Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af kvindelige forskere

Transkript

1 EU-ret 2 - Forvaltningsret 2.3 Personspørgsmål 3 Nogle omgåelser af EU-retten i den positive særbehandling af kvindelige forskere Artiklen drøfter syv initiativer fra de seneste år, der skulle tjene til at øge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere og faktisk gjorde det. Efter forfatternes opfattelse var de imidlertid alle udtryk for omgåelse af fællesskabsretten og ligebehandlingsloven. Da omgåelsen var åbenbar, burde de opnåede dispensationer fra loven ikke være givet. Af professor, ph.d. & dr. phil. Hans Bonde og advokat, dr. phil. Jens Ravnkilde Der har været taget og tages forsat mange initiativer til fremme af andelen af kvindelige forskere på danske universiteter. I det følgende drøftes Århus og Københavns Universitets økonomiske belønningspolitik, Statens Humanistiske Forskningsråds øremærkningsprogram fra 2003 samt fire initiativer fra Det Frie Forskningsråd, herunder de såkaldte Freja- og Ydun-projekter. Vi drøfter spørgsmålet, hvorvidt disse initiativer var i overensstemmelse med ligebehandlingsloven og EU's ligebehandlingsdirektiv. Vi besvarer spørgsmålet benægtende og gør gældende, at de dispensationer, som initiativtagerne opnåede hos ressortministeren, ikke burde være givet.(1) Hvad er problemet med positiv særbehandling? Positiv særbehandling rejser spørgsmålet, hvorfor det skulle være berettiget at tilsidesætte en persons krav på ligebehandling, fordi lovgiver ønsker at ændre på det forhold, at en gruppe mennesker er blevet diskrimineret i fortiden. Eller udtrykt helt generelt: Hvordan skal kravet om ligebehandling mellem to individer fra forskellige grupper (f.eks. mænd og kvinder) afbalanceres over den ene gruppes (f.eks. kvindernes) krav på ligebehandling over for den anden?(2) Det centrale argument mod positiv særbehandling er, at den fordeler byrder og begunstigelser på en uretfærdig måde. Med kampen om en akademisk ansættelse som eksempel begunstiger særbehandlingen en kvinde, hvis hun opnår en stilling uden at være den bedste ansøger. Ingen personlig fortjeneste fra hendes side retfærdiggør denne begunstigelse. Dertil kommer, at to grupper af personer lider under den. Dels den bedst kvalificerede ansøger og dels tredjemand i form af studenter, kolleger og mere indirekte det omgivende samfund, der ikke opnår ydelser af samme kvalitet, som hvis manden var blevet foretrukket.(3) Begge disse grupper er uden personlig skyld. Ingen af dem kan bebrejdes, hvis kvinder er blevet forbigået til fordel for dårligere kvalificerede mænd under henvisning til deres køn. De kan med rette anføre, at det er vanskeligt at se, hvordan en uretfærdighed kan afhjælpes af en anden, som er ganske tilsvarende om end med omvendt fortegn. To uretfærdigheder udligner ikke hinanden. Det bedste forsvar for positiv særbehandling imødegår argumentet ovenfor ved at henvise til, at særbehandlingen og dens sagesløse ofre er et eksempel på et forhold, der gør sig gældende andre steder i samfundet, og uden hvilket et moderne velfærdssamfund ikke kan fungere. Det centrale eksempel er beskatning. En person med penge kan rejse spørgsmålet, hvorfor han, der er uden personlig skyld i andres pengemangel, i strid med hans ejendomsret skal bidrage over skatterne til at reparere på den. Svaret er, at dette er en byrde, som kræves af ham af et velfærdssamfunds dominerende moralske normer. I en sag om racediskrimination udtrykte et flertal i den amerikanske forbundshøjesteret denne tanke, som følger: 170 As part of this nation's dedication to eradicating race discrimination, innocent persons may be called upon to bear some of the burden of the remedy.(4) Den foreliggende artikel tager ikke stilling til, om kvindelige danskere forskere bliver eller nogensinde er blevet diskrimineret. Artiklens sigte er udelukkende at vurdere, om syv nærmere beskrevne initiativer, der med held forsøgte at forøge antallet af kvindelige professorer og forskningsledere, har overholdt gældende dansk ret. Universiteter og forskningsråd har fundet behov for disse initiativer. Om dette er med rette eller ej, interesserer os ikke. Vi er alene optaget af det juridiske spørgsmål, om bestræbelserne holdt sig inden for lovens rammer. Ligebehandlingsloven Ligebehandlingsloven(5) (LBL) omhandler reglerne for ligestilling mellem de to køn på det danske arbejdsmarked vedrørende ansættelse, forfremmelse og arbejdsforhold og omfatter således også universiteternes ansættelsespraksis. Alle lovens bestemmelser af betydning for den foreliggende artikel bygger på fællesskabsretten. LBL kapitel 2, 2, formulerer grundprincippet, at Enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. Andre bestemmelser beskriver to typer af ulige behandling. Lovens kapitel 1, 1, stk. 2, slår fast, at der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Mens 1, stk. 3, udtaler, at Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Kapitel 5, 13, stk. 2, indfører en dispensationsmulighed: Den minister, under hvis forretningsområde en virksomhed hører, kan tillade foranstaltninger, der fraviger 2-6, med henblik på at fremme lige muligheder for kvinder og mænd, navnlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker adgangen til beskæftigelse, uddannelse m.v. Der kræves således dispensation til at foretage sig noget, som i medfør af fællesskabsretten er lovligt, jf. nedenfor, hvilket unægtelig er paradoksalt. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 1

2 Fællesskabsretten Ligebehandlingsdirektivet(6) art. 2, stk. 1, lyder: Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.(7) Art. 3, stk. 1, uddyber dette, som følger: Anvendelse af princippet om ligebehandling betyder, at der i den offentlige eller den private sektor, herunder offentlige organer, ikke må finde direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn, for så vidt angår: a) vilkårene for adgang til lønnet beskæftigelse, udøvelse af selvstændig erhvervsvirksomhed og erhvervsmæssig beskæftigelse, herunder udvælgelseskriterier og ansættelsesvilkår, uanset branche og uanset niveau i erhvervshierarkiet, herunder i henseende til forfremmelse. Art. 2, stk. 4, tilføjer imidlertid følgende: Dette direktiv er ikke til hinder for foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder på de i artikel 1, stk. 1 anførte områder.(8) Tilsvarende udtaler EUF-Traktatens art. 157, stk. 4: For at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis på arbejdsmarkedet er princippet om ligebehandling ikke til hinder for, at de enkelte medlemsstater opretholder eller vedtager foranstaltninger, der tager sigte på at indføre specifikke fordele, der har til formål at gøre det lettere for det underrepræsenterede køn at udøve en erhvervsaktivitet eller at forebygge eller opveje ulemper i den erhvervsmæssige karriere. De»specifikke fordele«er de samme som de»foranstaltninger til fremme af lige muligheder for mænd og kvinder«, som omtales i direktivbestemmelsen. I de 171 dansksprogede EU-retskilder betegnes de»positive foranstaltninger«og siges at udgøre»omvendt diskrimination«eller»positiv særbehandling.«(9) Hvad er forbudt? Klippegrunden for den fællesskabsretlige regulering af positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelse og forfremmelse kan sammenfattes i følgende tre forbud. 1. National lovgivning må ikke garantere kvinder en automatisk fortrinsstilling ved udnævnelse eller forfremmelse, dvs. en fortrinsstilling, som bevirker, at en kvinde altid skal foretrækkes frem for en mand. Dette udtales i Kalanke-dommen (1995),(10) som fastslår, at fællesskabsretten ikke tillader national lovgivning, der i en situation, hvor ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, giver kvindelige ansøgere en automatisk og dermed ufravigelig fortrinsstilling på områder, hvor kvinder er underrepræsenterede. Begrundelsen er,(11) at en sådan ordning går videre end at fremme mulighederne for en lige andel (»ligelig repræsentation«) af de to køn og i stedet erstatter den med en lige andel.