænkning nr. 1383/2000 om revision af erstningsansvarsloven mv., som er afgivet af en arbejdsgruppe under Justitsministeriet. Lovforslaget svarer med enkelte ændringer til flertallets lovudkast Genoptagelse af afsluttede sager Efter arbejdsskadesikringsloven er der en vidtgående adgang til genoptagelse af trufne afgørelser, og det sker ofte i praksis. Denne ordning er mulig, fordi erstning for erhvervsevnetab efter arbejdsskadesikringsloven i vid udstrækning fastsættes som løbende erstninger, der senere kan reguleres op eller ned, og som i øvrigt reguleres i takt med den almindelige lønudvikling. Efter erstningsansvarsloven udbetales erstning og godtgørelse derimod som kapitalerstninger, og der er derfor et væsentligt større behov for træffe afgørelser, der ikke senere skal revideres. Efter lovens 11 kan en afsluttet sag om godtgørelse for varigt mén eller erstning for erhvervsevnetab genoptages på skadelidtes begæring, hvis der indtræder uforudsete ændringer i skadelidtes helbredstilstand, således skadelidtes méngrad eller erhvervsevnetabsprocent må antages være væsentlig højere end først antaget. Ved genoptagelse af sagen kan spørgsmålet om méngraden og erhvervsevnetabsprocenten på ny begæres forelagt for Arbejdsskadestyrelsen efter bestemmelsen i 10. Hvis erhvervsevnetabsprocenten viser sig være højere end først antaget, men dette ikke skyldes ændringer i helbredstilstanden, kan sagen således ikke genoptages. Reglen i lovens 11 omfter alene afgørelser om erstning for varige følger af skaden (erstning for varigt mén og erhvervsevnetab). Den begrænsede adgang til genoptage erstningssager efter erstningsansvarslovens 11 er navnlig blevet kritiseret for modvirke bestræbelserne på fastholde flest mulige skadelidte på arbejdsmarkedet, jf. herved betænkningen side 68. Det kan således anføres, bestemmelsen medfører en urimelig forskelsbehandling mellem de skadelidte, der forsøger fastholde deres tilknytning til arbejdsmarkedet, og de skadelidte, der med det samme opgiver deres arbejde.

5 - 5 - For den, der fortsætter med arbejde, vil erhvervsevnetabet ofte blive fasts til mindre end 15 procent, således den skadelidte ikke får nogen erhvervsevnetabserstning, jf. erstningsansvarslovens 5, stk. 3. Hvis den pågældende efter få år må konstere, han eller hun alligevel ikke er i stand til opretholde en væsentlig og varig tilknytning til arbejdsmarkedet, kan sagen ikke genoptages, idet der ikke er indtrådt uforudsete ændringer i den pågældendes helbredstilstand. Den, der straks opgiver tilknytningen til arbejdsmarkedet, har derimod mulighed for med det samme få ersttet det fulde erhvervsevnetab. Arbejdsgruppen foreslår på denne baggrund, adgangen til genoptage sager om erstning for varige følger udvides, således ikke kun ændringer i helbredstilstanden kan begrunde, sagen genoptages, og således, genoptagelsesadgangen også for de varige skaders vedkommende kommer til svare til, hvad der følger af almindelige processuelle grundsætninger om meriel retskraft. Genoptagelse skal således efter arbejdsgruppens forslag være betinget af, de faktiske omstændigheder ændrer sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afgørelse. En ændret vurdering af erhvervsevnetabet, f.eks. fordi det viser sig, den pågældende alligevel ikke kan bevare sin tilknytning til arbejdsmarkedet, vil dermed også kunne føre til genoptagelse. Justitsministeriet er enig i, hensynet til så vidt muligt fastholde de skadelidtes tilknytning til arbejdsmarkedet taler for lempe den gældende genoptagelsesregel i 11. Hensynet til de skadelidte taler også for, erstningssager bør kunne genoptages i tilfælde, hvor der er udbetalt en vis erhvervsevnetabserstning, men hvor det efter nogen tid viser sig, erhvervsevnetabet selv om helbredstilstanden er uændret er væsentligt større end først antaget. Det er forts et væsentligt hensyn, erstningssager bør afsluttes endeligt inden for rimelig tid. Med arbejdsgruppens forslag om ophævelse af stionærtidspunktet og indførelse af en mulighed for træffe midlertidige afgørelser om erhvervsevnetabet, skabes imidlertid en retstilstand, der sikrer, der i langt de fleste tilfælde træffes merielt rigtige afgørelser allerede første gang, således behovet for genoptage sager om erstning for varige følger vil blive mindre. Justitsministeriet kan på den anførte baggrund tiltræde arbejdsgruppens forslag om en udvidelse af genoptagelsesadgangen for så vidt angår de varige skader, og lovforslaget er udformet i overensstemmelse hermed. Af bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser fremgår bl.a. (s ): Til nr. 2 [ 2] De foreslåede ændringer af 2, stk. 1, indebærer navnlig den ændring i forhold til gældende ret, retten til erstning for tabt arbejdsfortjeneste i tilfælde, hvor der er lidt et varigt erhvervsevnetab, ikke længere ophører, når skadelidtes helbredstilstand er blevet stionær, men først, når det er muligt midlertidigt eller endeligt skønne over den fremtidige erhvervsevne.

