News & Updates Arbejds- og ansættelsesret

Transkript

1 1 EU-Domstolen skal tage stilling til, hvorvidt private arbejdsgivere tillige er hindret i at benytte funktionærlovens 2a, stk. 3 2 Ingen "straf" for tilbageholdelse af 2agodtgørelse 3 Ekstraordinære udgifter kunne fradrages i bonusgrundlag 4 Manglende evne til at varetage arbejdsopgaverne medførte saglig opsigelse 5 Muligheden for at indgå aftaler om en pligtmæssig afgangsalder afskaffes 6 Arbejdsretten får kompetence i visse vikarsager

2 1 EU-Domstolen skal tage stilling til, hvorvidt private arbejdsgivere tillige er hindret i at benytte funktionærlovens 2a, stk. 3 Højesteret forelægger 2a-sag omhandlende en privat arbejdsgiver for EU-Domstolen. På baggrund af EU-Domstolens dom i Ole Andersen-sagen og Højesterets dom af 17. januar 2014 er det fastslået, at offentlige arbejdsgivere - i det omfang medarbejderen godtgør at have til hensigt at fortsætte sin erhvervsmæssige karriere - ikke kan undlade at udbetale en 2a-godtgørelse med henvisning til, at funktionæren ved fratrædelsen vil oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren. Hvorvidt samme retsstilling gør sig gældende for private arbejdsgivere er endnu uafklaret. Højesteret har i en verserende sag om et krav på 2agodtgørelse over for en privat arbejdsgiver afsagt en kendelse, hvorved Højesteret anmoder EU-Domstolen om at oplyse, om det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder indeholder et forbud mod en bestemmelse som funktionærlovens 2a, stk. 3. Formålet hermed må antages at være at få afklaret, hvorvidt EU-Domstolens dom i Ole Andersen sagen primært er grundet i forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder i beskæftigelsesdirektivet, som ikke har direkte virkning over for private arbejdsgivere, eller om det derimod baserer sig på det almindelige EU-retlige princip om forbud mod forskelsbehandling på grund af alder, som Domstolen har udtalt vil kunne finde anvendelse direkte over for private arbejdsgivere. Tina Reissmann Kendelsen medfører, at det endnu ikke er afklaret, hvorvidt en funktionær kan kræve en fratrædelsesgodtgørelse fra en privat arbejdsgiver i tilfælde, hvor funktionæren ellers i overensstemmelse med EU-Domstolens præmisser i Ole Andersen-dommen og Højesterets præmisser i dom af 17. januar 2014 ville have krav på fratrædelsesgodtgørelse, fordi funktionæren kan godtgøre, at denne har til hensigt at fortsætte sin erhvervsmæssige karriere og derfor tilsigter at give afkald på alderspension. Kendelsen medfører endvidere, at private arbejdsgivere fortsat vil kunne afvise krav på fratrædelsesgodtgørelse i en situation, hvor betingelserne i funktionærlovens 2a, stk. 3, er opfyldt, under henvisning til at retstilstanden på dette punkt endnu ikke er afklaret. 2 Ingen "straf" for tilbageholdelse af 2a-godtgørelse Tilbageholdelse af 2a-godtgørelse gav ikke godtgørelse for aldersdiskrimination. Det kom Højesteret frem til ved dom af 12. september fuldmægtig Louise Letman En regional medarbejder, der var ansat i fleksjob som følge af leddegigt, blev i forbindelse med en større afskedigelsesrunde grundet en omstrukturering - der var nødvendiggjort af besparelser - opsagt den 16. december 2010 til fratrædelse den 1. maj 2011.

