Naturklagenævnet Rentemestervej København NV

Transkript

1 Naturklagenævnet Rentemestervej København NV Lett Advokatfirma Rådhuspladsen København V Tlf Fax lett@lett.dk NKN Klage over Fredningsnævnet for Københavns dispensation af 30. marts 2010 til etablering af broforbindelse over Christianshavns Kanal og Trangraven - FRS nr. 65/09 BH Som advokat for Lejerbo København, der er ejer af bolværket ved Islands Plads, fredet ved tinglyst deklaration af 16. juni 1966 om fredning af Nyhavn, Kanalerne omkring Slotsholmen og Kanalerne på Christianshavn, indbringer jeg herved i fortsættelse af min klage af 22. april 2010 mine uddybende bemærkninger til fredningsnævnets afgørelse af 30. marts 2010 i ovennævnte sag. 28. september 2010 J.nr.: KAP Adv. Anne Louise Haack Andersen Dir. tlf Mail aan@lett.dk Sekr. Lena Petersen Dir. tlf Ad formaliteten Indledningsvist bemærkes, at jeg har modtaget afgørelsen direkte fra min klient, og at jeg som partsrepræsentant ikke er blevet orienteret om fredningsnævnets afgørelse til trods for min tidligere anmodning til fredningsnævnet om at blive holdt løbende orienteret i sagen. Jeg bemærker ligeledes, at der ikke er foretaget formel høring af min klient i relation til ansøgningen om dispensation fra fredningsdeklarationen i nærværende sag, men at mit høringssvar i fredningsnævnets sag FRS nr. 70/09 vedrørende Københavns Kommunes forslag til ny fredning af kanalerne er medtaget i fredningsnævnets begrundelse i nærværende sag. Som følge heraf foreligger der efter min opfattelse en tilsidesættelse af min klients krav på partshøring i nærværende sag - efter omstændighederne et forhold, der som følge af min klients væsentlige retlige interesse i sagen qua ejerskabet til bolværket og arealet, hvor broen tænkes fæstet, må begrunde, at fredningsnævnet i princippet bør remonstrere afgørelsen. København Århus Kolding

2 Ad materien For så vidt angår den materielle sagsbehandling af fredningsnævnets dispensationsafgørelse, er det min opfattelse, at sagens faktum såvel som den juridiske subsumption har savnet egentlig prøvelse. I henhold til naturbeskyttelseslovens 50 kan der alene meddeles dispensation fra en gældende fredning, når dispensationen ikke strider mod fredningens formål. Som alt overvejende udgangspunkt er det således ganske vanskeligt at få ophævet eller lempet en gældende fredning. Det foreligger omfattende retspraksis til støtte for den opfattelse, at ophævelse endsige ændring af en fredning som udgangspunkt kun bør ske, når tungtvejende samfundsmæssige hensyn gør det påkrævet. Det fremgår således udtrykkeligt af den gældende fredningsdeklaration: Der må ikke uden samtykke fra Naturfredningsnævnet for København foretages opfyldning i eller væsentlige ændringer af kanalerne eller i disse anbringes faste indretninger, herunder fast anbragte skibe eller andre fartøjer, der er genstand for bygningsmæssig udnyttelse af ikke ren forbigående art. Et samtykke må som altovervejende hovedregel i overensstemmelse med naturbeskyttelseslovens 50 forudsætte, at deklarationens bagvedliggende fredningsformål indgår som et væsentligt og i øvrigt ufravigeligt hensyn, der skal vægtes tungt. Deklarationen indeholder ingen egentlig formålsbestemmelse, men det følger klart af forarbejderne til deklarationen en væsentlig forudsætning om at bevare kanalerne og det omkringliggende miljø ved kanalerne. Allerede den 1. juni 1965 blev der i Københavns borgerrepræsentation fremsat forslag om, at borgerrepræsentationen gav sin tilslutning til lysning af fredningsdeklarationer for en række parker, søerne samt kanalerne (bilag 1). Det følger eksplicit af noterne af 13. maj 1965 til udkast af 31. maj 1965 til deklaration vedrørende kanalerne (bilag 2): Det væsentligste indhold er, at Københavns havnevæsen skal forpligte sig til at bevare bolværkerne som sådanne. Det er tvivlsomt om naturfredningslovens bestemmelser kan bringes i anvendelse for kanalerne og måske endnu mere for bolværkerne. Der findes fra gammel tid bestemmelser om, at bolværkerne skal opretholdes, men med henvisning til disse historiske havneafsnits betydning for byen Side 2

3 og skønhedsmæssige værdi foreslås, at der til naturfredningsnævnet for København udstedes en egentlig fredningsdeklaration (min understregning). Videre følger det af havnedirektøren Aa. Hendrups indstilling af 4. juni 1965 til Københavns Havnebestyrelse (bilag 3): Selv om det måske kan være noget tvivlsomt, i hvilken udstrækning naturfredningslovens bestemmelser kan bringes i anvendelse for kanalerne med tilhørende bolværker m.v. har man dog ment, at disse historiske havneafsnit var af så stor skønhedsmæssig værdi, at en form for fredning ville være rimelig. ( ) Deklarationen, hvis ordlyd er trykt som bilag til denne indstilling, indeholder følgende hovedpunkter: Kanalerne undergives naturfredning og kanalerne bevares som sådanne. Bolværkerne bevares som sådanne. Der må ikke foretages opfyldning eller væsentlige ændringer af kanalerne eller i disse anbringes faste indretninger. Ønsket om at sikre kanalerne fremgår endvidere klart af den efterfølgende fredningslovgivning, hvor kanalerne er nævnt eksplicit som beskyttelsesobjekt. I forslag nr. 71 til lov om naturfredning, fremsat 14. november 1968, jf. 48, stk. 1 (bilag 4), blev der således foreslået en klar hjemmel til beskyttelse af jordfaste fortidsminder, herunder kanaler, og bestemmelsen blev følgelig vedtaget ved lov nr. 314 af 18. juni 1969 om naturfredning (bilag 5): Gravhøje, stengrave, voldsteder, forsvarsanlæg, ruiner og broanlæg, der enten er synlige i terrænet, eller hvorom der er foretaget tinglysning efter 52 må ikke beskadiges eller ændres ( ) Samme beskyttelse har andre fortidsminder, så som møllekanaler og dæmninger, stenvolde, stenrækker, kanaler (Min understregning). Det er utvivlsomt, at fredningsdeklarationen og den efterfølgende lovregulering af fortidsminder havde til formål at sikre ikke alene vandarealet men kanalmiljøet som helhed. Det er således heller ikke korrekt - som advokat Thomas Krucov Jensen v/ Jonas Refn, der repræsenterer Københavns Kommune i klagesagen for naturklagenævnet ellers har anført overfor Naturklagenævnet - at de bagvedliggende oprindelige beskyttelseshensyn i deklarationens mangel på en egentlig formålsparagraf ikke skulle omfatte kanalmiljøet men alene vandarealer. Der er der ganske enkelt ikke belæg for en sådan fortolkning. Side 3

4 Tværtimod følger det eksplicit af den tinglyste deklaration en forpligtelse for bolværksejerne til at bevare bolværkerne: Københavns havnevæsen forpligter sig til at bevare den øst for Christianshavns Kanal liggende del af Trangraven som kanal. De respektive ejere af bolværkerne forpligter sig til at bevare bolværkerne som sådanne. Der kan således ikke herske tvivl om, at beskyttelsesobjektet er kanalerne som helhed. Videre følger det af deklarationen: Deklarationen er ikke til hinder for, at de kanalerne krydsende broer udvides i niveau, og at der foretages mindre løftninger og sænkninger af bolværkernes overside, alt som led i arbejder i de tilstødende gader. Der ligger heri alene en mulighed for begrænset udvidelse af de eksisterende broer, ikke etablering af nye broer. En udvidende fortolkning som lagt til grund i afgørelsen har ingen støtte i deklarationens indhold i øvrigt. I mangel af holdepunkter til støtte for det modsatte må det lægges til grund, at nye broforbindelser ikke kan etableres, uden at det vil være i strid med fredningen. Til støtte herfor indeholder den tinglyste deklaration en klar forudsætning om, at anlæg skal etableres underjordisk: Deklarationen er ikke til hinder for, at der under kanalerne udføres tunnelbaneanlæg, ledningsbaneanlæg eller parkeringsanlæg, og at der til gennemførelsen af sådanne anlæg finder midlertidig spærring og tørlægning sted af dele af kanalerne. Fredningsnævnet har helt generelt begrundet dispensationen med, at behovet for at binde byen bedre sammen blandt andet ved at etablere hensigtsmæssige gangog cykelforbindelser bør imødekommes. Hermed er kommunens interesser på helt afgørende vis vægtet tungere end nogen andre parters, endsige fredningsdeklarationens formål. Denne begrundelse er efter alt foreliggende hovedargumentet for dispensationen men forekommer under alle omstændigheder mindre lødig, når der henses til, at den gældende fredningsdeklaration netop ikke hindrer, at der under kanalerne kan føres tunnelbaner m.v. Der består således en klart oplagt og tilmed i servitutten hjemlet mulighed for at sikre sammenhæng mellem de forskellige bydele. Side 4

5 Helt generelt foreligger der ingen begrundet stillingtagen til dispensationsbetingelsernes forenelighed med det bagvedliggende fredningsformål, hvorfor afgørelsen i sin helhed må anses som truffet uden iagttagelse af fredningsformålet, jf. naturbeskyttelseslovens 50. Der er så vidt ses ikke ved dispensationen taget stilling til de rent visuelle konsekvenser af en eventuel gennemførelse af projektet, og således har det tilsyneladende ikke været et element i afvejningen, at de nye broer vil ændre hele områdets oprindelige udtryk, hvorved en del af den kulturarv, der præger kanalmiljøet vil gå tabt. De eksisterende fredede bolværkers udseende harmonerer særdeles dårligt med de foreslåede broers meget moderne udtryk. Der henvises til billedmaterialet dispensationsansøgningens bilag 8. Ligeledes vil mulighederne for at færdes på det gamle bolværk i vidt omfang blive gjort helt illusoriske i den berørte del af kanalen. Fredningsnævnet synes i den forbindelse ikke at have iagttaget det privatretlige men tillige sociale og i øvrigt samfundsmæssigt særdeles relevante hensyn til, at en stor afdeling i en almen boligorganisation ved en gennemførsel af broerne vil miste hele sit havneorienterede friareal, der i givet fald ville skulle eksproprieres til brug for etablering af brofæste m.v. Hele det omkringliggende miljø på Islands Plads vil som direkte konsekvens af broerne blive inddraget til manøvreareal, anlæg af fundament og etablering af maskinstation, ligesom der forudsættes etableret brede cykelstier med kapacitet til den ganske tunge cykeltrafik, der forudsættes ført over pladsen, jf. Rambølls målinger. En ganske væsentlig del af det historiske kanalmiljø vil følgelig blive elimineret, og det må efter alt foreliggende også i denne henseende stå klart, at etablering af det projekterede broanlæg uanset iagttagelsen af betingelserne som angivet i dispensationen - på afgørende vis stride mod fredningens formål, hvorfor fredningsnævnets dispensation i det hele synes at savne fornøden hjemmel. Det bemærkes særligt, at broerne som projekteret ikke vil kunne etableres uden sænkning af bolværket. Side 5

6 For så vidt angår dispensationens betingelse om bevaring af bolværkerne men med mulighed for forsænkning indtil 40 cm, bemærkes, at bolværkerne tilhører de respektive grundejere. Sænkning kan således ikke finde sted uden ifølge aftale med de respektive ejere eller uden gennemførelse af ekspropriativt indgreb. Henset til den massive modstand som såvel kommunens dispensationsansøgning som nye fredningsforslag har afstedkommet, og til at fredningsdeklarationen eksplicit nævner de private bolværksejere, må det anfægtes som en mangel ved afgørelsen, at gennemførelsen af en tvangsmæssig afståelse ikke som minimum er indgået i den proportionalitetsafvejning, som burde have fundet sted men som helt er undladt. I afvejningen af kriterierne har fredningsnævnet tydeligvis vægtet hensynet til en sammenbinding af byen tungere end det bagvedliggende og retshistorisk klart hjemlede fredningsformål nemlig bevaring af det historiske kanalmiljø. Der ses i øvrigt ikke at være tilvejebragt dokumentation for den samfundsmæssige nødvendighed af anbringelsen af broer på netop det pågældende sted. Hertil bemærkes, at der findes andre nærtliggende arealer, der geografisk set udgør oplagte alternativer til samlingspunkt for de påtænkte broer og som i nær fremtid må forventes frigjort til diverse kreative og almennyttige formål. I konsekvens heraf forekommer det særdeles forhastet at gennemføre etablering af broerne på et sted, der er til stor gene for de berørte grundejere. Fredningsnævnet har ikke fundet anledning til at inddrage det tidsmæssige aspekt om en eventuel udskydelse af projektet. Dét er imidlertid et forhold, som ofte ses iagttaget i praksis i relation til anvendelsen af naturbeskyttelseslovens 50, hvorfor det forekommer mindre oplagt, at det tidsmæssige aspekt, herunder spørgsmålet om relevansen af en udskydelse af projektet helt er undtaget fra fredningsnævnets afvejning. For så vidt angår proportionaliteten i fredningsnævnets afgørelse bemærkes endeligt, at etableringen af cykelruteforbindelsen til Amager m.v. på tilsvarende og langt mindre indgribende vis kan etableres over Christiansholm, uden at rutens længde ændres nævneværdigt. Med de alternative nærtliggende arealer og muligheden for at etablere en underjordisk/-søisk tunnel findes der således oplagte og langt mindre indgribende alternativer til det foreliggende projekt. Konkluderende er det min opfattelse, dels at fredningsnævnets afgørelse er behæftet med en række væsentlige formelle og materielle fejl, der medfører at afgørelsen formelt savner gyldighed. Side 6

7 Set i lyset af officialmaksimen og den deraf følgende forpligtelse til ex officio at inddrage alle for sagen væsentlige hensyn står det klart, at fastlæggelsen af kriterierne og den efterfølgende afvejning heraf at være særdeles mangelfuld med den konsekvens, at prøvelse af sagens faktiske og juridiske subsumption må gøres om. Afslutningsvist bemærkes, at det har stået klart fra start, at kanalerne var pålagt en fredningsdeklaration med den nævnte ordlyd. Ikke desto mindre har kommunen igangsat en projekteringsfase og udbudt en omkostningsfuld arkitektkonkurrence om broernes design uden at sikre, at de grundlæggende kriterier for en gennemførelse af broprojektet reelt var til stede. Det forekommer derfor ejendommeligt, at kommunens advokat ganske forurettet imødeser en reelt betingelsesløs dispensation i Naturklagenævnet. En henvisning til de allerede forbrugte ressourcer i kommunens projekteringsfase, bør ikke afstedkomme en gennemførsel af projektet f.eks. af værdispildshensyn. Fortidsmindebeskyttelse Endeligt foreligger der efter min opfattelse en problemstilling i relation til museumsloven, der fastlægger, at der ikke må foretages ændring af tilstanden i fortidsminder, jf. lovens 29 e, stk. 1. Museumsloven viderefører den beskyttelse, der oprindeligt efter deklarationens tinglysning blev indsat i den dagældende fredningslovgivning. Beskyttelsesobjekterne i relation til fortidsmindebeskyttelse er i henhold til museumslovens 29, stk. 2, optaget i lovens bilag 1, hvorefter kanaler udtrykkeligt er omfattet, jf. bilagets kap. 2. Det fremgår af kommentaren til 29 e, stk. 1, at forbuddet mod ændringer omfatter alle indgreb i selve fortidsminderne, der for at være beskyttet skal have en alder af minimum 100 år. Det bemærkes, at alderskriteriet utvivlsomt er opfyldt i relation til kanalerne. Det tilkommer alene Kulturarvsstyrelsen at afgøre, hvorvidt kanalerne er omfattet af fortidsmindebeskyttelsen og de gældende fortidsmindebeskyttelseslinjer. Uagtet at Kulturarvsstyrelsen ikke ex officio har kategoriseret kanalerne som fortidsmindebeskyttede, og at kanalerne dermed ikke centraladministrativt anses som beskyttede, er kanalerne beskyttelsesværdige i teorien, hvilket under alle omstændigheder bør afstedkomme, at kravene til en dispensation fra den gældende fred- Side 7

8 ningsdeklaration bør skærpes i samme omfang som kravene til en dispensation fra fortidsmindebeskyttelse. I konsekvens heraf bør der således alene gives dispensation til indgreb i tilfælde, hvor helt afgørende samfundsmæssige hensyn tilsiger det. I mangel af holdepunkter til støtte for det modsatte, er det min opfattelse, at dette forhold bør indgå som et selvstændigt kriterium med særlig vægt ved Naturklagenævnets behandling af sagen. Med venlig hilsen Flemming Kragh Hansen v/anne Louise Haack Andersen Side 8