6 - 6 - Skadelidte har efter almindelige erstningsretlige regler pligt til begrænse sit tab. Det fremgår i overensstemmelse hermed af 2, stk. 1, skadelidte alene kan kræve erstning, indtil han kan begynde arbejde igen, eller det er muligt skønne over erhvervsevnen. Tabsbegrænsningspligten skal ses i sammenhæng med den foreslåede ændring af lovens 5, jf. lovforslagets 1, nr. 4. Denne bestemmelse foreslås ændret således, der ved fastsættelsen af den skadelidtes erhvervsevnetab skal tages hensyn til "muligheder for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende". Det vil således kunne komme den skadelidte til skade, hvis han uden rimelig grund undlader begrænse erhvervsevnetabet gennem deltagelse i de revaliderings- og aktiveringsmuligheder, som tilbydes efter den til enhver tid gældende social- og arbejdsmarkedspolitiske lovgivning. Det forudsættes, denne ændring vil få afsmittende virkning på fastlæggelsen af den tabsbegrænsningspligt, der efter almindelige regler også gælder vedrørende erstning for tabt arbejdsfortjeneste efter 2. Til nr. 4 [ 5] Det foreslås, stionærbegrebet udgår af bestemmelsen, jf. stk. 1. Fastsættelse af erhvervsevnetabet skal i stedet ske på det tidspunkt, hvor det er muligt skønne over skadelidtes erhvervsevne, jf. den foreslåede formulering af 16, stk. 1 (lovforslagets 1, nr. 14). Som følge heraf foreslås det i stk. 2, der ved fastsættelse af erhvervsevnetabet skal tages hensyn til mulighederne for erhvervsmæssig omskoling og genoptræning eller lignende. Skal skadelidte gennemføre en revalidering, må den endelige fastsættelse af erhvervsevnetabet således afvente revalideringens result. Med hensyn til den skadelidtes tabsbegrænsningspligt henvises i øvrigt til bemærkningerne ovenfor vedrørende lovforslagets 1, nr. 2 (ændring af lovens 2). Den foreslåede bestemmelse har den væsentlige betydning, erhvervsevnetabsprocenten efter erstningsansvarsloven og arbejdsskadesikringsloven som udgangspunkt bliver ens. Er der i differencesager ved afgørelsen af arbejdsskadesagen fasts en erhvervsevnetabsprocent, vil denne således medmindre forholdene har ændret sig væsentligt normalt kunne lægges til grund også ved vurderingen af erhvervsevnetabet efter erstningsansvarsloven. Forskelle vil formentlig alene kunne forekomme, hvis der på grund af arbejdsskadesikringslovens regler om, alene de direkte følger af arbejdsskaden dækkes, anlægges en forskellig vurdering af betydningen af forudbestående lidelser. Til 11 Det foreslås, en afsluttet sag om godtgørelse eller erstning skal kunne genoptages på den skadelidtes begæring, hvis sagens faktiske omstændigheder ændrer sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afslutning. Genoptagelsesadgangen udvides i forhold til den gældende bestemmelse, hvorefter en sag kun kan genoptages, hvis der sker ændringer i skadelidtes helbredstilstand. Ændringen vil f.eks. have

7 - 7 - betydning ved en ændret vurdering af erhvervsevnetabet, der ikke nødvendigvis er begrundet i helbredsændringer. Bestemmelsen gælder ikke, hvis der alene er fasts en foreløbig erhvervsevnetabserstning, idet denne under alle omstændigheder skal afløses af en endelig erstning. Ligesom efter den gældende bestemmelse anses en sag for afsluttet, når den er afgjort ved aftale (forlig, herunder retsforlig) mellem parterne eller ved endelig dom. Hovedområdet for stk. 1 er genoptagelse som følge af ændringer i skadelidtes helbredstilstand og/eller ændringer i erhvervsevnetabet. Det foreslås, vurderingen af, om der er grundlag for genoptagelse, skal ske for hver enkelt erstningspost for sig. Det vil således kunne forekomme, en sag genoptages alene for så vidt angår méngodtgørelsen eller erhvervsevnetabserstningen. Hvis f.eks. helbredstilstanden er uændret, kan sagen ikke genoptages for så vidt angår méngodtgørelsen, selv om den genoptages for så vidt angår erhvervsevnetabserstningen. En fornyet vurdering af den enkelte erstningspost kræver således ændrede forhold vedrørende netop denne post. En sag kan kun genoptages, hvis der er grundlag for mindst forhøje enten méngodtgørelsen eller erhvervsevnetabserstningen. Forhøjelsen skal endvidere være begrundet i ændrede forhold hos den skadelidte, enten helbredsmæssige ændringer eller ændringer i den pågældendes faktiske erhvervsevne. Med udtrykket "sagens faktiske omstændigheder ændrer sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afslutning" tilsigtes en retstilstand, der svarer til de almindelige processuelle regler om dommes bindende virkning (meriel retskraft): Kunne og burde et anbringende have været gjort gældende under behandlingen af en retssag, kan sagen ikke senere genoptages af den grund. Nye beviser medfører normalt ikke i sig selv, en sag kan genoptages. Ændringer i lovgivning eller retspraksis kan heller ikke i sig selv begrunde, sagen genoptages. Erhvervsevnetabsprocenten skal fastsættes ud fra en vurdering af den skadelidtes faktiske evne til arbejde. Bortfald af forskellige arbejdstilbuds- eller støtteordninger som følge af ændringer i social- og arbejdsmarkedslovgivningen eller ændringer i de samfundsmæssige konjunkturer eller af andre forhold, der ikke vedrører den konkrete skade, kan derfor ikke i sig selv medføre en fornyet behandling af sagen. Hvis det ved sagens afgørelse er lagt til grund, den skadelidte forventede kunne bestride et arbejde, men det senere viser sig, dette på grund af forhold hos den skadelidte ikke kan lade sig gøre, vil sagen derimod efter omstændighederne kunne genoptages. Af Arbejdsskadestyrelsens vejledning af 5. februar 2004 om erstning for tab af erhvervsevne efter erstningsansvarsloven fremgår bl.a.: 3. Skadelidte i arbejde på udtalelsestidspunktet