(12) Domstolen udtrykker dette med ordene, at en sådan ordning erstatter den i artikel 2, stk. 4, omhandlede målsætning om at fremme lige muligheder med det resultat, som kun virkeliggørelsen af sådanne lige muligheder kan føre til.(13) 2. National lovgivning må ikke tillade, at en kvindelig ansøger skal foretrækkes frem for en mandlig, som er bedre kvalificeret. Dette gælder, selvom (a) kvinden er kvalificeret til stillingen, (b) ansættelsen er nødvendig for at ansætte en kvinde, f.eks. i det øjemed at tilgodese en lovlig kvoteordning, (c) der er tale om en åremålsansættelse, (d) forskellen i kvalifikationer ikke er så stor, at ansættelsen af kvinden tilsidesætter kravet om objektivitet i offentlige myndigheders sagsbehandling og (e) kvinden foretrækkes for at afhjælpe kvinders underrepræsentation.(14) Dette forbud formuleres i Abrahamsson-dommen (2000).(15) Reglen følger af Kalanke. Når kvinden, der er lige så kvalificeret som den mandlige konkurrent, ikke må forlenes med automatisk fortrinsstilling, gælder dette selvsagt også, hvis hun er mindre kvalificeret. I overensstemmelse med forbuddet udtaler ministeriet, at der ikke heller ikke efter tilladelse fra ressortministeren kan iværksættes initiativer, hvor det ene køn får fortrinsstilling ved f.eks. ansættelse, da kvalifikationerne altid skal være afgørende.(16) Abrahamsson understreger, at forbuddet også gælder vedrørende besættelse af et på forhånd bestemt begrænset antal stillinger eller stillinger, som oprettes som led i en plan, som en enkelt højerestående uddannelsesinstitution særskilt har besluttet at gennemføre, og hvorefter der kan ske positiv særbehandling.(17) Denne præcisering er relevant for flere af de nedenfor drøftede initiativer. 3. National lovgivning må ikke tillade, at stillinger øremærkes til kvinder, dvs. at mænd udelukkes fra at søge. Mandlige forskere har en ubetinget og ufravigelig ret til at søge på lige fod med kvinder. Det kan ikke siges tydeligere end i en dom fra EFTA- Domstolen, EFTA Surveillance Authority mod Kongeriget Norge (2003),(18) som vedrører en norsk lov, der øremærkede bl.a. 20 professorater til kvinder. Domstolen udtaler: by maintaining in force a rule which permits the reservation of a number of academic posts exclusively for members of the underrepresented sex, Norway has failed to fulfil its obligations under... Articles 2(1), 2(4) and 3(1)... EFTA-Domstolen noterer, at resultatet følger af Abrahamsson: In the Court's view, the Norwegian rule goes further than the Swedish legislation in Abrahamsson, where a selection procedure, involving an assessment of all candidates was foreseen at least in principle. Since that Swedish rule was held by the Court of Justice of the European Communities to be in violation of the principle of equal treatment of women and men, the Norwegian rule must fall foul of that principle a fortiori.(19) Abrahamsson forbyder en ordning, som gør det til en pligt at vælge en kvindelig over en bedre kvalificeret mandlig ansøger; det er derfor så meget desto mere forbudt helt at udelukke mandlige forskere fra at søge, da dette betyder, at en eventuelt bedre kvalificeret forsker forhindres i overhovedet at komme til bedømmelse. Domstolen tilføjer, at resultatet endvidere er en anvendelse af princippet i Kalanke.(20) Hvis kvinder ikke må gives en automatisk fortrinsstilling ved besættelsen af en stilling, kan en foranstaltning ikke tillades, der bevirker, at mænd helt afskæres fra at søge, eftersom dette betyder, at stillingen automatisk går til en kvinde.(21) Som det vil fremgå, har forbuddet mod øremærkning særlig betydning for den foreliggende artikel, da i hvert fald seks af de syv nedenfor drøftede foranstaltninger er udtryk for en omgåelse deraf. Lighed i resultatet ctr. lighed i mulighederne Så vidt klippegrunden. Tanken bag modifikationen i direktivets art. 2, stk. 4 (og følgelig også bag LBL 13, stk. 2, eftersom bestemmelsen hjemler dispensationer i et omfang, der svarer til stk. 4) er at tillade foranstaltninger, der udelukkende begunstiger kvinder, dersom disse foranstaltninger tager sigte på at tilvejebringe lige muligheder for mænd og kvinder, f.eks. til at forfølge en akademisk karriere. De ovenfor sammenfattede grundlæggende forbud vedrører spørgsmålet, hvilke foranstaltninger, der ikke kan tillades for at gennemtvinge det tilstræbte resultat, i den foreliggende artikels sammenhæng altså tilnærmelsesvis ligelig fordeling på de to køn Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 2

3 af topstillinger i den akademiske verden. Dispensationsmuligheden vedrører foranstaltninger, der er diskriminerende over for mænd ved alene eller overvejende at tilgodese kvinder, men som desuagtet kan tillades, fordi de ikke griber ind i resultatet men kun i kvindernes muligheder for at tilvejebringe resultatet, dvs. deres muligheder for at konkurrere på grundlag af kvalifikationer på lige fod med mænd.(22) Det er almindeligt antaget, at kvinder afholdes fra at gennemføre karrieren frem til topstillingerne, fordi det lægger beslag på deres ressourcer at føde og passe børn. Dette ressourcetræk bevirker, at de ikke konkurrerer på lige fod med deres mandlige kolleger, som ikke bruger samme kræfter på familien. Art. 2, stk. 4, går ud på, at det uden videre er tilladt for læreanstalterne at stille vuggestuer til rådighed for de akademiske medarbejdere. Denne foranstaltning er indirekte kønsdiskriminerende, eftersom det kun eller alt overvejende er kvinder, som har glæde af den. At den er tilladt skyldes, at foranstaltningen vedrører praktiske forhold, som er til hinder for kvindelige forskeres karriere, og at den udelukkende går ud på at forbedre deres muligheder for at forfølge en forskerkarriere på lige fod med mænd. EFTA udtrykker bestemmelsens rækkevidde, som følger: Measures relating to access to employment, including promotion, that give a specific advantage to women with a view to improving their ability to compete on the labour market and to pursue a career on an equal footing with men come within the scope of Article 2(4) of the Directive.(23) Hvornår er resultatfokuseret positiv særbehandling af kvindelige forskere tilladt? Afgørende er imidlertid, at EU-Domstolen har slået fast, at det under visse betingelser er tilladt at indføre foranstaltninger, der griber direkte ind i resultatet, til forskel fra den blotte mulighed for at opnå et bestemt resultat. Dette kan vi kalde resultatfokuseret positiv særbehandling. Således er det f.eks. under visse betingelser tilladt at indføre foranstaltninger, der tilsigter at gennemtvinge en større andel af kvinder blandt professorer, til forskel fra blot at give kvinder bedre muligheder for at konkurrere på kvalifikationerne. Resultatfokuseret positiv særbehandling skal i første række respektere de tre ovenfor formulerede ufravigelige forbud. Dette betyder for det første, at fortrinsstillingen ikke må være automatisk, dvs. ufravigelig, jf. 1. ovenfor. Det skal være muligt for en mandlig ansøger, der er lige så kvalificeret som en kvindelig, at opnå stillingen under 173 henvisning til personlige forhold, jf. nærmere nedenfor om den såkaldte fravigelsesmulighed. For det andet må den positive særbehandling af kvindelige ansøgere ikke tillade eller muliggøre, at en kvindelig ansøger foretrækkes, der er dårligere kvalificeret end en mandlig, jf. 2. ovenfor. For det tredje må stillingen ikke øremærkes til kvinder, jf. 3. ovenfor. Mandlige og kvindelige forskere skal have samme adgang til at søge stillingen. For det fjerde skal den positive særbehandling opfylde kravet om proportionalitet, dvs. at den kun kan iværksættes, hvis det godtgøres, at den ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at tilvejebringe en ligelig andel af kvindelige og mandlige professorer mv. Som følge heraf skal fortrinsstillingen ophøre, så snart kvinder ikke længere er underrepræsenterede. Proportionalitetstesten er efter EU-kommissionens opfattelse hele omdrejningspunktet i domstolens stillingtagen til, om en ordning kan henføres under stk. 4.(24) For det femte må den positive særbehandling kun anvendes inden for områder (fag, løngrupper), hvor kvinder er underrepræsenterede og skal derfor også af denne grund ophøre, så snart ligelig repræsentation er tilvejebragt. Bevisbyrden for de fem betingelsers tilstedeværelse påhviler arbejdsgiveren. Spørgsmålet er herefter, hvilke foranstaltninger, som opfylder disse fem krav. Dette er fællesskabsrettens lakmusprøve for positiv særbehandling af kvinder, der skal tjene til at forøge kvinders andel af topstillingerne i den akademiske verden. EU-Domstolens praksis vedrørende resultatfokuseret positiv særbehandling Art. 2, stk. 4, udmønter en undtagelse til en subjektiv rettighed, der beskyttes af et direktiv, nemlig retten til ligelig behandling, og skal derfor fortolkes indskrænkende.(25) Om indholdet og rækkeviden af stk. 4 har EU-Domstolen indtil videre afsagt en halv snes domme. De vedrører alle situationen, hvor en kvindelig og mandlig ansøger er lige kvalificerede, eftersom det som nævnt i medfør af art. 2, stk. 1, aldrig tillades at foretrække en mindre kvalificeret kvindelig ansøger under henvisning til hendes køn. Fælleskabsrettens første ligebehandlingsdom var Kommissionen mod Frankrig (1988), som udtaler: Den i artikel 2, stk. 4, fastsatte undtagelse har det præcise og afgrænsede formål at skulle give hjemmel til foranstaltninger, der tilsyneladende er diskriminerende, men som faktisk fjerner eller reducerer de uligheder, der reelt er i samfundet.(26) Formuleringen skaber det indtryk, at stk. 4 tillader foranstaltninger, der giver kvinder en positiv særbehandling, blot den fjerner eller reducerer en eksisterende ulighed. F.eks. synes formuleringen at tillade en ordning, hvorefter ingen mandlig professor kan ansættes, før end andelen af kvindelige professorer er 40 %. På denne baggrund kom Kalanke som en bombe. Det er med rette blevet sagt, at denne afgørelse formulerer de grundprincipper, som fortsat styrer EU's ligebehandlingsret.(27) Dels forbød den som nævnt ordninger, som giver kvinder en automatisk fortrinsstilling over lige kvalificerede mænd. Dels betonede dommen den ovenfor omtalte sondring mellem lighed i muligheder (»equality of opportunity«) og lighed i resultatet og understregede, at formålet med stk. 4 er at hjemle en adgang til at tilvejebringe førstnævnte. I 1996, året efter Kalanke, gjorde EU-Kommissionen imidlertid gældende, at dommen ikke forbyder foranstaltninger, der giver kvinder en fortrinsstilling, som ikke har den ubøjelige og automatiske karakter, som Kalanke fordømmer.(28) Dommen gør efter Kommissionens opfattelse bl.a. plads for en ordning, som bygger på... quotas linked to the qualifications required for the job, as long as they allow account to be taken of particular circumstances which might, in a given case, justify an exception to the principle of giving preference to the under-represented sex.(29) Det viste sig hurtigt, at EU-Domstolen var enig. Marschall-dommen (1997)(30) modificerer Kalanke ved at tillade en national regel, hvorefter der ved forfremmelser i det offentlige inden for et område, der beskæftiger færre kvinder end mænd, indrømmes kvinder en fortrinsstilling, når ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, dvs. ved at tillade, at hun i den nævnte situation skal foretrækkes under henvisning til hendes køn. Afgørende er imidlertid, at dette ikke gælder, hvis der er forhold knyttet til en mandlig ligekvalificeret medansøgers person, der vejer tungere end fortrinsstillingen. Den nationale regel skal garantere mandlige ansøgere, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til alle kriterier vedrørende den enkelte ansøgers person, og at der ses bort fra de kvindelige ansøgeres fortrinsstilling, såfremt en mandlig ansøger ud fra et eller flere af disse kriterier bør foretrækkes. Dette betegnes Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 3

4 174 som kravet om en fravigelsesmulighed.(31) Dommen giver ingen eksempler på forhold ved den mandlige ansøger, der begrunder, at han skal vælges. Der må imidlertid tænkes på omstændigheder, som samfundet anser for anerkendelsesværdige, f.eks. at han har et alvorligt fysisk handicap, at han har omfattende pligter som alenefar, eller at han er blevet forsinket i uddannelse og karriere af obligatorisk værnepligt.(32) Domstolen begrunder dette resultat med, at selvom en mandlig og en kvindelig ansøger er jævnbyrdige med hensyn til kvalifikationer, dvs.»egnethed, kundskaber og faglig indsats«,(33) synes der at være en tilbøjelighed til at vælge den mandlige, hvilket bl.a. beror på bestemte fordomme og stivnede forestillinger om kvindens rolle og evner på arbejdsmarkedet. Heraf udleder Domstolen, at det forhold, at to ansøgere af forskelligt køn er lige kvalificerede, ikke i sig selv indebærer, at de har lige muligheder.(34) Domstolen drager derfor følgende konklusion:... en national regel, hvorefter kvinder, der er lige så kvalificerede som deres mandlige medansøgere, i forbindelse med en forfremmelse med forbehold af fravigelsesmuligheden gives en fortrinsstilling på områder, hvor de er underrepræsenteret, kan falde inden for anvendelsesområdet for direktivets artikel 2, stk. 4, idet en sådan regel kan være med til at danne modvægt mod de negative virkninger, som kvindelige ansøgere er udsat for... og således reducere de uligheder, der faktisk er i samfundet.(35) Fravigelsesmuligheden går ikke ud på, at hvis et eller flere af disse personlige forhold ved den mandlige ansøger gør sig gældende, kan han vælges; den går ud på, at han skal. Dette siges intetsteds men er en selvfølge; for hvis han kan vælges, kan han også fravælges, hvilket gør kravet om en fravigelsesmulighed illusorisk.(36) De kriterier, der skal bringes i anvendelse ved den individuelle personlige bedømmelse, må selvsagt ikke diskriminere kvinder.(37) Den nationale lovgivning må ikke overlade til den enkelte arbejdsgiver at bestemme, hvilke forhold, der kan eller skal inddrages. Dette er en selvfølge; for hvis arbejdsgiveren selv kunne vælge kriterierne, kunne han gøre kravet illusorisk ved at fravælge dem, som i den konkrete situation ville tippe balancen i den mandlige ansøgers favør. Dette kunne være relevant, f.eks. hvis ansætteren er et universitet, som ønsker at øge antallet af kvindelige professorer. Tilsvarende ville arbejdsgiveren kunne tilvælge kriterier, som favoriserede manden, i det øjemed at undgå at ansætte en kvinde. Badeck-dommen (2000)(38) kommer til samme resultat som Marschall, mens Abrahamsson supplerer det forbud, som blev omtalt ovenfor, ved at godkende en ordning, hvorefter en kvinde kan foretrækkes frem for en mand, når de med hensyn til kvalifikationer kan anses for jævnbyrdige eller tilnærmelsesvis jævnbyrdige. Det er dog en betingelse, at ansøgningerne vurderes objektivt under hensyntagen til ansøgernes særlige personlige forhold, og at dette ikke begrunder, at manden må foretrækkes. Godkendelsen føjer intet til Marschall.(39)(40) Dispensationsreglen i ligebehandlingslovens 13, stk. 2, skal fortolkes i overensstemmelse med denne retspraksis, eftersom medlemsstaterne ikke kan tillade noget som fællesskabsretten, som fastlagt af Domstolen, forbyder. Hvad er tilladt? Sammenfattende kan man opstille følgende betingelser for, at resultatfokuseret positiv særbehandling af kvinder i forbindelse med ansættelser i det offentlige, hvad enten stillingerne er tidsbegrænsede eller endelige, er tilladt i medfør af art. 2, stk. 4:(41) (1) Kvinden skal være lige så kvalificeret eller tilnærmelsesvis lige så kvalificeret som den mandlige ansøger; (2) Mænd og kvinder skal have haft samme adgang til at søge; (3) Fortrinsstillingen må ikke fungere automatisk men skal indeholde en mulighed for, at en mand skal foretrækkes; 175 (4) Ansøgningerne skal vurderes objektivt under hensyntagen til hver enkelt ansøgers særlige personlige forhold; (5) Ingen tungtvejende retlige hensyn må tale imod fortrinsstillingen; (6) Foranstaltningen, som forlener kvinder med fortrinsstillingen, skal ophøre, når ligelig repræsentation er opnået. Ophøret skal være fag for fag og hierarkiniveau for hierarkiniveau (adjunkt, lektor, professor).(42) Som det vil fremgå af det følgende, er det betingelse (1) og (2), som har betydning for en vurdering af de syv initiativer, som drøftes i den foreliggende artikel. Betingelse (1) tilsidesættes af det, som vil blive kaldt den lukkede metode til omgåelse af EUretten, mens betingelse (2) omgås af den metode, som vi vil benævne den åbne. Den åbne og den lukkede omgåelse af EU-retten Ordninger, der tage sigte på at forøge antallet af kvindelige professorer, kan ikke være sikre på succes, så længe man respekterer princippet om, at kvalifikationerne altid skal være afgørende ved valget af ansøger, og at andre forhold derfor kun kan komme i spil i forbindelse med jævnbyrdighed. Hvis de bedst kvalificerede ansøgere skal begunstiges, kan man ikke have vished for, hvordan det spænder af, eftersom ingen på forhånd kan vide, hvem der søger, eller hvilke kvalifikationer de besidder. Statens Humanistiske Forskningsråd (SHF) formulerer denne bekymring med ordene, at det af SHF... måtte opfattes som et højst utilfredsstillende forløb, hvis foranstaltninger, der iværksættes for at øge antallet af kvindelige professorer, skulle resultere i ansættelse af endnu flere mandlige professorer.(43) Vished for, at stillingerne eller forskningsmidlerne går til kvinder, kan man ifølge sagens natur kun tilvejebringe ved enten i forbindelse med valget blandt ansøgningerne at vægte kønnet over kvalifikationerne, eller ved at drage omsorg for, at mænd ikke søger, således at valget kun står blandt kvinder. Den førstnævnte metode udspiller sig bag lukkede døre. Hvad der sker er, at mænd og kvinder har søgt på lige fod med hinanden, men at de ansættende myndigheder, på en måde der i praksis ikke lader sig kontrollere, er blevet tilskyndet til at vælge en kvinde og derfor gør det. Metoden griber ind over for valget blandt ansøgerne. Den sidstnævnte metode, som i sin klareste form består i øremærkning, foregår for åbent tæppe og gør det muligt at vælge den bedst kvalificerede ansøger, eftersom fortrinsstillingen af kvinder allerede er tilvejebragt, idet metoden griber ind over for ansøgningerne, ikke over for valget blandt dem. SHF opfatter den åbne metode som den ærligste: Hvis realiteten er, at professoraterne skal besættes med kvinder... burde dette kunne siges åbent frem for man skal bruge formuleringer, der tilsyneladende giver mandlige ansøgere muligheder, men reelt kun sætter dem i ulejlighed med at lave udsigtsløse ansøgninger.(44) I det følgende drøfter vi eksempler på begge metoder. Eksemplerne på den lukkede metode illustrerer dens anvendelse i forbindelse med ansættelser, idet de går ud på at skabe et økonomisk incitament for den ansættende myndighed til at ansætte kvinder. Eksemplerne på den åbne metode illustrerer, hvordan den bruges i forbindelse med tildeling af forskningsmidler. Metoden går ud på at markedsføre initiativet på en sådan måde, at mænd opgiver at søge. De to metoder kan kombineres, jf. nedenfor. Først de to universiteters brug af den økonomiske gulerod. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 4

5 Den lukkede metode. En pose penge taler sit eget sprog I 2008 indførte KU en såkaldt trepunktsplan, der var i kraft fra 1. juli 2008 til 30. juni Rektoratet beskriver tanken som følger: Omdrejningspunktet i trepunktsplanen er... ikke, at kvinder skal favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger på bekostning af mere kvalificerede mænd. Omdrejningspunktet for indsatsen er derimod at øge antallet af kvalificerede kvindelige ansøgere mærkbart... Det øgede antal kvindelige ansøgere skal tilvejebringes ved at... styrke ledelsernes motivation til at identificere og udvikle kvindelige talenter... Frem for direkte at øremærke stillinger til kvinder vil KU belønne de fakulteter, der formår at identificere og ansætte kvalificerede kvinder i professorstillinger.(45) Belønningen havde to led. For det første»et generelt belønningsprincip, hvor fakulteternes ansættelse af kvindelige professorer belønnes med ekstra professorstilling (M/K).«(46) For det andet en central bonuspulje, hvor fakulteter, der øgede procenten af nyansatte kvindelige 176 professorer med 5 procentpoint i forhold til perioden 1. januar december 2007 modtog en bonus, der afhængigt af fakultetets størrelse gik fra 1 til 3 mio. kr.(47) 16 mio. kr. blev uddelt i bonus; alle fakulteterne var blandt modtagerne. Belønningsordningen medførte en markant forøgelse af nyansættelsen af kvindelige professorer i forhold til tidligere år. I udgjorde kvindeandelen af nyansættelser 15,7 %, mens den i androg 28,5 %, i ,4 %, i ,1 % og første halvår af 2013 (frem til ordningens udløb) 50 %.(48) I perioden 1. januar juni 2013 blev i alt 119 kvindelige professorer nyansat på KU.(49) Dette antal var omfattet af belønningsprogrammet, idet programmet virkede retroaktivt fra ikrafttrædelsen 1. juli 2008 tilbage til 1. januar I fraværet af holdepunkter for andet må man lægge til grund, at procenten uden belønningsprogrammet var forblevet den samme som i , altså 15,7 %. Det er naturligvis kun den senere forhøjelse i forhold hertil, som kan tilskrives programmet; altså eksempelvis for så vidt angår ,8 %. AU fik med virkning fra 1. februar 2011 dispensation til at oprette ti lektorater og ti femårige professorater.(50) I ansøgningen oplyses, at stillingerne skulle kunne søges af såvel mænd som kvinder og ville blive besat med den bedst kvalificerede ansøger uanset køn og alder.(51) Helt i tråd med de ovenfor citerede udtalelser fra KU udtales endvidere i ansøgningen: Tanken med ovennævnte stillinger er... ikke, at kvinder skal favoriseres i selve ansøgningssituationen og tilbydes stillinger på bekostning af mere kvalificerede mænd. Tanken er i stedet at øge antallet af kvindelige ansøgere.(52) Troen på en forøgelse begrunder AV som følger: Universitetet har en forventning om, at allerede signalet i, at stillingerne opslås med et mangfoldighedsmål vil opmuntre endnu flere kvinder til at søge og dermed forøge muligheden for, at en kvinde er den bedste ansøger.(53) Ordningen gik ud på at udbetale en økonomisk bonus til hovedområder, hver gang det ansatte en kvinde som lektor eller professor. I dispensationsansøgningen hed det, at hvis kvindelige postdocs blev ansat som lektorer»vil universitetet fra en central pulje betale det faglige hovedområde lønnen under postdoc-forløbet og et beløb på kr i forskningsmidler ved overgang til lektorstillingen.«(54) Ydermere ville universitetet»fra en central pulje betale forskellen mellem lektorlønnen og lønnen til en professor med særlige opgaver i de første 2½ år, hvis en sådan professorstilling besættes med en kvinde.«(55) I dispensationen blev det gjort til en betingelse, at det af opslagene fremgik, at stillingerne kunne søges af alle og ville gå til de bedst kvalificerede uanset køn og alder.