3 Opsigelsen medførte to problemstillinger. For det første mente medarbejderen, at opsigelsen skyldtes leddegigten. Derudover havde regionen på opsigelsestidspunktet undladt at udbetale en 2a-godtgørelse under henvisning til, at der verserede sager om adgangen til en sådan godtgørelse, og at regionen ville respektere resultatet heraf. Medarbejderen mente, at den forsinkede udbetaling udgjorde aldersdiskrimination. Parterne var enige om, at medarbejderen var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand, idet skånehensyn bl.a. tilsagde, at medarbejderen ikke måtte lave tunge løft, og at hendes arbejdstid var 16 uger om ugen. Regionen havde foretaget en prioritering ud fra en række generelle kriterier, herunder opgavevaretagelsen og faglige og personlige kvalifikationer, da det besluttedes, hvem der skulle opsiges. Det fremgik af opsigelsesbrevet, at medarbejderen var blandt dem, som bedst kunne undværes i forhold til opgaveløsningen efter strukturændringerne. Efter nedlæggelsen af de åbne sygehusafdelinger var det således nødvendigt med en bemanding med medarbejdere med et timetal så tæt på en fuldtidsstilling som muligt, og alle ansatte skulle kunne medvirke i fuldt omfang i alarmsituationer til at fastholde svært urolige og fysisk stærke patienter, hvilket var uforeneligt med medarbejderens skånehensyn. Højesteret lagde efter bevisførelsen til grund, at fysisk styrke og fleksibilitet med hensyn til arbejdstid efter omstruktureringen var nødvendige kompetencer for de tilbageværende med-arbejdere. Da medarbejderen ikke opfyldte kravene, og da opsigelsen af hende ikke kunne være afværget ved at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger, forelå der ikke direkte forskelsbehandling. Der forelå dog en indirekte forskelsbehandling, da kriterierne med hensyn til arbejdstid og fysisk styrke stillede hende ringere end andre personer. Det var dog bevist, at denne var sagligt begrundet i hensynet til varetagelsen af opgaveløsningen efter strukturændringen. Opsigelsen havde endvidere været nødvendig for at opnå dette saglige formål, hvorfor den ikke udgjorde en krænkelse af hendes rettigheder efter forskelsbehandlingsloven. Landsretten var nået til samme resultat. For så vidt angik fratrædelsesgodtgørelsen fandt Højesteret - i overensstemmelse med sin tidligere praksis i U H og U H samt landsrettens dom - at EU-Domstolens dom af 12. oktober 2010 i Ole Andersensagen havde givet den enkelte arbejdsgiver anledning til nærmere at overveje dommens betydning for udbetaling af fratrædelsesgodtgørelse til en medarbejder, der ved sin fratræden havde ret til alderspension. Udbetalingen skete den 26. januar 2012, og Højesteret fandt, at forsinkelsen måtte anses for en forholdsvis begrænset krænkelse. Der var således tale om aldersdiskrimination, men krænkelsen var ikke grov nok til, at der skulle ydes en godtgørelse. Dommen understreger, at hensynet til en arbejdsgivers drift kommer i første række, medmindre arbejdsgiveren uden stor ulempe kan foretage afhjælpningsforanstaltninger, der gør det muligt at tilgodese driften såvel som hensynet til medarbejderens handicap. Dommen bekræfter samtidig bemærkningerne i nyheden om Højesterets forelæggelse af en sag om en privat arbejdsgivers udbetaling af 2a-godtgørelse for EU- Domstolen, idet private arbejdsgivere - indtil en afklaring af retstilstanden finder sted - til fulde må være berettigede til at undlade at udbetale godtgørelser i tilfælde, hvor betingelserne i funktionærlovens 2a, stk. 3, er opfyldt, da retstilstanden for private arbejdsgivere er desto mere usikker, end tilfældet var for de offentlige arbejdsgivere.