8 - 8 - Er den skadelidte i arbejde på det tidspunkt, hvor vi afgiver vejledende udtalelse, vil vi som oftest kunne anvende oplysningerne om den aktuelle arbejdsindkomst til vurderingen af erhvervsevnetabet. Dette gælder, uanset om den skadelidte har genoptaget sit tidligere arbejde eller andet arbejde Skadelidte har genoptaget arbejdet med samme eller eventuelt højere løn end før tilskadekomsten Hvis den skadelidte har genoptaget arbejdet og tjener det samme, som han gjorde før skaden, vil der normalt ikke være grundlag for erstning for erhvervsevnetab på 15 procent eller derover. Dette gælder, selvom skadelidte har måttet skifte til en anden arbejdsgiver eller har fået andre opgaver på sin arbejdsplads. Fremtidigt perspektiv Vi må ved vurderingen af erhvervsevnetabet for skader sket før den 1. juli 2002 imidlertid også foretage en vurdering af, om skadelidte gennem hele sin erhvervsaktive periode vil være i stand til fortsætte med den aktuelle arbejdsindss. Risiko for senere indtægtstab Foreligger der således konkret risiko for, den skadelidte, uden der sker forværring af helbredstilstanden, ikke vil være i stand til bibeholde den aktuelle indkomst, kan der være grundlag for erstning for tab af erhvervsevne.... Ny EAL 11 Med indførelsen af de udvidede genoptagelsesmuligheder for skader sket fra 1. juli 2002 vil der ikke være det samme behov for give erhvervsevnetab for den nærliggende risiko for et fremtidigt indtægtstab. Ændringen af EAL 11 giver skadelidte mulighed for få genoptaget personskadesagen, hvis de erhvervsmæssige oplysninger, der er lagt til grund for vurderingen af erhvervsevnetabet, ændrer sig væsentligt. En ændring af den erhvervsmæssige situion, som betyder en varig lønnedgang, vil opfylde betingelserne for genoptagelse af sagen. Vi vil derfor vurdere erhvervsevnetabet til mindre end 15 procent, hvis skadelidte har genoptaget arbejdet uden lønnedgang, selvom der foreligger en eventuel risiko for et senere indtægtstab. Indtræder indtægtstabet, har skadelidte mulighed for få genoptaget sagen og få yderligere erstning. Indtræder indtægtstabet ikke, så er skadelidte ikke berettiget til erstning for tab af erhvervsevne. Højesterets begrundelse og result Afslutningen i juni 2006 af erstningssagen

9 - 9 - I juni 2006, da erstningssagen blev afsluttet, havde A fået et job, der bestod i overvågning om nten af maskiner i en produktionsvirksomhed. Der var tale om en fuldtidsstilling til normal løn for ufaglært arbejde. Arbejdet var uden fysisk belastende funktioner, og han forventede kunne bestride det. Højesteret finder, det på dette grundlag var med rette, A ved afslutningen af sagen i juni 2006 ikke fik nogen erhvervsevnetabserstning, da han på trods af sine helbredsmæssige gener som beskrevet i erklæringen af 3. maj 2006 fra speciallæge i neuromedicin Jesper Tørring havde været i stand til skaffe sig indtægt ved et arbejde på det normale arbejdsmarked til sædvanlig løn for ufaglært arbejde, jf. herved erstningsansvarslovens 5. Spørgsmålet om genoptagelse i maj 2010 A varetog jobbet med narbejde i godt to år indtil maj 2008, hvor det ophørte, fordi virksomheden indstillede funktionen. Han fik derefter et job i produktionen i samme virksomhed, men måtte opgive det efter kort tid på grund af sine helbredsmæssige gener efter færdselsuheldet. Han havde derpå et fuldtidsjob som chauffør, men mistede det efter godt et halvt år. Han kom herefter i praktik på en skole med løntilskud. I maj 2010 anmodede han om genoptagelse af sagen om erhvervsevnetab, men Topdanmark Forsikring A/S afslog genoptage sagen. Parterne er enige om, A har et erhvervsevnetab på 15 % som følge af færdselsuheldet i maj 2005, som Topdanmark Forsikring er ansvarlig for, og om, tabet med rette er opgjort til det påstævnte beløb på knap kr. Efter erstningsansvarslovens 11 kan en afsluttet sag om bl.a. erstning for erhvervsevnetab genoptages, hvis sagens faktiske omstændigheder ændrer sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afgørelse. Bestemmelsen har fået sin nuværende afftelse ved lov nr. 463 af 7. juni Det var forud for lovændringen et krav, der var sket uforudsete ændringer i skadelidtes helbredstilstand. Lovændringen blev begrundet i hensynet til så vidt muligt fastholde de skadelidte på arbejdsmarkedet, og det blev anført, den dagældende bestemmelse medførte en urimelig forskelsbehandling mellem de skadelidte, der forsøger bevare deres tilknytning til arbejdsmarkedet, og de skadelidte, der med det samme opgiver deres arbejde. En ændret vurdering af erhvervsevnetabet, f.eks. fordi det viser sig, den skadelidte alligevel ikke kan bevare sin tilknytning til arbejdsmarkedet, skulle kunne føre til genoptagelse (Folketingstidende , tillæg A, L 143, s. 3517). Genoptagelse skulle

10 kunne ske ikke kun på grund af helbredsmæssige ændringer, men også begrundet i ændringer i skadelidtes faktiske erhvervsevne (Folketingstidende , tillæg A, L 143, s. 3531). Højesteret finder efter lovbestemmelsens ordlyd og forarbejder, genoptagelse ikke er begrænset til tilfælde, hvor ændringerne i det faktiske grundlag for den tidligere afgørelse vedrører skadelidtes helbred og erhvervsevne, men også hvor ændringerne vedrører hans faktiske muligheder for job, som han kan bestride, og dermed bevirker, han ikke kan bevare sin tilknytning til arbejdsmarkedet. Selvom As varige helbredsmæssige følger af ulykken ikke er forværret efter sagens afslutning i juni 2006, finder Højesteret herefter, sagens faktiske omstændigheder har ændret sig væsentligt i forhold til dem, der blev lagt til grund ved sagens afslutning, idet han i 2009 på grund af generne fra færdselsuheldet i 2005 havde måttet opgive fastholde et fuldtidsarbejde på normale vilkår for en ufaglært. Højesteret finder derfor, A har krav på genoptagelse efter erstningsansvarslovens 11. Forældelse Kravet på erhvervsevnetabserstning er som nævnt først opstået efter ændringerne i As ansættelsesforhold mindre end fem år forud for sagens anlæg den 24. september 2010, og Højesteret finder herefter, kravet ikke er forældet. Konklusion Højesteret tager på denne baggrund As påstand til følge. Sagsomkostninger I sagsomkostninger for byret og landsret skal Topdanmark Forsikring betale i alt ,81 kr. Beløbet dækker kr. i retsafgift for byret og landsret, jf. retsafgiftslovens 13, stk. 2, jf. stk. 1, nr. 3. Hertil kommer ,81 kr. i udlæg til lægehonorar, forelæggelsesgebyr til Ankestyrelsen og udlæg til vidner for byretten og landsretten, samt kr. til udgifter til advok for byret og landsret.

11 I sagsomkostninger for Højesteret skal Topdanmark Forsikring betale i alt kr. Beløbet dækker kr. i retsafgift for Højesteret, jf. retsplejelovens 332, stk. 1, og kr. til udgifter til advok for Højesteret. Ved fastsættelse af sagsomkostninger har Højesteret lagt vægt på sagens omfang og karakter. Sagsomkostningsbeløbene indbetales til Højesteret, der efter dækning af udgifterne til fri proces afregner med retshjælpsforsikringen. Retsafgiften på i alt kr. tilfalder stskassen. Thi kendes for ret: Topdanmark Forsikring A/S skal til A betale ,50 kr. med procesrente fra den 15. februar I sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret skal Topdanmark Forsikring A/S betale i alt ,81 kr., som indbetales til Højesteret. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet skal forrentes efter rentelovens 8 a.

12 UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 8. oktober 2013 af Østre Landsrets 13. afdeling (landsdommerne John Mosegaard, Kåre Mønsted og Lisbeth Adserballe (kst.)). 13. afd. nr. B : A (advok Kirstine Margrethe Kryger Dyekjær) mod Topdanmark Forsikring A/S (advok Nicolai Mailund Clan) Glostrup Rets dom af 10. oktober 2012 (BS 10B-3980/2010) er anket af A med påstand om, indstævnte tilpligtes til appellanten betale ,50 kr. med tillæg af procesrente, jf. erstningsansvarslovens 16, fra 15. februar 2012 til betaling sker. Indstævnte, Topdanmark Forsikring A/S, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Speciallæge i neuromedicin, Jesper Tørring, har i speciallægeerklæring af 3. maj 2006 anført blandt følgende:

13 - 2 - Har haft kontakt med kommunen og været i arbejdsprøvning fra 21. januar 06 som rådhusbetjentmedhjælper 4 timer om dagen Arbejdsprøvningen forløb tilfredsstillende, men han var træt når han kom hjem, hvor han lagde sig og sov en halv til en time. Arbejdsprøvningen var planlagt forlænget frem til juni og man talte om, han evt. skulle have et flexjob, men på eget initiiv fik han et njob i fuldtidsstilling på Xs Træpillefabrik fra Arbejdet indebærer ingen fysisk belastende funktioner idet han udelukkende skal overvåger maskiner (kan sidde og slappe af foran fjernsynet og arbejde på PC). Er meget glad for dette arbejde. Konklusion Tidligere rask. Ved den anførte ulykke pådraget sig overbelastningstraume/piskesmældslæsion i nakken medførende de anførte mén i form af de anførte daglige vedvarende lettere nakkesmerter og hovedpinetendens, der forværres ved aktiviteter, specielt ved brug af højre arm eller belastninger af nakken. Desuden de lettere kognitive gener i form af fornemmelse af neds hukommelse og koncentrionsevne samt øget irritabilitet. Tilstanden vurderes som stionær. Erhvervsevnen/indtjeningsevnen skønnes ikke i væsentlig grad påvirket som følge af ulykken, men han vil ikke kunne påtage sig monotomt arbejde med belastninger for nakkeskulderåget eller hårdere fysisk arbejde, der belaster nakkeskulderåget. Speciallæge i neurologi, Jens Arentsen, har i erklæring af 7. september 2010 anført blandt andet følgende: Efter 3 måneder fik han tilbudt et arbejde på fuldtid, hvor han arbejdede om nten, hvor han passede en pillepresser på en træpillefabrik. Selvom han arbejdede fuldtids var arbejdet meget lidt krævende, han skulle blot holde øje med forskellige kontrolpulte og reagere, hvis der gik en alarm i gang. Han havde således mulighed for sidde og blunde og hvile sig i løbet af nten. Det eneste fysisk krævende var når han skulle hælde træ på maskinen og læsse en lastbil med pillerne med en truck. Konklusion Efter uheldet har han efter længerevarende sygemeldig været i fuldtidsarbejde, men her var der tale om ekstremt beskyttet arbejdsplads, hvor han havde narbejde, og blot skulle passe nogle kontrolpulte. Han havde mulighed for hvile sig og lægge sig og sove ind imellem, mens han var på arbejde. Da han prøvede arbejde fuldtids som lastbilchauffør for Y mejeri gik det galt. Han var meget træt og havde mange smerter og måtte gå til massør. Han har således ikke reelt været i stand til arbejde fuldtids efter uheldet.

14 - 3 - Arbejdsskadestyrelsen har i sin vejledende udtalelse af 15. februar 2012 anført blandt andet følgende: Vi har ved vurderingen af erhvervsevnetabet lagt til grund, A på tidspunktet for ulykken var ledig og forud for dette, havde han arbejdet som ufaglært med en indtjening på kroner svarende til kroner i Det er vores vurdering, såfremt ulykken ikke var sket ville A være forts med arbejde som ufaglært med et lønniveau svarende til det før skaden. Herudover har vi lagt til grund, A efter ulykken, havde et narbejde på træpillefabrikken X, hvor han skulle overvåge nogle maskiner, men hvor der ikke var noget fysik krævende arbejde og han kunne holde pauser for hvile sig. Vi vurderer, A har visse mindre skånebehov i forhold til nakke belastende arbejde. På den baggrund vurderer vi, der ikke er væsentlige begrænsninger i erhvervsevnen som følge af aktuelle ulykke. Det er dog vores vurdering, A i et længerevarende perspektiv vil have visse skånebehov som følge af aktuelle skade og dette medfører en mindre funktionsnedsættelse. Henset til sagens samlede oplysninger vurderer vi skønsmæssigt erhvervsevnetabet til 15 procent. Arbejdsskadestyrelsen har i en supplerende udtalelse af 26. april 2012 anført blandt andet følgende: Det er vores vurdering, der over tid ikke er sket en forværring af generne efter ulykken den 17. maj Vi har i udtalelsen taget stilling til de oprindelige gener efter skaden. I en supplerende udtalelse af 9. juli 2012 har Arbejdsskadestyrelsen anført blandt andet følgende: Vi kan oplyse, vores udtalelser skal forstås således, der ikke sker nogen betydende ændring af de helbredsmæssige forhold, men den nedste erhvervs-

15 - 4 - evne efter vores opftelse først viser sig ved den arbejdsmæssige omplacering i 2008, der medfører, det ikke længere er muligt for A varetage et fuldtidsjob. Skulle vi forud for maj 2008 vurdere erhvervsevnetabet, ville vi lægge vægt på, der ikke var noget realiseret tab. Først ved omplaceringen indtræder der efter vores vurdering et erhvervsevnetab. Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af A og B. Endvidere er der afgivet forklaringer af Tina Nielsen, Arbejdsskadestyrelsen, og C. A har supplerende forklaret blandt andet, der ikke er sket ændringer i hans personlige forhold siden byrettens dom. Han var fra 1998 og frem til 2005 ans som formand for nholdet på en møbelfabrik. Han indgik ikke i selve produktionen. Nholdet blev nedlagt, og han blev afskediget. Derfor var han ledig på uheldstidspunktet. Han kan bekræfte generne efter uheldet, således som speciallæge Jesper Tørring har beskrevet dem i sin erklæring af 3. maj 2006 på side 4-5. Generne er aldrig forsvundet, og han er aldrig smertefri. Smerterne er blevet værre med tiden. Arbejdet om nten hos X var ikke fysisk krævende og meget skånsomt. Beskrivelsen af arbejdsopgaverne i Jens Arentsens erklæring af 7. september 2010 på side 2 er korrekt og dækkende. Han er ikke enig i, arbejdet hos X reelt var et skånejob. Han er enig i, han efter uheldet har været funktionsmæssigt begrænset. Hos X havde han ofte mulighed for blunde ca. 20 minutter mellem kl og Arbejdet omftede også kundebetjening og varemodtagelse. Han var alene på arbejdet om nten. Han oppebar overenskomstmæssig løn med både et personligt tillæg og et kvalifikionstillæg. Han havde mulighed for hjælpe med i hjemmet, hvor det var ham, der stod for rengøringen. Fra han startede hos Y Mejeri, kunne han ikke længere hjælpe med hjemmet, ligesom han ikke længere kunne passe sin fritidsinteresse med motorcykler. Han har stadig sit fleksjob på Z Autoværksted, hvor han arbejder 4 timer dagligt fra kl svarende til i alt 20 timer om ugen. I sit fleksjob kører han ærinder, ligesom han kører kunder og har andet forefaldende arbejde. Han har haft 14 sygedage, der alle har været releret til følgerne af uheldet, herunder navnlig kraftig hovedpine, når han ikke får sovet ordentligt om nten.

16 - 5 - Tina Nielsen, Arbejdsskadestyrelsen, har forklaret blandt andet, hun kan udtale sig på Arbejdsskadestyrelsens vegne i denne sag. Hun er ans som faglig konsulent i Arbejdsskadestyrelsen. Hun er uddannet jurist og har været ans i Arbejdsskadestyrelsens kontor for prive erhvervsevnesager siden Hun deltog ikke ved afgivelsen af den oprindelige, vejledende udtalelse af 15. februar 2012, men hun har været involveret i de efterfølgende supplerende udtalelser. Arbejdsskadestyrelsen afgiver mellem og vejledende udtalelser om året. Heraf drejer mellem og ½ af sagerne sig om whiplashskader. Alle sager bliver forelagt en lægekonsulent, inden der træffes afgørelse. Arbejdsskadestyrelsen er ikke helt enig i Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 2, da Arbejdsskadestyrelsen har fundet, nogle gener ikke kan tilskrives uheldet den 17. maj Arbejdsskadestyrelsen er enig i, der ikke er sket en objektiv, medicinsk forværring af generne efter uheldet. Arbejdsskadestyrelsen fastsætter ikke erhvervsevnetab på grundlag af forventet indtægtsnedgang men på grundlag af en realiseret indtægtsnedgang. Formuleringen af den oprindelige, vejledende udtalelse af 15. februar 2012 kan give det modste indtryk, hvilket er uheldigt og en fejl. Denne praksis med ikke fastsætte erhvervsevnetab på grundlag af forventet indtægtsnedgang men på grundlag af en realiseret indtægtsnedgang har Arbejdsskadestyrelsen fulgt siden Baggrunden var en lovændring i 2002, hvor der blev skabt mulighed for genoptagelse af en sag, selvom der ikke foreligger nogen objektiv forværring af helbredsforholdene, og en efterfølgende landsretsdom, hvor Arbejdsskadestyrelsens hidtidige praksis blev underkendt. Arbejdsskadestyrelsen ser nu på skaderne og indtægtsforholdene på henholdsvis skadestidspunkt og på tidspunktet for den vejledende udtalelse. I den konkrete sag var der usikkerhed om det indtægtsmæssige tab, da A var ledig på skadestidspunktet. Det forhold, A fik arbejde på fuld tid hos X viste, A var i stand til omprioritere i overensstemmelse med sine skånebehov efter uheldet. Dette forhold pegede i retning af et begrænset erhvervsevnetab på mellem 9-16 % ved en vurdering i 2006 og 2007, og der ville i givet fald formentlig ikke være fasts et erhvervsevnetab, men det ligger lige på grænsen. Et erhvervsevnetab på mindst 15 % var først sikkert til stede i 2008 efter, A mistede jobbet hos X. Der skete ikke en ændring i As helbredstilstand på dette tidspunkt, men derimod en ændring i hans funktionsniveau og indtægtsforhold. C har forklaret blandt andet, han er lastbilchauffør. Han bor i Rørslev. A er gift med vidnets moster. Han er således nevø til A. Han ser A til familiesammenkomster. Han arbejdede sammen med A i 2008 på Y Mejeri, hvor vidnet startede den 1. oktober 2008 som chauffør på en

17 - 6 - mælketankvogn. Der var i alt 10 chauffører. Der var to chauffører om hver tankvogn. A arbejdede på samme vilkår som de øvrige chauffører og efter samme vagtskema. Det var dog som regel As makker, der vaskede deres tankvogn. A havde ham bekendt ikke mange sygedage under sin ansættelse hos Y Mejeri. Der var noget fysisk arbejde forbundet med chaufførjobbet. B har supplerende forklaret blandt andet, A før uheldet kunne alting. Han renoverede deres hus både inde og ude før uheldet. Han gjorde også rent hver tirsdag. Det gjorde han, indtil han startede som chauffør hos Y Mejeri. Deres to yngste børn bor stadig hjemme, og de hjælper til med havearbejde og lignende. As funktionsevner er ikke blevet bedre efter, han kom i fleksjob. Generne efter uheldet er aldrig forsvundet, men er tværtimod blevet værre og værre. A har været arbejdsmæssigt begrænset siden uheldet. Procedure Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har i det væsentlige procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og result På grundlag af Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 3 og Arbejdsskadestyrelsens supplerende udtalelse af 26. april 2012 lægger landsretten til grund, As gener efter trafikulykken den 17. maj 2005 og frem til nu objektivt er uændrede. Efter As forklaring sammenholdt med Jesper Tørrings speciallægeerklæring af 3. maj 2006 og Jens Arentsens speciallægeerklæring af 7. september 2010 lægger landsretten endvidere til grund, As narbejde hos X Træpillefabrik i perioden fra april 2006 til maj 2008 tilgodeså de skånehensyn, som As gener som følge af trafikulykken den 17. maj 2005 nødvendiggjorde. Landsretten lægger endelig efter As forklaring til grund, den jobfunktion, som A bestred hos X Træpillefabrik fra april 2006, blev nedlagt i maj 2008, og dette alene var en følge af virksomhedens forhold og helt uden sammenhæng med As helbredsmæssige forhold.

18 - 7 - På denne baggrund finder landsretten, det forhold, A i maj 2008 mistede sit job hos X Træpillefabrik og ikke efterfølgende har været i stand til få job på ordinære vilkår med samme eller lignende skånehensyn, ikke udgør en i forhold til bestemmelsen i erstningsansvarslovens 11, stk. 1, relevant væsentlig ændring af de faktiske omstændigheder, der blev lagt til grund ved erstningssagens afslutning. A har derfor ikke krav på få genoptaget erstningssagen. Af samme grunde og i øvrigt af de af byretten anførte grunde tiltræder landsretten, A ikke i nogen periode efter trafikulykken den 17. maj 2005 har været i utilregnelig uvidenhed om følgerne af ulykken og dermed grundlaget for sit erstningskrav. As krav blev derfor forældet den 17. maj 2010 og dermed forud for sagens anlæg. Landsretten stadfæster herefter byrettens dom. A skal betale sagsomkostninger for landsretten til Topdanmark Forsikring A/S med kr. til dækning af udgifter til advokbistand. Der er herved ud over sagens værdi taget hensyn til sagens varighed og betydning. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal appellanten, A, inden 14 dage betale kr. til indstævnte, Topdanmark Forsikring A/S. Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a.

19 DOM Afsagt den 10. oktober 2012 i sag nr. BS 10B-3980/2010: A mod Topdanmark Forsikring A/S Borupvang Ballerup Sagens baggrund og parternes påstande Denne sag, der er anlagt den 24. september 2010, vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren, A, har krav på erstning for erhvervsevnetab i forbindelse med et færdselsuheld den 17. maj Sagsøgte, Topdanmark Forsikring A/S, har som ansvarsforsikringsselskab anerkendt erstningsansvaret men har gjort gældende, kravet er forældet, subsidiært kravet ikke kan genoptages efter erstningsansvarslovens 11. Sagsøgerens påstand er betaling af ,50 kr. med tillæg af procesrente, jf. erstningsansvarslovens 16, fra den 15. februar Sagsøgtes påstand er frifindelse. Sagsøgte har ikke haft indsigelser overfor opgørelsen af kravet. Oplysningerne i sagen Sætningen skal muligvis slettes. Denne dom indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a, stk. 2. Ved en trafikulykke den 17. maj 2005, hvor A var forsædepassager i en bil, pådrog han sig en piskesmældsskade. Den anden involverede bils forsikringsselskab, Topdanmark, påtog sig ansvaret for skaden. Topdanmark tilbød ved brev af 16. maj 2006 betale mengodtgørelse på 10 %, og anførte samtidig de ikke mente, der var et erhvervsevnetab på mindst 15 %, idet A varetog sin gerning i fuldt omfang. As advok svarede den 29. maj 2006, de mente, det var sandsynliggjort, der var et erhvervsevnetab. Det anførtes, der ikke pt. var noget økonomisk erhvervsevnetab, men da det var uafklaret, om A kunne klare sit nye job, foreslog advoken, sagen om erhvervsevnetab skulle genoptages indenfor 1-2 år. Topdanmark afviste dette, og As advok accepterede herefter ved brev af 22. juni 2006 og tilføjede, sagen vil kunne genoptages efter erstningsansvarslovens 11. I speciallægeerklæring af 3. maj 2006 fra speciallæge Jesper Tørring refereres, A opsøgte egen læge to dage efter uheldet. Han havde problemer med, han vågnede om nten i forbindelse med vendinger. Der blev fundet lidt neds rotion til begge sider og spændte rygstrækkere. En måned senere havde han fortste gener med nakkesmerter og hovedpine, og han blev henvist til kiropraktor, og denne tilrådede sygemelding. Senere har han gået til fysioterapeut, været hos neurolog og blevet røntgenfotograferet. Speciallægen udtalte, hovedpinen udgør det største problem, han er aldrig smertefri i nakken, der er svimmelhed, fornemmelse af dårligere hukommelse, påvirket koncentrion mv. Speciallægen konkluderede, var tale om piskesmældslession med vedvarende lettere nakkesmerter og hovedpinetendens, der forværredes ved aktiviteter. Tilstanden vurderedes som stionær. Erhvervsevnen/-

20 - 2 - indtjeningsevnen skønnedes ikke i væsentlig grad påvirket, men lægen udtalte, A vil ikke kunne påtage sig monotont arbejde med belastninger for nakkeskulder eller hårdere fysisk arbejde, der belaster nakkeskulderåget. I foråret 2006 var A gennem kommunen i arbejdsprøvning som pedel 20 timer ugentligt, indtil han selv fandt job hos X A/S fra den 18. april Dette job var narbejde med overvågning af systemer. Han overgik i maj 2008 til et andet job i samme virksomhed. I juni 2008 fik han et nyt job som tankvognschauffør hos Y Mejeri. I januar 2009 blev han fyret. I september 2009 kom han i praktik og løntilskudsjob på en skole. I december 2009 fik han en knæskade i skoletiden. Efter sygemelding blev jobbet med løntilskud forlænget indtil juli Fra medio august 2010 har han været i arbejdsprøvning på et autoværksted fire timer dagligt. Ved brev af 12. maj 2010 anmodede As advok Topdanmark om suspendere forældelse i sagen. Advoken anmodede om genoptagelse af sagen, jf. erstningsansvarslovens 11, og henviste til, situionen havde ændret sig væsentligt. Den 17. maj 2010 svarede Topdanmark, de ikke ønskede genoptage sagen eller suspendere forældelsesfristen. I speciallægeerklæring af 7. september 2010 fra speciallæge Jens Arentsen refereres i konklusionen, der var tale om en kraftig påkørsel, hvor A ikke slog hovedet, men med det samme havde smerter i højre side af nakken, højre side af baghovedet trækkende ned i højre skulder, og han har stort set haft disse gener lige siden. Han har daglig hovedpine, og generne forværres, hvis han har armen løftet over hovedet. Speciallægen udtalte, tilstanden skønnedes stionær, og erhvervsevnen skønnedes klart neds, hvorfor et formiddags fleksjob anbefales. I speciallægeerklæring af 2. februar 2011 fra speciallæge Jesper Tørring udtales i konklusionen, der subjektivt er sket en forværring i tilstanden i forhold til den tidligere undersøgelse, mens der objektivt ikke er den store ændring. Jobbet hos X havde en karakter, der nærmer sig "skånejob" og vurderet i dag, må man sige, pientens ulykke har medført en reduktion i erhvervsevnen/indtjeningsevnen. I en erklæring af 15. februar 2012 har Arbejdsskadestyrelsen fasts As erhvervsevnetab til 15 % og méngrad til 10 %. Erhvervsevnetabet er fasts ud fra skadens følger i nakken. Arbejdsskadestyrelsen udtaler, det vurderes, A ville kunne arbejde mere end 20 timer, som han gør i fleksjobbet i et autoværksted, i et job der tager større hensyn til hans skånebehov. Der er ikke væsentlige begrænsninger i erhvervsevnen, men i et længerevarende perspektiv vil han have visse skånebehov, og dette medfører en mindre funktionsnedsættelse. Retslægerådet har den 4. oktober 2011 udtalt følgende: "Spørgsmål 1: Hvilke skader pådrog sagsøger sig ved færdselsuheldet den 17. maj 2005 for så vidt angår overekstremiteterne (ryg, nakke, skulder og hoved)? Retslægerådet bedes begrunde sit svar. Den mest tidstro informion i relion til begivenheden er et minimalt not i den praktiserende læges journal deret , hvori beskrives nakke-smerter og dårlig ntesøvn efter trafikuheld to dage tidligere. Ved undersøgelse på sygehuset (bilag G) og i special-