(56) Ved udløbet af 2013, da ordningen ophørte, var 18 ud af de 20 stillinger blevet besat med kvinder, mens to professorater var ubesat.(57) Der var en del mandlige ansøgere, idet man ikke i stillingsopslagene oplyste, at stillingerne indgik i en ordning, der gav arbejdsgiveren et økonomisk incitament til at foretrække en kvinde. En stilling som seniorforsker inden for Science and Technology havde én kvindelig og seks mandlige ansøgere. Stillingen blev tildelt kvinden.(58) Det samlede resultat svarer til, at ingen mænd havde søgt, fordi stillingerne var blevet øremærket til kvinder. Vurdering af den lukkede metode. På overfladen er alting i orden KU's og AU's belønningsprogrammer var ulovlige, fordi der i begge tilfælde var tale om omgåelse af forbuddet imod at vælge en ansøger, som ikke er den bedst kvalificerede, under henvisning til hendes køn. Marschall godkender en ordning, hvorefter en kvinde skal vælges. Godkendelsen forudsætter imidlertid, at den kvindelige og den mandlige ansøger er jævnbyrdige i kvalifikationer, og at der består en fravigelsesmulighed. Man kunne mene, at KU's belønningsprogram blot består i, at den nævnte pligt erstattes af en ret og en tilskyndelse, hvilket som det mindre i det mere stemmer med Marschall. Dette er ikke korrekt. At KU uddeler et bonusprofessorat til de fakulteter, der ansætter en kvindelig professor, betyder, at ansættelsesudvalgene får en tilskyndelse til at vælge en kvinde, selvom hun ikke er mindst jævnbyrdig i kvalifikationer, dvs. selvom en af betingelserne i Marschall ikke er opfyldt. I hvilken udstrækning dette faktisk er sket lader sig ikke kontrollere, da sagsbehandlingen på det afgørende punkt foregår bag lukkede døre. 177 Indvendingen kan tænkes, at fakultetet ikke kan have nogen interesse i at ansætte den næstbedste ansøger. Herved overses, at belønningen består i, at fakultetet tildeles et yderligere professorat. Når en kvinde vælges i stedet for den bedste ansøger, bliver det samlede resultat således, at fakultetet får to professorer i stedet for én.(59) Tilskyndelsen til at ansætte kvinden, selvom hun ikke er ligekvalificeret med manden, forøges, fordi ansættelsen af hende tæller med i forbindelse med udbetaling af den økonomiske bonus (belønningsordningens andet ben). Dette er ikke tilfældet i forbindelse med ansættelse af manden. Her er et eksempel på ordningens konsekvenser: Jeg er lektor på en afdeling på Københavns Universitet. Instituttet slår så et professorat op lige netop inden for mit felt. Jeg er gruppens ledende forsker, med ubestrideligt flest publikationer, studerende, samarbejdsaftaler og større internationale bevillinger. Jeg kontakter så ledelsen lidt undrende over, at jeg ikke havde hørt noget, om hvad det opslag handlede om, og yderst trykkede fortalte de, at stillingen var øremærket en kvinde, så instituttet kunne få udløst en professorbonus fra dekanatet.(60) AU udtalte i dispensationsansøgningen, at alle ville kunne søge, og at den bedst kvalificerede kandidat ville blive valgt. Som nævnt blev imidlertid 18 ud af 20 professorater tildelt kvinder, mens de resterede forblev ubesat. Det turde være selvindlysende, at der ikke i samtlige 18 tilfælde faktisk har været en bedst kvalificeret kvinde; dette gælder især, da der var temmelig mange mandlige ansøgere. Hvis kvinder virkelig stod så stærkt inden for så mange fag, ville det være uforståeligt, hvorfor der er så få kvindelige professorer i Danmark som helhed; for det er uden mening at tale om, at alle 18 stillinger ved en art magisk tilfældighed blev opslået inden for fag, som kvinder har en særlig flair eller interesse for. Der var med andre ord i nogle af de 18 tilfælde tale om, at en kvinde fik stillingen, ikke fordi hun var den bedst kvalificerede, men fordi det udløste Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 5

6 en økonomisk belønning til ansætteren (det faglige hovedområde). Der er ingen anden forklaring.(61) Begge universiteters belønningsordning er således for det første blevet administreret i strid med dispensationsansøgningens tilsagn om, at stillingen altid ville gå til den bedst kvalificerede ansøger.(62) For det andet er ordningerne i strid med LBL 2, stk. 2, hvorefter mænd og kvinder skal behandles lige ved ansættelser og forfremmelser. De behandles ikke lige, når ansætteren ved, at der følger en pose penge med ansættelsen af en kvinde. For det tredje er ordningerne i strid med fællesskabsretten, eftersom de resultatfokuserede positive foranstaltninger, som EU-retten tillader, forudsætter, at den kvindelige og den mandlige ansøger er ligekvalificerede. Dette har som nævnt uden tvivl ikke gjort sig gældende i alle tilfælde. Både KU og AU gjorde det ved initiativernes start klart, at bestræbelsen var at få flere kvindelige ansøgere. Ingen af dem har imidlertid så vidt ses offentliggjort dokumentation, der indikerer, at den utvivlsomme succes med at få ansat et forøget antal kvindelige professorer faktisk skyldes et forøget antal ansøgninger fra kvinder. Det kan det dårligt have gjort, eftersom opslagene ikke omtalte, at ansætterne vil blive belønnet ved ansættelse af en kvinde, hvorfor kvindelige forskere ikke har været på det rene med, at deres chancer pludselig var forbedret. Forøgelsen må derfor have andre forklaringer. KU oplyser, at spørgsmålet har været rejst, om ikke belønningsplanen»vil påvirke selve ansættelsesprocedurerne, således at KU ville være tilbøjelig til at ansætte professorer ud fra et økonomisk og ikke et forskningsmæssigt perspektiv«.(63) KU tilføjer: Kritikken er hver gang blevet tilbagevist, da det er en forudsætning, at alle ansættelser sker efter den normale ansættelsesprocedure med bedømmelsesudvalg, der sikrer at forskere der ansættes som professorer er professoregnede. Det er samtidig hævet over enhver tvivl, at KU alene kan have interesse i at ansætte de bedst kvalificerede, og ikke gå på kompromis i forhold til at sikre, at de bedste og ikke de næstbedste kandidater bliver ansat i professorstillinger.(64) Hertil er at sige, at det at være professoregnet ikke er det samme som at være den bedst egnede blandt ansøgerne til et professorat. Dertil kommer, at KU (rektoratet) ikke udvælger professoren og ej heller modtager men betaler belønningen fra en»central pulje«. Det er fakulteterne og institutterne, der modtager belønningen, og dekan og institutleder, som foretager valget og derfor har en tilskyndelse til at vælge en kvinde i lyset af fakultetets henh. instituttets økonomiske interesser. Hverken KU eller AU har søgt at videreføre belønningsprogrammerne, efter at dispensationerne for nylig udløb. Da ordningerne på deres egne betingelser må anses for at have været en klar succes, må opgivelsen opfattes som udtryk for betænkeligheder ved deres juridiske grundlag. 178 Den åbne metode. Ulovlig markedsføring gør alting lettere I 1998 besluttede Det Frie Forskningsråd (DFF), at der skulle en særlig indsats til for at få kvinder videre i deres forskerkarriere og gøre»kvindelige forskere mere synlige i forskningsverdenen«. I blev programmet Freja iværksat med dispensation fra Ligestillingsrådet. Navnet Freja er et akronym for Female Researchers in Joint Action, og tanken var den, at bevillingsmodtagerne skulle være kvinder, og at Freja-projekterne skulle have»til opgave at samle nye større eller mindre forskergrupper af yngre forskere, gerne kvinder...«.(65) 20 mænd og 327 eller godt 16 gange så mange kvinder søgte. De samlede midler, 78 mio. kroner, blev fordelt på 16 kvinder. Resultatet ville have været det samme, hvis midlerne havde været øremærket til kvindelige forskere. I 2003 oprettede Statens Humanistiske Forskningsråd (SHF) fem professorater, der ifølge stillingsopslagene»så vidt muligt ønskes besat med kvinder«.