4 3 Ekstraordinære udgifter kunne fradrages i bonusgrundlag Omkostninger som følge af ledelsens beslutning om at lukke et kontor kunne medtages i det regnskab, der dannede grundlag for bonusberegningen. Det kom Sø- og Handelsretten frem til ved dom af 11. juni Sagen drejede sig om beregning af bonus. En medarbejder havde været ansat som afdelingsdirektør i en bank og var omfattet af bankens bonusprogrammer. Bonussen blev beregnet på baggrund af afdelingens merindtjening defineret som "årets resultat før skat". I løbet af 2009 så det ud til, at afdelingen ville få en merindtjening, der udløste bonusudbetaling. Medarbejderen blev opsagt i november I løbet af 2009 så ledelsen sig nødsaget til at foretage en række omstruktureringer som følge af finanskrisen, herunder at lukke et kontor i Silkeborg. Som følge af beslutningen blev udgifter til løn til opsagte medarbejdere og huslejeudgifter tilført årsregnskabet, ligesom nedskrivning af goodwill blev posteret som tab på regnskabet for afdelingen. Som følge af de mange udgifter opnåede afdelingen ikke den nødvendige merindtjening til at udløse bonusudbetaling for 2009 og Medarbejderen mente, at beslutningen om at lukke kontoret alene var en strategisk ledelsesmæssig beslutning og intet havde at gøre med hans eller afdelingens performance, hvorfor hans bonus ikke skulle påvirkes af disse udgifter. Medarbejderen bestred derfor, at banken kunne fradrage udgifterne forbundet med lukningen af kontoret i beregningsgrundlaget for bonussen. Sø- og Handelsretten fandt indledningsvis, at tilføjelsen af ultimo posteringerne som følge af beslutningen om at lukke kontoret i Silkeborg i "årets resultat før skat" ubestridt var i overensstemmelse med de internationale standarder for aflæggelse af årsregnskab. Retten fandt, at ingen af omkostningerne kunne betegnes som exogene omkostninger, som af denne årsag ikke skulle indgå i grundlaget for bonusberegningen. Henriette Stakemann Medarbejderen havde gjort gældende, at et internt regnskab udarbejdet af afdelingen skulle anvendes som grundlag for beregningen af bonus, og at medarbejderen på baggrund af regnskabet havde fået en forventning om udbetaling af bonus ved årets udgang. Det afviste Sø- og Handelsretten. Det forhold, at medarbejderne i løbet af 2009 måtte have fået en forventning om, at der ville blive udbetalt bonus, kunne ikke ændre på det aftalte grundlag for bonusberegningen. Sø- og Handelsretten fandt derfor, at banken med rette havde fratrukket udgifterne til opsagte medarbejdere, husleje og goodwill. Da regnskabet for 2009 udviste et underskud, der skulle overføres til 2010, havde medarbejderen ikke krav på udbetaling af bonus for 2009 og Dommen er anket til Højesteret. Dommen viser, at der ved opgørelse af bonus, der tager udgangspunkt i "årets resultat før skat", som det klare udgangspunkt kan fradrages udgifter som følger af ekstraordinære omstændigheder, forudsat at dette er i overensstemmelse med anerkendte regnskabsstandarder. Det forhold, at medarbejderne har fået en forventning om udbetaling af bonus i løbet af året, kan ikke ændre herpå. Vi afventer Højesterets afgørelse i sagen.

5 4 Manglende evne til at varetage arbejdsopgaverne medførte saglig opsigelse Det var sagligt at opsige sygeplejerske i flexjob, da hun ikke var i stand til at varetage arbejdsopgaverne. Faglig voldgifts tilkendegivelse af 8. september Sagen omhandlede en sygeplejerske ansat i et flexjob 25 timer ugentligt (i perioder havde hun arbejdet timer ugentligt). Hun varetog sygeplejerskefaglige opgaver i 5 timer om ugen, mens hun de resterende timer varetog plejeopgaver. Hun havde fra januar 2011 til den 30. november 2011 haft i alt 47 fraværsdage. Nogle af disse dage skyldtes sygdom, mens andre skyldtes, at hun efter aftale med sin overordnede holdt fri af skånehensyn. Fredag d. 2. december gik hun hjem, fordi hun følte sig dårlig, og mandag den 5. december sygemeldte hun sig med stress. Herefter blev der den 21. december afholdt et møde mellem sygeplejersken, hendes overordnede, en jobkonsulent og en bekendt til sygeplejersken. Formålet var at drøfte muligheder for hendes tilbagevenden på arbejdet. Hun angav selv på mødet ændringer i sit privatliv og ændringer på strukturen på arbejdspladsen som årsagen til sygemeldingen. Hun mente samtidig, at deltagelsen i plejeopgaverne var blevet for omfattende for hende. Hun ønskede derfor kun at påtage sig udførelsen af de sygeplejerskefaglige opgaver på 5 timer ugentligt. Hendes overordnede oplyste herefter, at hun desværre ville være nødt til at opsige sygeplejersken. Der var på mødet enighed om, at dette var den bedste løsning, hvis ikke sygeplejersken kunne nøjes med udførelsen af de sygeplejerskefaglige opgaver. Dette fremgik både af journalrapporten og af alles forklaringer om forløbet af mødet. På denne baggrund blev sygeplejersken partshørt om en påtænkt opsigelse med frist for at fremsætte bemærkninger. Sygeplejersken fremkom ikke med bemærkninger og inddrog ikke Dansk Sygeplejeråd i sagen. Lise Høy Falsner Sygeplejersken havde flere gange under sin ansættelse, herunder i en pjece til anvendelse inden for fagområdet, givet udtryk for, at hendes kolleger og især hendes overordnede havde ydet en stor indsats for at tage hensyn til hendes behov, og at det var på denne baggrund, at hun havde været i stand til at arbejde i det omfang, hun havde kunnet. Under disse omstændigheder, og når der i øvrigt også hensås til det særlige mentorforhold mellem sygeplejersken og hendes overordnede, fandt opmanden ikke, at kommunen havde haft anledning til at give en advarsel, hvilken han ikke fandt at være en relevant reaktion i den givne situation. Der var heller ikke grundlag for at kritisere, at kommunen ikke forsøgte at omplacere hende. Opmanden fandt derfor, at opsigelsen havde været saglig. Tilkendegivelsen viser, at en arbejdsgiver ikke er tvunget til at skabe flere arbejdsopgaver af en bestemt art for at tilpasse medarbejderens behov. Tilkendegivelsen viser samtidig, at arbejdsgiveren ikke er forpligtet til at forsøge at omplacere i det omfang, medarbejderens begrænsninger må antages at umuliggøre dette. Som tilkendegivelsen er formuleret, ser sagen ud til at være ført alene med påstand om godtgørelse for usaglig afskedigelse og ikke en sag efter forskelsbehandlingsloven. Det er usikkert, om sagen havde fået samme udfald, hvis forskelsbehandlingsloven havde været i spil, navnlig henset til arbejdsgiverens forpligtelse til at foretage kompenserende foranstaltninger.

6 5 Muligheden for at indgå aftaler om en pligtmæssig afgangsalder afskaffes Nyt lovforslag, der lægger op til, at muligheden for gyldigt at indgå aftaler om en pligtmæssig afgangsalder ophæves, er sendt i høring. Ligebehandlingsloven indeholder i dag en bestemmelse, der undtager aftaler om en pligtmæssig afgangsalder på 70 år eller mere fra forbuddet mod aldersdiskrimination. Et nyt lovforslag fra beskæftigelsesministeriet indeholder en ophævelse af denne bestemmelse, sådan at det fremover ikke vil være muligt at indgå gyldige aftaler - kollektive såvel som individuelle - om ophør af et ansættelsesforhold på grund af alder. Lovforslaget vil indebære, at allerede indgåede individuelle aftaler om en pligtmæssig afgangsalder bliver ugyldige fra den 1. januar 2016, hvis lovforslaget træder i kraft. Aftalerne vil herefter ikke kunne gøres gældende over for lønmodtageren. Lovforslaget indeholder en overgangsbestemmelse for så vidt angår kollektive aftaler. Det følger heraf, at bestemmelser i kollektive aftaler eller overenskomster om en pligtmæssig afgangsalder ved det fyldte 70. år eller mere indgået efter den 1. januar 2008, men inden lovforslaget måtte træde i kraft, fortsat vil være gyldige, indtil det tidspunkt, hvor den pågældende overenskomst kan opsiges til ophør. Rasmus Høj Christensen Lovforslaget ændrer ikke ved, at det er muligt at opretholde gældende aldersgrænser, som følger af kollektive aftaler og overenskomster, forudsat at disse er objektive og rimeligt begrundet i et legitimt formål inden for rammerne af dansk ret, og midlerne til at opfylde det pågældende formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Eksisterende aldersgrænser, der overholder disse betingelser, kan således opretholdes. Det vil også fortsat være legitimt at anvende en aldersgrænse for adgang eller ret til pensions- og invaliditetsydelser, der er omfattet af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, idet loven undtager disse fra aldersdiskriminationsforbuddet. 6 Arbejdsretten får kompetence i visse vikarsager Nyt lovforslag vil - hvis det vedtages - tillægge Arbejdsretten kompetence i visse sager om ligebehandling af vikarer. I sidste uge blev et nyt lovforslag sendt i høring. Lovforslaget indeholder ændringer af vikarloven og lov om Arbejdsretten og faglige voldgiftsretter med det formål at overføre kompetencer fra de almindelige domstole til Arbejdsretten i visse sager om vikarers retsstilling. Et vikarbureau skal som udgangspunkt sikre, at vikaren behandles på samme vilkår, som hvis denne havde været ansat direkte af brugervirksomheden til udførelse af samme arbejdsopgave. Dette ligebehandlingsprincip finder imidlertid ikke anvendelse, hvis vikarbureauet omfattes af eller har tiltrådt en kollektiv overenskomst, Jacob Falsner som er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark, og som gælder på hele det danske område, hvorved den generelle beskyttelse af vikarer respekteres. Hidtil har det været de almindelige domstole, der har skullet afgøre, om vikarbureauet omfattes af eller har