(66) Ministeriet gav dispensation til, at SHF tilkendegav at forskningsrådsprofessorater under visse nærmere betingelser vil blive besat med kvindelige ansøgere men indskærpede samtidig, at Marschall-reglen skal iagttages, og at kvinder kun måtte gives den fortrinsstilling, som reglen udmønter, hvis der var tale om et fag med»markant underrepræsentation«af kvinder.(67) Der var i alt 57 ansøgere, hvoraf 11 var mænd.(68) Alle fem professorater gik til kvinder. Resultatet svarer til, at professoraterne var øremærket til kvinder. I de følgende år lancerede regeringen to programmer til fremme af kvinder inden for topforskning og bad DFF om at udmønte midlerne. I afsattes 45 mio. kr. til yngre kvinder inden for hovedsagelig tekniske og naturvidenskabelige fag.(69) I den standardtekst, som indgik i opslaget udformet af hvert af de fem forskningsråd under DFF, hed det, at det fordrer dispensation... hvis det på forhånd er sikkert, at der i situationer som de omtalte [lige kvalifikationer]altid vil blive foretrukket yngre, kvindelige kandidater. Forskningsrådet for XX ønsker netop at give yngre, kvindelige kandidater en sådan positiv særbehandling, at de altid vil blive foretrukket i situationer med flere ligekvalificerede af begge køn og af forskellig alder. Det Frie Forskningsråd har derfor... opnået dispensation... Dispensationen er givet på det vilkår, at der foretages en konkret vurdering af alle ansøgninger, således at det sikres, at der ses bort fra kvindelige ansøgere, hvis der er mandlige ansøgere, som er bedre kvalificerede efter en konkret vurdering af alle relevante kriterier bortset fra køn.(70) Samtlige midler blev fordelt på kvindelige forskere.(71) I 2009 blev programmet»kvindelige forskningsledere«etableret, der med 70 millioner kr. skulle støtte kvindelige forskeres muligheder for at fortsætte og udbygge deres forskerkarriere.(72) Opslagene svarede til dem, der blev anvendt ved den tidligere lejlighed. Alle midlerne blev fordel på 15 kvindelige forskere.(73) Disse to programmer uddelte i alt 115 mio. kr., som alle blev tildelt kvindelige forskere.(74) Resultatet havde været det samme, hvis midlerne var blevet øremærket til kvinder. I november 2013 vedtog Folketinget Ydun-programmet. Ydun er et akronym for Younger Women Devoted to a University Career. Dispensationsansøgningen angav, at dispensationen»skal sikre mulighed for en eventuel prioritering af kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere.«der blev imidlertid ikke lagt skjul på, at målet var at sikre bevillinger til»en række af de dygtigste, yngre kvindelige forskere«.(75) Ministeriet meddelte den ansøgte dispensation på vilkår, at udmøntning af midler sker i overensstemmelse med ansøgningen.(76) Fem måneder før ansøgningsfristen udløb udtalte formanden og næstformanden for DFF til en landsdækkende avis: 179 Ydun-programmet giver alene kvinder mulighed for at søge en bevilling, som i en periode vil gøre det muligt for dem at etablere sig som ledere af forskningsprojekter... Ydun giver et antal kvinder et midlertidigt skub i en kort, men vigtig del af karrieren.(77) Udtalelserne var i tråd med DFF's opslag på ministeriets hjemmeside, hvor det i overskriften udtales, at»som følge af den politiske aftale om fordeling af forskningsreserven i 2014 opslås Ydun-programmet målrettet kvindelige forskere«. 527 kvinder og 27 mænd søgte, og alle midlerne, i alt 110 mio. kr., gik til 17 kvindelige forskere. Atter svarer resultatet til, at programmet var øremærket til kvinder. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 6

7 Vurdering af den åbne metode. Målretning som surrogat for øremærkning SHF's initiativ med fem professorater fortrinsvis til kvinder, samt de fire DFF-programmer er i strid med EU-forbuddet mod øremærkning og annonceringsforbuddet i LBL 6, fordi disse initiativer blev ledsaget af tilkendegivelser om, at stillingerne henholdsvis midlerne fortrinsvis var tiltænkt eller målrettet kvinder. Sådanne udmeldinger er en omgåelse af forbuddet mod øremærkning, fordi de bevirker, at forbuddet formelt respekteres, samtidig med at realiteten kendeligt for initiativtagerne er, at initiativerne tilvejebringer den situation, som forbuddet tilstræber at forhindre. Omgåelsen består nærmere i, at mænd ikke udelukkes fra at søge, hvorved forbuddet formelt respekteres, samtidig med, at tilkendegivelserne bevirker, at mænd ikke søger eller kun søger i yderst begrænset omfang. Resultatet er, at udvælgelsen stort set kun sker blandt kvinder. Når forskningsmidler eller stillinger oplyses at være målrettet eller fortrinsvis tiltænkt kvinder, opgiver et uvist men stort antal mænd at komme i betragtning. Intet andet kan forklare den kendsgerning, at der (med Ydun-projektet som eksempel) var 20 gange så mange kvindelige som mandlige ansøgere. På forhånd måtte man jo forvente en fordeling tilnærmelsesvis svarende til fordelingen af kvindelige og mandlige forskere, der besad de kvalifikationer, der var påkrævet for at kunne komme i betragtning. Blandt videnskabsfolk, der besad sådanne kvalifikationer, var der flere mænd end kvinder. Der er endvidere ingen anden forklaring på, at mænd på forhånd skulle opgive at søge end det faktum, at DFF i klare vendinger meddelte, at målet var at begunstige kvinder. Selv om der var en lille gruppe mænd, der faktisk søgte, har DFF ingen problemer haft med at konkludere, at der kun var penge til ansøgere blandt de tyve gange så mange kvinder. DFF kunne jo med betydelig plausibilitet henvise til, at der blandt de 527 kvinder var 17, der var bedre kvalificeret end samtlige 27 mænd, samtidig med, at man vidste, at det var umuligt at kontrollere, hvorvidt det faktisk var tilfældet. I praksis har DFF haft let ved at se bort fra lilliputgruppen af ufortrødne mænd, således at den reelle situation svarede til, at de slet ikke havde søgt. Markedsføringen reducerede med andre ord en gruppe af ansøgere til ikke-ansøgere.(78) LBL 6 har følgende ordlyd: Det må ikke ved annoncering angives, at der til ansættelse eller erhvervsuddannelse m.v. søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn. En sådan markedsføring er naturligvis forbudt, fordi det andet køn får en negativ tilskyndelse til at søge. Lovbestemmelsen er uden tvivl overtrådt, når 16 eller 20 gange så mange kvinder som mænd søger. Bestemmelsen gælder imidlertid klart nok også annoncering efter ansøgere til forskningsmidler, hvilket tilstrækkeligt forklarer, hvorfor DFF ansøgte om dispensation for alle fire initiativers vedkommende. Opslaget på DFF's hjemmeside og formandens og næstformandens ovenfor citerede udtalelse til en landsdækkende avis må sidestilles med annoncering. Det bør nævnes, at forbuddet mod øremærkning kan omgås uden brug af ulovlig annoncering. Niels Bohr Instituttet har gennem ti år praktiseret og praktiserer stadig en ordning, hvorefter Instituttet undertiden ansætter to ansøgere til en stilling, idet den næstbedste ansøger også ansættes, hvis vedkommende er en kvinde. Ordningen er ulovlig, eftersom den er i strid med grundprincippet, at mænd og kvinder skal behandles ens i forbindelse med ansættelse, forfremmelse og forflyttelse, jf. LBL Kap 2, 2, citeret ovenfor. Ordningen giver jo kvinder dobbelt så gode chancer for at opnå ansættelse som mænd, eftersom en kvinde ansættes, hvis hun er blandt de to bedste, hvorimod en mand kun ansættes, hvis han er den bedste. Niels Bohr Instituttet har så vidt vides ikke ansøgt om dispensation til ordningen. Ulovligheden kan i stedet beskrives på den måde, at der i forbindelse med opslag af en stilling i virkeligheden opslås to, hvoraf den ene er øremærket til kvinder. Stilling nr. 2 forbliver ubesat, hvis ansøgerfeltets nr. 2 er en mand. At stilling nr. 2 er øremærket kvinder 180 omtales ikke i opslagene, der således ikke strider mod annonceringsforbuddet i LBL. En kvindelig forsker søger med andre ord om stillingen uden at vide, at der er en yderligere stilling i spil, som er øremærket til kvinder. Hvis hun ansættes, vil hun vil i fraværet af holdepunkter for andet lægge til grund, at hun opnåede stillingen i lige konkurrence med alle andre ansøgere uanset køn, og at Instituttet besluttede at oprette en yderligere stilling grundet hendes kvalifikationer og ikke fordi hun er kvinde. Dengang mørket sænkede sig Opslaget i forbindelse med DFF's to navnløse projekter led under en afgørende uklarhed.(79) Formuleringen kan betyde, at DFF har søgt om dispensation til at foretrække en ligekvalificeret kvinde. Dette kræver imidlertid ingen dispensation, forudsat der er foretaget en Marschall-vurdering. Følgelig må ansøgningen i stedet opfattes som en anmodning om tilladelse til, at DFF som generelt princip, dvs. per automatik, tildeler midlerne til kvinden. En sådan ordning kan imidlertid ikke hjemles ved en dispensation, eftersom Kalanke forbyder den. Den opnåede dispensation er således enten unødvendig eller ugyldig. Det er vanskeligt at forstå, hvad ministeriet har haft i tankerne, da dispensationen blev givet. DFF ønskede som nævnt at favorisere yngre kvindelige kandidater ufravigeligt. Men dispensationen blev givet på betingelse af, at midlerne kun tildeles kvinder, hvis det er begrundet efter en Marschall-bedømmelse. Det er uden mening at tillade adfærd på betingelse af, at den handlende gør noget, der er uforeneligt dermed. Ingen mænd kom i betragtning, dvs. Kalanke vandt i praksis over Marschall. Samme uklarhed genfindes i dispensationsansøgningen for Ydunprojektet, hvor det hedder, at»dispensationen skal sikre mulighed for en eventuel prioritering af kvindelige ansøgere over mandlige i tilfælde af lige kvalifikationer mellem to ansøgere.«ministeriet meddelte som nævnt dispensation på vilkår, at udmøntning af midler sker i overensstemmelse med ansøgningen. Ministeriet hæftede sig åbenbart ikke ved, at»prioritering af kvindelige ansøgere«kan betyde enten, at kvinder indrømmes en automatisk fortrinsstilling, eller at de skal kunne opnå stillingen, medmindre en Marschall- bedømmelse fører til, at en ligekvalificeret mand bør foretrækkes. Eftersom sidstnævnte alternativ ikke fordrer en dispensation, må det være det førstnævnte som menes, men en sådan foranstaltning bliver ikke lovlig i kraft af en dispensation, da dispensationen vil være ugyldig. At Folketinget undertiden ignorerer uønskede regler fra EU er almindeligt kendt. De syv initiativer, som drøftes i den foreliggende artikel, og som alle bygger på en dispensation, efterlader det samlede indtryk, at embedsværket har disponeret ud fra antagelsen, at regering og Folketing hellere vil se flere kvinder på topposter i den akademiske verden end respektere fælleskabsrettens regler, som stiller hindringer i vejen derfor. I hvert fald er det slående, at dispensationerne ikke tilkendegiver nogen bevidsthed om de ganske åbenlyse muligheder for omgåelse af reglerne, herunder de i dispensationerne formulerede betingelser. Samtlige syv ansøgninger udtaler, at den bedst kvalificerede ansøger vil opnå stillingen eller forskningsmidlerne. Ministeriet rejser aldrig spørgsmålet, hvordan dette tilsagn i praksis lade sig forene med det erklærede mål at forøge antallet af kvindelige professorer og Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 7

8 forskningsledere, mv. F.eks. kræver ministeriet af AU, at det af stillingsopslaget fremgår, at alle kan søge, og at den bedst kvalificerede vil opnå stillingen. Ministeriet gør derimod ikke ophævelse over, at det ikke af opslaget fremgår, at der vil være en pose penge som belønning til de fakulteter og institutter, som ansætter en 1 Sprogbrug. Uden for direkte citat taler vi for nemheds skyld i det følgende altid om»kvinder«i stedet for»det underrepræsenterede køn«, ligesom vi som regel undlader at omtale den selvfølgelige rekvisit i de skildrede retsregler, at de forudsætter underrepræsentation af kvinder. Vi taler nu og da blot om professorer, hvor vi mener fastansatte forskere, altså professorer og lektorer. Ligeledes af nemhedsgrunde omtaler vi ofte den dispenserende myndighed som»ministeriet«og»ministeren«, uden at bruge kræfter på ressortministeriets nøjagtige daværende betegnelse. 2 Ligebehandling af de to individer betegnes oftest formel retfærdighed, mens ligebehandling af grupperne kaldes materiel retfærdighed. Bedre betegnelser ville være individuel og kollektiv retfærdighed. 3 Samfundets ønske om value for money er særligt relevant, hvis der er tale om et offentligt universitet, finansieret over skatterne. 4 Fullilove v. Klutznik, 448 U.S. 448 (1980) (flere dissenser). 5 Lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse m.v., jf. lovbkg. nr. 734 af 28. juni Rådets direktiv 76/207 EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (Herefter»Direktivet«). Direktivet har været gennem en kompliceret udvikling, som det falder uden for nærværende artikel at drøfte. Se i stedet f.eks. Susanne Burri & Sacha Prechal, EU Gender equality Law, Update 2013«, European Commission Directorate-General for Justice, s Ændringerne i direktivet har ingen betydning for de her drøftede anliggender. 7 Samtlige EU-ressourcer, der omtales i den foreliggende artikel, kan findes online ved en søgning på dokumentets navn. 8 Ansættelse og forfremmelse. 9 På engelsk tales om»positive action«. Begrebet svarer i hovedtræk til det amerikanske begreb»affirmative action.«se herom f.eks. Generaladvokat Giuseppe Tesauros forslag i Kalanke-sagen, omtalt nedenfor, note 8 og Sag C-450/93. Dom afsagt 17. oktober Præmis 21 ff. I præmis 22 omtales en automatisk fortrinsstilling som»absolut og ubetinget«. 12 Sondringen mellem ligelig repræsentation og mulighed for ligelig repræsentation drøftes nedenfor. 13 Præmis 23. Kalanke gav anledning til en omfattede debat i hele Europa, fordi den for første gang tog stilling til det ovenfor omtalte grundproblem vedrørende positiv særbehandling af kvinder. Kritikken af dommen var omfattende. I sin klassiske artikel»reversing Discrimination«, The Law Quarterly Review vol. 113, oktober 1997, skriver Sandra Fredman kritisk om Kalanke:»In holding that gender cannot be used to tip the balance where merit is genuinely equal, the Court seems to imply that a random selection, such as spinning a coin, would be preferable to the social policy of achieving balanced representation of the sexes«(s. 587). I en beslægtet sag, Johnson v. Santa Clara (480 U.S. 616), nåede den amerikanske forbundshøjesteret (6-3) i 1987 til et resultat stik modsat Kalanke, idet den tillod en foranstaltning, som gav kvinder en automatisk fortrinsstilling, tilmed når kvinden var marginalt dårligere kvalificeret end den mandlige konkurrent. 14 I november 2013 gav det norske Ligestillingsombud i afgørelsen 13/287 LDO en forsker medhold i, at han blev diskrimineret, da et universitet foretrak en kvinde til en fast stilling. Ombudet fandt det ikke sandsynliggjort, at kvinden var tilnærmelsesvist lige så kvalificeret som manden. Bevisbyrden påhvilede universitetet. 15 Sag C-407/98. Dom afsagt 6. juli kvinde. Ministeriet synes således ikke at have gjort sig klart, at et stort antal mænd vil søge uvidende om, at AU's fakulteter og institutter må forventes at gå efter pengene, når de bag lukkede døre gennemgår ansøgningerne med det forudsigelige resultat, at alle 18 besatte stillinger gik til kvinder. 16 Universitets- og Byggestyrelsen,»Kvindelige forskertalenter dansk forsknings uudnyttede reserve Hvad siger ligebehandlingsloven?«(2009) 17 Præmis Sag E-1/02 (Herefter omtalt som»efta«). Den rapporterende dommers»rapport«refererer i afsnit den norske regerings særdeles detaljerede forsvar for loven. Det er næppe muligt at forestille sig argumenter til støtte for øremærkning, som ikke er medtaget her. Pladsen tillader imidlertid ikke en nærmere drøftelse. Under sagen udtalte EU-kommissionen sig indgående imod øremærkning. 19 Præmis Præmis 54, 2. punktum. 21 I EFTA anerkendte den norske regering, at øremærkning kunne bevirke, at nogle stillinger blev givet til kvinder med utilstrækkelige kvalifikationer, nemlig hvis der ikke var tilstrækkeligt mange kvalificerede kvindelige ansøgere (præmis 45). Imidlertid udtalte regeringen også, at den var enig med Oslo Universitet om, at den øremærkning af 20 fireårige forskerstillinger, der havde fundet sted i 1998, havde bidraget til at højne den generelle akademiske standard ved Oslo Universitet (se Rapporten omtalt i note 17, afsnit 12 og 47). 22 Jf. Kommissionen mod Frankrig, præmis 15; Kalanke, præmis 18 f.; Marschall, præmis 26 f.; Badeck, præmis 19; EFTA, præmis EFTA, præmis Se Rapport, omtalt i note 20, afsnit Jf. Kalanke, præmis 21 med henvisning til C-222/84 Johnston, dom afsagt 15. maj 1986, præmis Sag C- 312/86. Dom afsagt 25. oktober 1988, præmis Goran Selanec & Linda Senden, Positive Action measures to ensure Full Equality in Practice Between Men and Women, including on Company Boards«, European Commission Directorate-General for Justice 2011, s Meddelelse til Parlamentet og Ministerrådet, Com(96) 88, s Ibid. Kommissionen opremser s fem andre typer af positiv særbehandling, som Kalanke efter Kommissionens opfattelse ligeledes tillader. 30 Sag C-409/95. Dom afsagt 11. november Ordet optræder i præmis 24. På engelsk tales om en»flexibility clause«,»savings clause«eller»safeguard clause«. Tysk ret taler om en»öffnungsklausel«. 32 Disse personlige egenskaber, som kan tippe balancen i mandens favør, tæller ikke som kvalifikationer i EU-rettens terminologi. Kvalifikationer omfatter efter denne sprogbrug udelukkende»egnethed, kundskaber og faglig indsats«. To ligekvalificerede kandidater tæller således forsat som jævnbyrdige i kvalifikationer, selvom manden har personlige egenskaber, som gør, at han bør foretrækkes. 33 Præmis Præmis Præmis Domstolen taler om, at han»bør«foretrækkes, jf. præmis 33. Det kan forekomme paradoksalt, at en regel, der betegnes som en fravigelsesmulighed, fastslår noget, som skal gøres. Paradokset befinder sig imidlertid på det rent sproglige plan. Domstolens tanke er, at den nationale ordning skal tillade ansætteren at overveje, om der er personlige egenskaber ved den mandlige kandidat, som tipper balancen i hans favør. Videre skal den nationale ordning bestemme, at dersom dette viser sig at være tilfældet, skal han have stillingen. 37 jf. Badeck, præmis 23 og Marschall, præmis Sag C-158/97. Dom afsagt 28. marts Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 8

9 39 Marschall bestemmer, at national lovgivning er tilladt, hvorefter ligekvalificerede kvinder skal foretrækkes, medmindre fravigelsesmuligheden fører til at andet resultat. Abrahamsson udtaler, at de kan foretrækkes. 40 Pladsen tillader ikke en gennemgang af de øvrige mere perifere domme C-476/99 Lommers, C-79/99 Schnorbus og C-186/01 Dory. 41 Arbejdsgiveren har bevisbyrden vedrørende betingelsernes tilstedeværelse. 42 Ingen af de her drøftede programmer bygger på dokumentation fag for fag og niveau for niveau af underrepræsentation for kvinder. 43 SHF,»Ansøgning vedr. opslag af forskningsrådsprofessorater med henblik på ansættelse af et antal kvindelige professorer«, 26. november 2002, s Ibid. 45 KU»Mangfoldighed på KU Flere kvinder i forskning og ledelse«, 25. februar 2008, s Ibid. Angivelsen»(M/K)«er uklar. Der kan ikke sigtes til, at bonusprofessoratet kan søges af både mænd og kvinder, eftersom dette er et lovkrav og derfor en selvfølge. Der må menes, at kønnene vil være ligestillede i forbindelse med besættelsen af bonusprofessoratet, dvs. at en eventuel ansættelse af en kvinde ikke vil udløse et yderligere bonusprofessorat. 47 Se f.eks. Evalueringsrapport udarbejdet til brug for KU bestyrelsesmøde 21. januar 2014, s Se Bilag 3.1. til Evalueringsrapporten omtalt i forrige note. 49 Jf. Evalueringsrapporten omtalt i note 46, bilag 3.1, s »Tilladelse efter Ligestillingsloven«. Brev fra Universitets- og Bygningsstyrelsen til AU 15. juli Ibid. 52 Ibid. 53 Ibid. Teresa Rees,»Mainstreaming Gender Equality in Science in the European Union: The ETAN Report«, Gender and Education, vol. 13, no. 3 (2001) bemærker, at»earmarking budgets for women for research grants has been identified as a helpful mechanism to encourage applications from women«(s. 256). Enhver føler sig vel opmuntret af, at størsteparten af konkurrenterne er sat ud af spillet. 54 Dispensationsansøgning fra AU dateret 12. juli Svar fra AU til Hans Bonde, 6. juli Skrivelse fra ministeriet til AU, 15, juli Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. april Svar fra HR/AU til Hans Bonde, 1. december Mere præcist fik de mindste fakulteter et bonusprofessorat for hver nyansættelse, mens de største fik et bonusprofessorat for hver tre. 60 til Hans Bonde dateret 28. august Afsenderen ønsker at være anonym. 61 Der forlyder intet om, hvorfor fravigelsesmuligheden, som klart nok forelå, ikke én gang ud af de 18 har begrundet, at en mand fik stillingen, eller om, hvorfor to stillinger forblev ubesat, herunder, om der var kvalificerende mandlige ansøgere. 62»I udvælgelsesprocessen vil alene relevante kriterier så som ansøgernes kvalifikationer blive vægtet ikke ansøgernes køn, alder, mv.«. (Ansøgning 12. juli 2010, s. 3.) 63 Se Evalueringsrapporten omtalt i note 46, s Ibid. 65 Således A.C. Andersen m.fl., Det betaler sig at støtte kvinders forskning! En præsentation af FREJA-projekterne. Netværk for Kvinder i Fysik, Aarhus Se ministeriets pressemeddelelse af 2. juli 2003 og Spm. nr. S 3858 til ministeren 4. juli Dispensation af 20. december 2002.»Markant underrepræsentation«er en skærpelse i forhold til dommen, der blot taler om, at der skal være ansat flere mænd end kvinder. 68 Svar fra ministeriet til Hans Bonde, 9. marts Forårsopslag 2008, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 1. januar 2008 til 30. juni 2008, DFF. 70 DFF,»Indkaldelse af ansøgninger til Det frie Forskningsråd«, Bilag A,»Det frie Forskningsråds tildeling af UMTS-midler til yngre kvindelige forskere inden for natur og teknik og generelt«. 71 Hvor mange, der var tale om, vil det være forbundet med store vanskeligheder at konstatere i dag, hvilket også gælder antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn, jf. svar fra ministeriet til Hans Bonde, 15. januar Nærværende. forf. har afstået fra at forfølge spørgsmålene. Hvis bevillingen per modtager svarer til gennemsnittet for de tre andre programmer, har der været 7 kvinder, der modtog en bevilling. 72 Forårsopslag 2009, Information om støttemuligheder og formkrav for perioden 12. januar 2009 til 30. juni 2009, DFF. 73 Antallet af ansøgninger og deres fordeling på de to køn lader sig kun vanskeligt konstatere i dag, jf. svar fra ministeriet til Hans Bonde, 15. januar Nærværende. forf. har afstået fra at forfølge spørgsmålene. 74 Svar fra ministeriet til Hans Bonde 18. januar Dispensationsansøgning vedr. Ydun-programmet, 25. november Brev fra ministeren til DFF, 12. december Jyllands-posten, 12. januar I Darach Watson & Jens Hjorth,»Women's grants lost in inequality ocean«oplyses, at Ydun-midlerne svarer til det årlige beløb, som DFF fordeler mere til mandlige end til kvindelige forskere, og at DFF gennem en tiårig periode således har meruddelt ca. 1 mia. kr. til de mandlige. Iagttagelsen er tænkt som et forsvar for Ydun-projeket men ændrer jo ikke ved, at det var ulovligt. Se Nature.pdf 79 Jf. citatet ved note 61. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 9