7 tiltrådt en kollektiv overenskomst, om denne overenskomst er landsdækkende, og om overenskomsten er indgået af de mest repræsentative arbejdsmarkedsparter i Danmark. Lovforslaget tillægger fremover Arbejdsretten enekompetence til at afgøre, hvorvidt vikarbureauet er dækket af en sådan overenskomst. Lovforslaget vil tillige tillægge Arbejdsretten kompetence i sager om overtrædelse af vikarlovens ligebehandlingsprincip, hvis vikaren er medlem af en faglig organisation. Det vil i givet fald være den faglige organisation, der indbringer sagen for Arbejdsretten. Hvis vikaren godtgør, at den faglige organisation ikke agter at iværksætte fagretlig behandling af kravet, kan denne selv anlægge sagen ved de almindelige domstole. Der kan således forekomme tilfælde, hvor Arbejdsretten først skal tage stilling til, om vikarbureauet er omfattet af en landsdækkende overenskomst mellem de mest repræsentative parter, hvorefter det - hvis vikaren ikke er fagligt organiseret, eller hvis den faglige organisation ikke vil forfølge sagen - skal afgøres ved de almindelige domstole, hvorvidt ligebehandlingsprincippet er overholdt. Lovforslaget er begrundet i Arbejdsrettens særlige kendskab til arbejdsmarkedets parter og overenskomstsystemet, hvorfor den nye kompetencefordeling bedst vil kunne sikre en ensartet og sagligt begrundet praksis i forhold til ovenstående spørgsmål.

8 Kontakt Tina Reissmann advokat, partner Rasmus Høj Christensen senioradvokat Henriette Stakemann advokat, partner Jacob Falsner advokat Lise Høy Falsner advokat, associeret partner Louise Letman advokatfuldmægtig De ovennævnte kan også kontaktes på telefon Plesner Amerika Plads København Ø CVR-nr Tlf Fax Plesner er anerkendt som et af de førende full-service advokatfirmaer i Danmark. Med ca. 350 ansatte, hvoraf 220 er juridiske medarbejdere, kan vi løfte de største og mest komplekse juridiske opgaver. Vores mål er at skabe størst mulig værdi for vores klienters forretning gennem fokuseret og proaktiv rådgivning, konstant udvikling af vores kompetencer og et højt serviceniveau. Vi dækker alle væsentlige erhvervsretlige områder og opnår til stadighed branchens højeste ratings. Vores specialister er blandt de absolut bedste på hver deres felt og varetager danske og internationale klienters interesser i Danmark og udlandet. Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed.