Værdiansættelse og udskudt skat ved generationsskifte

Transkript

1 Værdiansættelse og udskudt skat ved generationsskifte (Valuation and deferred tax at generational succession) Masterprojekt april 2014 Copenhagen Business School Af Henrik Gerlach Vejleder: Lektor Ole Aagesen CBS.

2 Indholdsfortegnelse 1 SUMMARY IN ENGLISH PROJEKTETS EMNE, AFGRÆNSNING OG STRUKTUR Indledning Problemformulering Metode Afgrænsning Struktur VÆRDIANSÆTTELSE VED OVERDRAGELSE MED SUCCESSION Indledning Værdiansættelse til handelsværdi Særlige retningslinjer for værdiansættelse Cirkulære nr. 185 af 17/ om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning (Værdiansættelsescirkulæret) TSS-cirkulære om værdiansættelse af fast ejendom ved overdragelse mellem interesseforbundne parter (ophævet) TSS-cirkulære om værdiansættelse af aktier og anparter TSS-cirkulære om værdiansættelse af goodwill Skattemyndighedernes korrektionsmulighed af værdiansættelsen Korrektion af den samlede kontantomregnede overdragelsessum Korrektion af fordelingen af den samlede kontantomregnede overdragelsessum Skatteforbehold UDSKUDT SKAT PÅ DØDSBOSKATTEOMRÅDET Indledning Før kildeskatteloven Lov nr. 100 af 31/ den første kildeskattelov Kritik af dødsboskattereglerne i den første kildeskattelov Betænkning nr. 509/ Sikring af kontinuiteten i beskatningen Passiveringen af den latente skat Lov nr. 118 af 29/ Ændringer til kildeskatteloven Forslag om succession ved udlæg Forslag om passivposter til udligning af overtagen latent skattebyrde Spørgsmål/svar til Finansministeren ved lovforslagets behandling Lovforslagets vedtagelse Følgeændringer af arveafgiftsloven Lov nr. 582 af 19/ Ændringer i kildeskatteloven Tiden frem til reglerne om succession i levende live i KSL 33 C og ABL Dødsboskatteloven og boafgiftsloven UDSKUDT SKAT VED GENERATIONSSKIFTE I LEVENDE LIVE Betænkning nr. 1111/ Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 2

3 Familieoverdragelse i levende live med succession (KSL 33 C og ABL 11) Indførelse af reglerne om passivposter i KSL 33 D Generationsskifteudvalgets betænkning nr. 1374, august Mulighed for overtagelse af konto for opsparet overskud Indførelse af successionsadgang for nære medarbejdere Ny aktieavancebeskatningslov Efterfølgende ændringer af reglerne GÆLDENDE LOVREGLER FOR UDSKUDT SKAT VED OVERDRAGELSE I LEVENDE LIVE OG VED DØD Udlæg med succession fra dødsboer Overdragelse med succession i levende live Manglende lovregler for individuel hensyntagen til den latente skattebyrde ADMINISTRATIV PRAKSIS Kendelse SKM LSR Vognmandskendelsen Selve sagen og dens udfald ved Landsskatteretten Konklusion på kendelsen Styresignal SKM SKAT Administrativ praksis efter Vognmandskendelsen SKM LSR KSL 33 C salg til søn SKM LSR ABL 34 ved gave LSR KSL 33C salg til nevø Opsummering af gældende administrativ praksis UDVALGTE PROBLEMSTILLINGER EFTER VOGNMANDSKENDELSEN Hvordan fastsættes kursværdien af den latente skattebyrde? Har KSL 33 D mistet sin betydning? Sker nedslaget efter KSL 33 C på aktiv- eller passivsiden? KONKLUSION PERSPEKTIVERING LITTERATURLISTE Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 3

4 1 Summary in English According to applicable laws it is possible to convey corporation whilst still alive and after death with succession. The succession means that no taxation on profits from conveyed assets is made against seller. The purchaser enters on behalf of the seller in so far as to the purchase price, time of acquisition date and acquisition intention for each succession active. In this way the purchaser takes over a latent tax liability. When a corporation is handed over through succession it is often done at a lower price than the seller would have obtained if the corporation was sold without succession. Otherwise the purchaser would not be compensated for the tax liabilities he has taken over. The tax liabilities will not be relevant until the time where the active is transferred and then only based on the profits, which can be estimated at this later time of transfer. In the Danish tax legislation presents are toll or taxable. Furthermore tax must be paid on heritages. Gift taxes etc. are calculated based on the sales value of the actives and without any consideration if together with the active a latent tax burden has been taken over. When calculating the gift tax the tax obligations are considered. This is done by calculating passive values after objective fixed rules, reducing the basis for the tax calculation. So far it has not been possible to reduce the value of the gift with the tax obligation. The National Tax Tribunal acknowledge with decision published in SKM LSR that actives in a corporation convey can be fixed considering the tax obligations taken over. This tax obligation, however, should be fixed according to market value. The decision was thereinafter made administrative praxis, however in a way that the reduction is seen as part of the settlement of the purchase price for the corporation. In this way the Danish Tax law now operates with two methods of consideration of deferred taxes during generation change whilst still alive. A statutory method of calculating passive posts in the Kildeskattelov 33D and an administrative fixed method on the market value of latent tax can be used as part of the settlement of the price of the corporation. The rules are important to the judgement whether a gift has been given when conveying the corporation and if so the size of the tax- or toll value for this. This master project raises the question if the necessary warranty is at hand in order to introduce this praxis of calculating the market value of a latent tax burden as part of the performance in judging if a tax- or toll applicable gift has been given at disposition with succession. This master project will go through the guidelines for fixing the market values, which is used for the gift taxation, including any special rules for valuation for disposition with succession. Furthermore an analysis is included to show if the administrative praxis is in accordance with the law and if administrative praxis can be extended to include execution from estates assessable to income tax. Hereinafter this master project will go through a number of administrative settlements on the possibilities of reduction after both methods and go through selected problems based on the introduced administrative practise. Finally a conclusion is made and put into perspective. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 4

5 2 Projektets emne, afgrænsning og struktur. 2.1 Indledning I henhold til bestemmelserne i kildeskattelovens (KSL) 33 C og aktieavancebeskatningslovens (ABL) A er det muligt i levende live at overdrage virksomhed med succession. Ved overdragelsen med succession sker der ikke beskatning af de fortjenester, som kan opgøres hos overdrageren. Fortjenesterne opgøres på baggrund af værdierne af aktiverne på overdragelsestidspunktet. Successionen medfører, at erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige sted med hensyn til aktivernes anskaffelsessum, anskaffelsestidspunkt og anskaffelseshensigt. Erhververen overtager i princippet en udskudt skat fra overdrageren svarende til den skattebesparelse, som overdrageren opnår ved overdragelsen. Den udskudte skat er ikke en reel skattegæld, men en latent skattebyrde for erhververen, da skatten først udløses, hvis og når den bliver aktuel. Det skyldes, at avance først skal opgøres på det tidspunkt, hvor erhververen senere afstår de overtagne aktiver, og da ud fra afståelsessummerne på dette senere afståelsestidspunkt. Erhververen kan også videreoverdrage virksomheden med succession, hvis mulighederne herfor foreligger. Herved udløses den latente skattebyrde ikke hos erhververen. Efter praksis skal værdiansættelse af aktiver ved overdragelse af virksomhed ske til handelsværdien, uanset om overdragelse sker med succession eller ej. Betales der ikke fuldt vederlag herfor, foreligger der en gave, der skal betales gaveafgift eller indkomstskat af. Det skyldes, at en gaves værdi opgøres på grundlag af aktivets værdi i handel og vandel (handelsværdien) fratrukket det eventuelle vederlag, som modtageren betaler herfor. Med baggrund i principperne for fastsættelse af en gaves værdi til handelsværdien, vil der som udgangspunkt opstå en gave ved overdragelse af virksomhed med succession, når modtager ikke betaler fuldt vederlag for aktiverne som følge af, at der samtidig overtages en latent skatteforpligtelse. Der har ikke hidtil været praksis for, at der eksisterede særlige regler for værdiansættelse af en gaves værdi, når overdragelse skete med succession. Der har heller ikke været praksis for, at den udskudte skat kunne indgå som en del berigtigelsen af købesummen for aktivet. I stedet blev der beregnet passivposter efter KSL 33 D, som fragik i beregningsgrundlaget for afgift eller indkomstskat af en gave ydet ved successionsoverdragelsen. Landsskatteretten godkendte imidlertid ved kendelse af 10. september 2008, at handelsværdien for aktiverne i en påtænkt overdragelse af en vognmandsforretning skulle fastsættes under hensyn til de overtagne skatteforpligtelser, som køber overtog fra sælger, når overdragelsen skete med succession efter reglerne i KSL 33 C. Landsskatteretten sagde i samme kendelse, at de overtagne skatteforpligtelser ikke kunne fastsættes til pari, men skulle fastsættes til en lavere kursværdi, da der ikke var tale om en aktuel skattebyrde, men en eventualskat. Landsskatteretten tog ikke i kendelsen stilling til spørgsmålet om gave ved overdragelsen, da dette henhørte under skattemyndighederne, når dispositionen blev foretaget. Kendelsen er offentliggjort som SKM LSR, og vil i dette projekt blive omtalt synonymt som Vognmandskendelsen. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 5

6 Kendelsen afstedkom en del debat, idet den brød med hidtidig almindelig opfattelse og praksis, såvel hos rådgivere som hos skattemyndighederne. Den faste administrative praksis for, at der alene kunne tages hensyn til den overtagne skatteforpligtelse gennem beregning af passivposter, fik med Landsskatterettens kendelse pludselig et alternativ, - for de gældende regler om passivpostberegning i KSL 33 D var og er der fortsat. Skatteministeriet indbragte ikke kendelsen for domstolene, med udgav i stedet 15. juni 2011 (knap tre år senere) et styresignal SKM SKAT hvor de meddelte, at der efter Skatteministeriets opfattelse ikke både kan gives nedslag for den gaverelaterede del at den udskudte skat ved en lavere værdiansættelse af virksomheden og beregnes passivposter efter KSL 33 D. Samme opfattelse var Landsskatteretten af ved tre efterfølgende kendelser af 3. juli I styresignalet SKM SKAT er det yderligere Skatteministeriets opfattelse, at nedslag for den latente skattebyrde udgør en del af berigtigelsen ved opgørelsen af, om der ved successionsoverdragelsen er ydet en afgifts- eller skattepligtig gave. Med dette masterprojekt vil det blive belyst, om der er den fornødne hjemmel for, at aktiver overdraget med succession kan værdiansættes under hensyntagen til den overdragne skatteforpligtelse. Desuden vil betydningen af den indførte administrative praksis med Vognmandskendelsen blive belyst. 2.2 Problemformulering Med Landsskatterettens kendelse SKM LSR Vognmandskendelsen, rejste sig følgende problemstillinger: Gælder der særlige værdiansættelsesregler for aktiver ved værdiansættelse af gave eller arv, der overdrages med succession? Er der hjemmel for den trufne afgørelse om, at værdiansættelse ved overdragelse af virksomhed med succession i levende live kan ske under hensyntagen til udskudt skat? Og i lyset af den indførte administrativ praksis herom: Skal nedslag for udskudt skat ske på aktivsiden eller indgå som en del af berigtigelsen af købesummen? Kan administrativ praksis udstrækkes til også at gælde ved udlæg af virksomhed med succession ved død, jf. DBSL 36? Har de gældende lovregler om passivpostberegning i KSL 33 D fortsat betydning? Masterprojektet vil søge at belyse og besvare disse spørgsmål. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 6

7 2.3 Metode Masterprojektet er baseret på den juridiske metode. Problemstillingerne som beskrevet i problemformuleringen er søgt løst gennem en retsdogmatisk analyse, der koncentrerer sig om lovregler og deres forarbejder. Lovforarbejder har ikke i sig selv retskildeværdi, men anvendes hyppigt som fortolkningsbidrag til lovreglerne, både ved afgørelser i 1. instans og ved efterfølgende prøvelser af sager ved administrative klageorganer eller domstolene. Hvor faktum umiddelbart kan rummes i en lovbestemmelse ud fra en naturlig sproglig forståelse af bestemmelsens ordlyd, vil restsfølgen ofte ske ud fra en ordlydsfortolkning, hvor lovforarbejder ikke nødvendigvis inddrages. I Vognmandskendelsen fandt Landskatteretten ikke, at sagen kunne løses ud fra ordlydsfortolkning. Hvor faktum i sagen ikke umiddelbart kan rummes i ordlyden af en lovregel, må man søge sagen løst (den såkaldte retsfølge) gennem en formålsfortolkning af lovbestemmelsen. Der sondres almindeligvis mellem objektiv formålsfortolkning og subjektiv formålsfortolkning. Objektiv formålsfortolkning er som udgangspunkt en fortolkning af det overordnede formål med bestemmelsen, mens subjektiv formålsfortolkning vedrører selve lovgivers forarbejder/motiver, herunder bemærkninger, udvalgsarbejder, betænkninger og ministersvar. Begge fortolkningsprincipper bruges i dansk ret alt afhængig af, hvad der konkret anses at føre til det mest rigtige resultat under hensyntagen til praksis i øvrigt på området. Omkring erhververens muligheder for at tage hensyn til den overtagne latente skattebyrde efter gældende lovregler, er mine konklusioner i dette masterprojekt overvejende baseret på subjektive formålsfortolkninger af forarbejderne til bestemmelserne. Da udfordringen består i, at der med Landsskatterettens kendelse opstår en ny administrativ praksis for hensyntagen til latent skat ved successionsoverdragelse i levende live, tager analysen sit afsæt i de historiske lovregler om succession ved generationsskifte og deres forarbejder. Herefter analyseres på efterfølgende lovændringer og deres forarbejder frem til nugældende lovregler for en konstatering af, om de historiske formål med bestemmelserne fortsat må anses for gældende. Det indgår samtidig i analysen, om der med samfundsudviklingen og udvidelsen af anvendelsesområdet for bestemmelserne ved de senere lovændringer er fremkommet andre eller nye hensyn, der ligger til grund for og kan rummes i de nugældende lovregler. I analysen er desuden inddraget såvel administrativ praksis som domstolspraksis. Ved anvendelse af den juridiske metode er der opmærksom på, at højere rangerende domstolspraksis har forrang for lavere rangerende administrativ praksis. Såvel domstolspraksis som administrativ praksis er bindende for skattemyndighederne, hvorimod administrativ praksis ikke er bindende for domstolene. Administrativ praksis på skatteområdet foreligger i form af cirkulærer, styresignaler og vejledninger samt afgørelser fra Skatterådet og administrative ankeinstanser som eksempelvis Landsskatteretten. Under den juridiske metode er litteratur på området blevet inddraget. Henvisninger hertil sker oftest i noteform. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 7

8 2.4 Afgrænsning Masterprojektet har sit omdrejningspunkt om SKM LSR "Vognmandskendelsen", som vedrører overdragelse af virksomhed i levende live med succession efter reglerne i kildeskattelovens 33 C. Hovedvægten i masterprojektet omhandler den skattemæssige håndtering af udskudt skat ved overdragelse af virksomhed med succession i levende live, jf. KSL 33 C (personligt dreven virksomhed) og ABL A (virksomhed drevet i selskabsform). I tilknytning hertil vil den skattemæssige håndtering af udskudt skat ved udlæg af virksomhed med succession ved død også blive omtalt, jf. DBSL 36, da der fra lovgivers side gennem flere år har været tilstræbt harmonisering af reglerne for generationsskifte i levende live og ved død. Ved overdragelse af virksomhed med succession i levende live er problemstilingen omkring hensyntagen til den latente skattebyrde tæt knyttet til det forhold, at der ved overdragelsen ydes erhververen en gave. Projektet omhandler ikke en detaljeret analyse af betingelserne eller mulighederne for gennemførelse af gavebeskatning i dansk skatteret. Betingelserne for overdragelse med succession samt hvilke genstande der kan eller ikke kan succederes i, er ikke en del af projektet. Dataindsamling stoppet 20. marts Struktur Masterprojektet vil belyse hensynene bag de lovregler, der ligger til grund for den hidtidige og mangeårige praksis for behandling af udskudt skat ved generationsskifte med succession i levende live og ved død. Formålet er at blandt andet at belyse, om Landsskatterettens kendelse SKM LSR har hjemmel i lov og forarbejder. Masterprojektet vil indledningsvis i kapitel 3 kort gennemgå regler og praksis for værdiansættelse af de aktiver, der typisk omfattes at et generationsskifte med succession, herunder skattemyndighedernes korrektionsadgang. I kapitlerne 4-6 analyseres forarbejder og lovregler for hensyntagen til udskudt skat, hvor der foretages en historisk gennemgang af love og deres forarbejder for at komme til bunds i nugældende lovregler på dette område. I kapitel 7 gennemgås Vognmandskendelsen, styresignal SKM SKAT og efterfølgende nugældende administrative praksis på området. I kapitel 8 belyses udvalgte problemstillinger, der fulgte i kølvandet på Vognmandskendelsen. I kapitel 9 konkluderes på problemformuleringen og kapitel 10 perspektivering over nugældende administrative praksis og forslag til initiativer på området. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 8

9 3 Værdiansættelse ved overdragelse med succession 3.1 Indledning Værdiansættelse af virksomhedens aktiver og passiver har stor betydning ved enhver overdragelse. For sælger har det betydning for, hvor stort provenu han får ud af sin investering i virksomheden. For køber har det betydning, hvor stor en kapital der skal investeres i virksomheden, om denne kan fremskaffes, og om virksomheden vil kunne forrente den investerede kapital. Værdiansættelsen har også uden for succession den betydning, at den normalt udgør grundlaget for opgørelse af skattepligtige avancer hos sælger, og opgørelse af anskaffelsessummer og afskrivningsgrundlag hos køber. Uanset der sker overdragelse af erhvervsmæssig virksomhed med succession i levende live, hvor erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige stilling, har værdiansættelse stor betydning. Ofte vil vederlaget ved generationsskifte mellem beslægtede parter være påvirket af slægtsskabet. Det er derfor ikke usædvanligt, at der ved overdragelser mellem beslægtede anses at være ydet en gave bedømt som forskellen mellem en antaget handelsværdi og det ydede vederlag. Gaven vil være enten afgiftspligtig eller skattepligtig alt afhængig af slægtsskabet mellem parterne, jf. statsskattelovens (SL) 4 og 5. Sker overdragelse med succession i forbindelse med udlæg fra et dødsbo, har værdiansættelsen betydning for opgørelsen af arvebeholdningen, arvens fordeling og beregning af boafgift. Med udvidelsen af personkredsen, der kan succedere i levende live, til også at omfatte nære medarbejdere, har værdiansættelsesspørgsmålet givet anledning til yderligere problemstillinger. Først og fremmest et det spørgsmålet, om den nære medarbejder er en uafhængig part af virksomhedsejeren, så den aftalte pris for virksomheden må antages at afspejle handelsværdien. Dernæst er det spørgsmålet, om og hvorledes der er taget hensyn den latente skatteforpligtelse ved overdragelsen. Det er som altovervejende hovedregel kun muligt for skattemyndighederne at foretage en korrektion af den samlede aftalte pris, hvor der kan påvises et interessesammenfald mellem parterne, og da alene hvis den aftalte pris må anses for åbenbart forkert. Skattemyndighedernes korrektionsmuligheder omtales nedenfor i kapitel 3.4. På skatteområdet eksisterer der særlige retningslinjer for værdiansættelse, som parterne i en overdragelsesaftale som udgangspunkt kan støtte ret på, hvis den faktiske handelsværdi ikke kendes. Det gør den sjældent ved et generationsskifte, medmindre aktiverne er erhvervet eller afstået i umiddelbar tilknytning til successionsoverdragelsen. Medfører de særlige retningslinjer, at aktiver kan værdifastsættes til lavere værdier, end de må antages at kunne indbringe i fri handel, vil denne lavere værdi ikke medføre statuering af (yderligere) gave eller arv. 3.2 Værdiansættelse til handelsværdi Uanset om en gave er skattepligtig efter SL 4, litra c, eller afgiftspligtig efter boafgiftslovens (BAL) 27, stk. 1, sættes gavens værdi til handelsværdien. For så vidt angår afgiftspligtige gaver fremgår dette udtrykkeligt af bestemmelsen i BAL 27, stk. 1. Tilsvarende gælder for værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer, som skal ansættes til deres handelsværdi på den i boopgørelsen fastsatte opgørelsesdag, jf. BAL 12, stk. 1. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 9

10 For skattepligtige overdragelser fremgår det af flere bestemmelser i skattelovgivningen, at den værdiansættelse, der er lagt til grund ved beregningen af gaveafgift, boafgift eller indkomstskat af den pågældende erhvervelse (ved arv eller gave), udgør såvel afståelsessum for overdrageren som anskaffelsessum for erhververen. 1 Dette gælder dog ikke for overdragelser med succession, hvor erhververen indtræder i overdragerens skattemæssige oprindelige anskaffelsessummer, afskrivningsgrundlag og foretagne skattemæssige afskrivninger. Der gælder ikke særlige regler for værdiansættelse af aktiver og passiver ved overdragelse med succession, hvorfor de almindelige regler og principper for værdiansættelse af aktiver og passivers værdi til handelsværdien finder anvendelse. Det har hidtil været skattemyndighedernes opfattelse, at aktiver og passiver ved overdragelse efter reglerne i KSL 33 C skulle værdiansættes til handelsværdien, uden hensyntagen til om der skete succession eller ej. 2 Derved opstår der en gave, hvis der ikke er ydet fuldt vederlag for aktiverne. Landsskatteretten har ved SKM LSR imidlertid fundet, at aktivernes værdi kan fastsættes under hensyntagen til den overtagne skatteforpligtelse. Skatteministeriet har efterfølgende udsendt styresignal SKM SKAT, hvoraf det kan udledes af de tilhørende beregningseksempler, at nedslaget efter Skatteministeriets opfattelse skal indgå som en del af berigtigelsen af købesummen og ikke som et nedslag i aktivets værdi. Dette forekommer korrekt. 3 Landskatterettens kendelse SKM LSR og den praksis, der udløber af denne kendelse, omtales indgående nedenfor i kapitel 7. Hvor der ved overdragelsen beregnes passivposter efter KSL 33 D eller BAL 13 a, skal aktiver og passiver fortsat fastsættes til handelsværdien uden hensyntagen til successionen. Passivposterne beregnes ud fra den laveste skattepligtige fortjeneste, der kan opgøres ud fra af de anvendte handelsværdier i boopgørelsen, gaveanmeldelsen eller ved indkomstbeskatningen af gaven. Værdiansættelsen af aktiver er således på aktivsiden ens, uanset om generationsskiftet gennemføres med realisationsbeskatning, ved anvendelse af de objektive passiveringsregler i KSL 33 D eller BAL 13 a, eller ved anvendelse af den administrative nedslagsregel, jf. SKM LSR, som er implementeret i Skatteministeriets styresignal SKM SKAT samt efterfølgende i SKATs Den juridiske vejledning (DJV). 4 1 Jf. Afskrivningslovens 49, Aktieavancebeskatningslovens 31, Ejendomsavancebeskatningslovens 3, Dødsboskattelovens 28, stk. 2 og 35, stk Cirkulære nr. 78 af 29/5 1989, pkt. 30. Cirkulæret blev ophævet ved cirkulære nr. 73 af 22/5 2000, da indholdet heraf var indarbejdet i Told- og Skattestyrelsens Ligningsvejledning Michael Serup forholder sig i sin bog Generationsskifte - Omstrukturering, 2. udgave 2004, kritisk til fikseret gavebeskatning ved generationsskifte med succession. Se herom bl.a. kapitel 7, afsnit 3.4 om beregning af passivpost, hvor han er fortaler for anvendelse af individuel konkret fastsættelse af udskudt skat som en del af berigtigelsen af købesummen. Samtidig er han af den opfattelse, at en aftalt højere passivpost end reglerne i KSL 33 D giver mulighed for, ikke nødvendigvis er udtryk for en formueoverførsel af gavmildhed, der kan udløse gavebeskatning. Jane K. Bille er i sin bog Skattemæssige succession ved generationsskifte i levende live og ved død, 2006, side inde på, at de mere eller mindre skematiske regler for værdiansættelse ved overdragelser mellem interesseforbundne parter [Værdiansættelsescirkulæret m.m. omtalt nedenfor i afhandlingen] passer meget godt med skematiske regler for beregning af passivposter efter KSL 33 D. Omvendt ved overdragelse mellem uafhængige parter, hvor den aftalte overdragelsessum må antages at tage hensyn til den overtagne skatteforpligtelse. 4 SKATs Den juridiske vejledning , afsnit C.C Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 10

11 3.3 Særlige retningslinjer for værdiansættelse På skatteområdet eksisterer der særlige retningslinjer for skattemyndighedernes bedømmelse af, om den aftalte pris for en virksomheds aktiver og passiver svarer til handelsværdien. De er udstedt i cirkulæreform, og er fortsat gældende. Fælles for disse retningslinjer er, at de er vejledende ved skattemyndighedernes skøn over handelsværdien. Skattemyndighederne kan derfor ikke anvende retningslinjerne, hvis der foreligger tilstrækkelige holdepunkter eller føres bevis for, at anvendelse af retningslinjerne ikke fører til en korrekt handelsværdi. Retningslinjerne må således ikke føre til, at myndighederne sætter regel under værdiskønnet. Der gælder følgende særlige retningslinjer for skattemyndighedernes prøvelse af handelsværdien: 1. Cirkulære nr. 185 af 17/ om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning (herefter Værdiansættelsescirkulæret ). 2. TSS-cirkulære (ophævet) om værdiansættelse af fast ejendom ved overdragelse mellem interesseforbundne parter. Cirkulæret blev ved ophævelsen indarbejdet i Ligningsvejledningen, og reglerne findes nu i DJV , afsnit C.B TSS-cirkulære om værdiansættelse af aktier og anparter. 4. TSS-cirkulære om værdiansættelse af goodwill. Det fremgår udtrykkeligt af TSS-cirkulære om værdiansættelse af fast ejendom og TSS-cirkulære om værdiansættelse af aktier og anparter, at reglerne i disse cirkulærer finder anvendelse ved overdragelser mellem interesseforbundne parter, der ikke er omfattet af Værdiansættelsescirkulæret. Cirkulærerne er især tiltænkt anvendt på overdragelser mellem interesseforbundne parter omfattet af ligningslovens 2 (hovedaktionær/selskab), men finder endvidere i praksis anvendelse på overdragelser mellem parter i generationsskifte af virksomheder, som ikke er omfattet af den bo- og gaveafgiftspligtige personkreds i BAL Cirkulære nr. 185 af 17/ om værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning (Værdiansættelsescirkulæret). Værdiansættelsescirkulæret finder anvendelse ved værdiansættelse af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning. Ved overdragelse af virksomhed i levende live finder cirkulærets retningslinjer således alene anvendelse ved overdragelse til den afgiftspligtige personkreds i BAL 22. Cirkulæret har i praksis stor retskildeværdi, og parterne vil som udgangspunkt kunne støtte ret på anvendelse af retningslinjerne heri ved værdiansættelsen af aktiver og passiver, uden af skattemyndighederne efterfølgende griber korrigerede ind. 6 Dette gælder, selv om et aktiv objektivt set må anses at have en højere handelsværdi. 7 5 Ophævet ved SKM SKAT Ophævelse af TSS- og SD-cirkulærer. 6 Værdiansættelsescirkulærets status som fast praksis blev indirekte lovfæstet ved ændring af bo- og gaveafgiftsreglerne ved lov nr. 426 af 14/6 1995, jf. de særlige bemærkninger til BAL 12 i lovforslaget L /95: Principperne i Skattedepartementets cirkulære nr. 185 af 17/ om værdiansættelsen af aktiver og passiver i dødsboer m.m. og ved gaveafgiftsberegning og den praksis, der er etableret på området, vil fortsat være gældende efter vedtagelsen af lovforslaget. 15/ besvarede skatteministeren 20-spørgsmål S 1114: 1982-cirkulæret giver altså skatteydere et retskrav på i visse situationer at anvende skattekursen dels ved beregning af bo- og gaveafgift, dels ved avancebeskatning ved gave og arveforskud. Ændringer i værdiansættelsen på dette Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 11

12 Hvor den faktiske handelsværdi af aktivet konstateres i nær tilknytning til den handel, som skattemyndighederne efterprøver, vil parterne ikke kunne støtte ret på anvendelse af cirkulæret, da der således foreligger et bedre grundlag for værdiskønnet over handelsværdien end cirkulærets vejledende retningslinjer. 8 Helt overordnet fastslår cirkulæret i pkt. 2, at aktiver og passiver skal ansættes til deres værdi i handel og vandel, hvorved forstås den værdi, som aktivet vil kunne indbringe ved et salg i det åbne marked. Nedenfor vil værdiansættelse efter retningslinjerne i cirkulæret kort blive gennemgået for de aktiver og passiver, der normalt indgår ved generationsskifte af virksomhed med succession. Fast ejendom Den kontantomregnede handelsværdi kan fastsættes til en værdi, der ligger inden for intervallet senest offentliggjorte ejendomsvurdering forud for overdragelsen +/- 15 %. Reglen kan fraviges, hvis parterne kan oplyse særlige omstændigheder der begrunder, at denne fremgangsmåde ikke svarer til handelsværdien, fx stærkt faldende ejendomspriser siden seneste vurdering. Ved fastsættelsen af værdien skal der tages hensyn til faktiske og retlige ændringer ved ejendommen, som endnu ikke har givet sig udslag i en ændret ejendomsvurdering. Det er skattemyndighederne, der bærer ansvaret for de offentlige ejendomsvurderinger. Det er derfor efter praksis også udgangspunktet, at 15%-reglen kan finde anvendelse, også selvom ejendomsvurderingen må anses for fejlbehæftet. 9 Besætninger, avl, driftsmidler og varelagre Aktiverne værdiansættes til deres værdi i handel og vandel. Husdyrbesætninger kan vejledende fastsættes til deres normalhandelsværdier ud fra reglerne i husdyrbesætningsloven. Driftsmidler kan ikke ansættes til deres skattemæssige værdier, hvis disse ikke er et passende udtryk for handelsværdien. Det vil oftest ikke være tilfældet. Parterne bør derfor lade driftsmidler vurdere ved en ekstern vurdering. Varelagre skal principielt værdiansættes til salgsværdien ved et samlet salg af varelageret, men der accepteres en vis nedskrivning i forhold til dagværdi, indkøbs- eller fremstillingspris. område kan kun ske ved lovændring eller ændring af Departementets cirkulære. Ved SKM LR udtalte Told- og Skattestyrelsen i en indstilling i en bindende forhåndsbesked, at der er retskrav på anvendelse af formueskattekursen i Værdiansættelsescirkulæret. 7 Se herom fx SKM LSR, hvor en fader kunne overdrage en ejendom til sin datter til ejendomsvurderingen 15 %, uanset at han kort forinden havde erhvervet den til en højere pris, idet det af Værdiansættelsescirkulæret fremgik, at denne værdi kunne anvendes i gavesituationer, hvis der ikke var sket faktiske eller retlige ændringer siden vurderingen. Se tilsvarende TfS2000,685, LSR, hvor der ved gaveoverdragelse af unoterede aktier kunne anvendes skattekursen som overdragelseskurs, idet der ikke forelå omstændigheder, der kunne begrunde en fravigelse af denne praksis. 8 Se herom fx SKM LSR, hvor handelsværdien og ikke skattekursen skulle lægges til grund ved afgiftsberegningen ved overdragelse af unoterede anparter fra fader til søn, idet handelsværdien var konstateret ved et næsten samtidigt salg til tredjemand. Se tilsvarende TfS , Østre Landsrets kendelse, hvor landsretten var enig med skifteretten i, at en ejendom ikke kunne fastsættes i boopgørelsen til ejendomsvurderingen -15%, da ejendommen for solgt kort tid efter den anvendte skæringsdag i boopgørelsen, og da boopgørelsen var indsendt efter salget af ejendommen. 9 Se fx TfS , LSR om manglende hensyntagen til værdi af mælkekvote ved ejendomsvurderingen og SKM LSR, hvor der i vurderingen manglede værdiansættelse af en byggeret på en samvurderet ejendom. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 12

13 Goodwill Goodwill, som er knyttet til virksomheden, og som derfor må antages at følge med virksomheden ved virksomhedsoverdragelsen, skal værdiansættes. Goodwill skal iht. cirkulærets pkt. 30 ansættes til et passende beløb. Værdiansættelse af goodwill skal som udgangspunkt fastsættes til handelsværdien under hensyntagen til de konkret foreliggende omstændigheder. Foreligger der for den overdragende virksomhed branchekutyme for værdiansættelse mellem uafhængige parter, kan en sådan kutyme også anvendes for interesseforbundne parter. I TSS-cirkulære er der givet anvisning på en beregningsmodel til en vejledende fastsættelse af værdien goodwill, hvor der ikke foreligger branchekutyme eller øvrige holdepunkter for fastsættelse af goodwill. Denne beregningsmodel vil også vejledende kunne anvendes ved overdragelse mellem parter omfattet af Værdiansættelsescirkulæret, herunder dødsboer, uanset det fremgår af cirkulæret, at det ikke finder anvendelse for dødsboer. 10 Om beregningsreglen henvises til nedenstående afsnit Interessentskabsandele ved overdragelse i levende live Værdiansættelsen af en ideel ejerandel af et interessentskab skal tage udgangspunkt i værdien af det samlede interessentskab, som herefter medtages forholdsmæssigt ud fra den ideelle ejerandel. Unoterede aktier m.v. Cirkulæret nævner i pkt. 17.2, at unoterede aktier m.v. værdiansættes efter retningslinjer fastsat af Ligningsrådet for beregning af formueskattekursen, hvis der ikke er sket en omsætning, som giver et egnet udtryk for handelsværdien. Unoterede aktier m.v. i hovedaktionærselskaber vil ofte være aktier, som ikke omsættes, hvorfor handelsværdien ved overdragelse af en virksomhed drevet i selskabsform derfor ofte vil kunne ske til formueskattekursen. Formueskatten blev ophævet i 1996, men Værdiansættelsescirkulærets anvisning om anvendelse af formueskattekursen som udtryk for handelsværdien finder fortsat anvendelse med bindende virkning for skattemyndighederne. 11 Formueskattekursen opgøres som udgangspunkt som et gennemsnit af kursen beregnet på baggrund af selskabets indre værdi, indtjeningsevnen og udbytteprocent. Af særlig interesse er, at selskabets indre værdi opgøres til selskabets skattemæssige formueværdier. Det vil sige at den nedskrevne skattemæssige værdi af driftsmidler og seneste ejendomsværdi indgår i beregningen i stedet for de regnskabsmæssige værdier. Desuden indgår værdi af oparbejdet goodwill eller andre immaterielle rettigheder ikke i formueskattekursen. Anvendelse af formueskattekursen som udtryk for handelsværdien kan derfor være særdeles attraktivt, hvis formålet er at gennemføre generationsskifte inden for gaveafgiftskredsen så billigt som muligt. 12 Told- og skattestyrelsen har udstedt TSS-cirkulære om værdiansættelse af aktier og anparter, som finder anvendelse ved overdragelse af aktier m.v. mellem interesseforbundne parter, som ikke er omfattet 10 Jf. Karsten Gianelli i Dødsbobeskatning, 3 udg side 321 og Werlauff s Arv og skifte, 8. udg. 2011, side Se TfS , udtalelse fra Told- og Skattestyrelsen, SKATs Den juridiske vejledning , afsnit C.B samt note 6 ovenfor. 12 For nærmere beskrivelse af skattekursberegningen, se afsnit 9 i bogen Selskabsbeskatning 2005 af Erna Christensen m.fl., artikel af Michael Serup i TfS2005,51 ART, samt SKATs Den juridiske vejledning , afsnit C.B Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 13

14 af Værdiansættelsescirkulæret. TSS-cirkulære kan valgfrit anvendes af parter omfattet af Værdiansættelsescirkulæret, hvis det medfører et gunstigere resultat. 13 Passiver Gældsforpligtelser: Det fremgår af pkt. 44 i Værdiansættelsescirkulæret, at der før arveafgiftsberegningen i et dødsbo kan fradrages afdødes gældsforpligtelser, de øvrige byrder på den efterladte formue og de omkostninger, der er forbundet med erhvervelsen. Dernæst fremgår, at værdiansættelsen af passiver ikke i reglen giver anledning til tvivl, idet de normalt kan ansættes efter pålydende. Dette gælder således egentlige gældsforpligtelser, herunder prioritetsgæld i fast ejendom. Eventualforpligtelser: Ikke aktualiserede latente forpligtelser kan normalt ikke passiveres i medfør af BAL 13, jf. Werlauff s Arv og skifte, 8. udgave 2011, side 161 med henvisning til T:FA /2 V om en resthæftelse på kr. knyttet til nogle K/S anparter i et K/S under likvidation. Landsretten tilføjede, at der var mulighed for omberegning af boafgiften efter BAL 10, hvis resthæftelsen skulle blive aktuel. Kautionsforpligtelser kan ikke fratrækkes i boopgørelsen, men der kunne efter 13, stk. 2 i den tidligere arveafgiftslov eventuelt foretages en regulering i givet fald forpligtelsen blev aktuel. Bestemmelsen er ikke videreført i BAL. 14 Der synes således efter Værdiansættelsescirkulæret ikke mulighed for at medtage en latent skattebyrde som et passiv ved arve- eller gaveafgiftsberegningen. Her gælder i stedet reglerne om passivposter i BAL 13 a eller KSL 33 D TSS-cirkulære om værdiansættelse af fast ejendom ved overdragelse mellem interesseforbundne parter (ophævet). Cirkulæret omhandler overdragelser, som ikke er omfattet af Værdiansættelsescirkulæret. Cirkulæret bestemmer, at fast ejendom som udgangspunkt kan overdrages til en pris svarende til den seneste offentliggjorte ejendomsvurdering. Der tages dog det forbehold, at hvis den offentlige ejendomsvurdering ikke er et retvisende udtryk for ejendommens handelsværdi, er hverken parterne eller skattemyndighederne bundet af denne vurdering. Ejendomsvurderingen er eksempelvis ikke et retvisende udtryk for handelsværdien, hvis den er fejlbehæftet, eller ejendommen er ombygget eller moderniseret siden ejendomsvurderingen. Efter cirkulæret gælder der ingen +/- 15 % regel. En overdragelse til personkredsen uden for den afgiftspligtige personkreds vil derfor ofte føre til højere handelsværdier end hvad Værdiansættelsescirkulæret tillader. Cirkulæret blev ophævet ved SKM SKAT og indarbejdet uændret i Ligningsvejledningen. Reglerne findes nu i DJV , afsnit C.B Se herom SKM LR, hvor Told- og Skattestyrelsen fandt, at forespørger havde et retskrav på at kunne anvende formueskattekursen, men at beregning efter TSS-cirkulære ligeledes var muligt. 14 Se Karten Gianelli i Dødsbobeskatning, 3. udgave, side 326. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 14

15 3.3.3 TSS-cirkulære om værdiansættelse af aktier og anparter. Det fremgår af cirkulæret, at det finder anvendelse på overdragelser mellem interesseforbundne parter, der ikke er omfattet af Værdiansættelsescirkulæret. Børsnoterede aktier ansættes til kursværdien. Værdien af unoterede aktier m.v. ansættes til handelsværdien. Kendes handelsværdien af den unoterede aktie ikke, fx fordi aktierne ikke har været omsat, eller fordi de stedfundne omstændigheder ikke anses som egnede som grundlag for skønnet over handelsværdien, kan vurderingen foretages med udgangspunkt i en hjælperegel. Hjælpereglen svarer til et substansprincip, hvori indgår summen af værdierne af selskabets aktiver inkl. goodwill, fratrukket de respektive gældsposter i selskabet. Hjælpereglen vil ikke blive omtalt nærmere, men der kan henvises til cirkulæret. Det resultat, der følger af hjælpereglens anvendelse, vil kunne fraviges i sin helhed eller for så vidt angår enkeltposter, når det må anses for relevant og væsentligt for at finde et egnet udtryk for handelsværdien af de overdragne aktier TSS-cirkulære om værdiansættelse af goodwill Cirkulæret finder anvendelse på værdiansættelse af goodwill mellem interesseforbundne parter. Cirkulæret kan derfor også anvendes af personer omfattet af Værdiansættelsescirkulæret, ligesom det må antages vejledende at kunne finde anvendelse for værdiansættelse af goodwill, der udlægges fra dødsboer. Det fremgår af indledningen til cirkulæret, at goodwill, der handles mellem interesseforbundne parter, værdiansættes efter et skøn over handelsværdien under hensyntagen til de konkret foreliggende omstændigheder. I visse brancher eksisterer der en kutyme for værdiansættelse af goodwill ved overdragelse mellem uafhængige parter. Sådanne kutymer kan ligeledes danne grundlag for værdiansættelse ved overdragelse mellem parter med interessefællesskab. I situationer, hvor der ikke foreligger branchekutymer eller øvrige holdepunkter for værdiansættelsen af goodwill, kan denne baseres på den nedenfor beskrevne beregningsmodel. Cirkulæret indeholder som nævnt en beregningsmodel. I grove træk værdiansættes goodwill ud fra et vægtet gennemsnit af det regnskabsmæssige resultat for de forudgående 3 regnskabsår, der herefter korrigeres for en udviklingstendens. Efter fradrag af eventuel driftsherreløn og forrentning af virksomhedens øvrige aktiver, foretages en kapitalisering af restbeløbet under hensyntagen til levetiden for den overdragne goodwill. For en nærmere gennemgang af beregningsmodellen henvises til cirkulæret. SKAT skriver i Den juridiske vejledning, at beregningsmodellen kan påberåbes af parterne, men at der ikke er krav på, at resultatet skal godkendes af skattemyndighederne, da beregningsmodellen alene er vejledende i forhold til handelsværdien. 15 Den værdi, som beregningsmodellen når frem til, skal konkret undergå en prøvelse af, om den også svarer til en handelsværdi, som tredjemand er villig til at betale, herunder om tredjemand endog må antages at ville betale en højere pris. 15 SKATs Den juridiske vejledning , afsnit C.C Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 15

16 3.4 Skattemyndighedernes korrektionsmulighed af værdiansættelsen Det er parterne i aftalen, der fastsætter handelsværdierne. Parternes meddelelse til skattemyndighederne om de aftalte værdier kan ske i enten en gaveanmeldelse ved overdragelse i levende live, ved den endelige boopgørelse i et dødsbo, eller ved selvangivelsen af en overdragelse i levende live af en virksomhed, hvor der enten ikke er ydet gave eller gaven er indkomstskattepligtig. Det er som udgangspunkt parterne i aftalen, der har de bedste forudsætninger for at bedømme handelsværdien på de overdragne aktiver. Det er derfor også udgangspunktet, at parternes aftale og vilkårene herfor svarer til handelsværdien. Handelsværdien er underlagt skattemyndighedernes prøvelse Korrektion af den samlede kontantomregnede overdragelsessum Skattemyndighederne har visse muligheder for at korrigere på parternes aftale, hvis de skønner, at den anvendte prissætning i aftalen ikke svarer til handelsværdien. Dette skøn sker i stor udstrækning efter de retningslinjer, der er fastsat i de fortsat gældende cirkulærer eller som er indarbejdet i DJV nævnt ovenfor i kapital 3.3. Skattemyndighedernes adgang til at ændre en aftale mellem parterne vil sædvanligvis forekomme, når der sker overdragelse mellem parter, der er interesseforbundne. Parter kan være interesseforbundne som følge af enten generelt interessefællesskab, konkret interessefællesskab, konkret interessesammenfald eller manglende interessemodsætninger. Hvor der er tale om overdragelse mellem uafhængige parter, vil skattemyndighederne som udgangspunkt ikke kunne korrigere den samlede overdragelsessum, da det som udgangspunkt har formodningen mod sig, at der mellem uafhængige parter sker formueoverførsler, der ikke er ydet vederlag for, og som har karakter af en gave. Skattemyndighedernes adgang til korrektion må derfor som udgangspunkt forudsætte, at der mellem parterne foreligger interessefællesskab. Afskrivningslovens (AL) 45, stk. 3 og ejendomsavancebeskatningslovens (EBL) 4, stk. 6 giver skattemyndighederne en generel hjemmel for korrektion af såvel den samlede aftalte overdragelsessum som fordelingen heraf, som parterne har aftalt i en overdragelsesaftale. I praksis er det fast antaget, at skattemyndighederne dog ikke kan foretage korrektion af den samlede aftalte overdragelsessum, som er aftalt mellem uafhængige parter. Dette har også støtte i forarbejderne til bestemmelsen. AL 45, stk. 3 og EBL 4, stk. 6 bliver omtalt nærmere nedenfor i kapitel om korrektionsmulighed af den aftalte fordeling. Overdragelser til familiemedlemmer Generelt interessefællesskab anses at foreligge, hvor flere parter som følge af familieforhold har en fælles økonomisk interesse, og det må antages, at parterne som følge af dette familieforhold varetager samlede fælles økonomiske interesser frem for mere individuelle og sædvanlige driftsøkonomiske interesser. Det generelle interessefællesskab omfatter det begreb, at parterne befinder sig i et gavemiljø. Omfattet af det generelle interessefællesskab er således i første omgang den gaveafgiftspligtige personkreds i BAL 22. Personkredsen omfattet af KSL 33 C, stk. 1 er nære slægtninge, men er ikke kun indskrænket til personer omfattet af BAL 22. Således omfatter bestemmelsen i KSL 33 C, stk. 1 også overdragelse til søskende, søskendes børn og søskendes børnebørn. Det er omdiskuteret i skatteretten, om overdragelser til denne personkreds kan anses for omfattet af begrebet interesseforbundne parter eller for at befinde sig inden for et gavemiljø, således at der foreligger en formodning for, at der ved overdragelsen kan være ydet en ga- Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 16

17 ve, som skattemyndighederne kan gribe korrigerende ind for. Eller om søskende m.v. må anses som uafhængige parter, hvor der ikke foreligger en sådan korrektionsadgang for skattemyndighederne. 16 At skattemyndighederne har mulighed for korrektion af den samlede overdragelsessum ved overdragelse uden for den gaveafgiftspligtige personkreds kan henvises til Landsskatterettens kendelse af 3/ om overdragelse af virksomhed til en nevø (Dissens). Kendelsen vil blive gennemgået nærmere i kapitel 7.3.2, da den yderligere vedrører spørgsmålet om dobbeltnedslag for latent skat ved overdragelsen. 17 Af ældre dato, men med en højere præjudikatsværdi kan nævnes Højesterets dom SKM H, hvor Højesteret ligesom landsretten fandt, at en ejendomshandel mellem to brødre var indgået mellem interesseforbundne parter, og da overdragelsesprisen var væsentligt lavere end den værdi, som normalt accepteredes, og da det yderligere ikke var godtgjort af sagsøgeren, at ejendommen ikke kunne sælges til en højere pris, fandt Højesteret, at ansættelsen af en gave mellem brødrene ved handlen var berettiget. 18 Salg til nær medarbejder og tilbagesalg til tidligere ejer Hvor der er afgrænsningsproblemer i forhold til formodningen om en gavehensigt ved overdragelser til søskende, disses børn eller børnebørn, gælder dette tilsvarende i relation til overdragelse til en nær medarbejder, og nu også ved tilbagesalg til den oprindelige ejer. 19 Som udgangspunkt må overdragelse til en nær medarbejder anses som en overdragelse mellem uafhængige parter, hvis der ikke foreligger særlige forhold, der indikerer et interessefælleskab, fx i form af tætte personlige relationer. Dog bør man ikke uanfægtet betragte en overdragelse til en nær medarbejder som en handel mellem uafhængige parter med konkret modstående interesser. Herved bør det tages i betragtning, at overdragelse med succession indgås som et frivilligt vilkår i aftalen mellem parterne, hvor det må antages at parterne har vurderet, at der er fælles økonomiske fordele ved den indgåede overdragelse med succession frem for en overdragelse mod fuld beskatning hos overdrageren. Desuden må der være en vis formodning for, at overdrageren og den nære medarbejder i kraft af betingelserne i KSL 33 C, stk. 12 om fuldtidsbeskæftigelse i virksomheden i mindst 3 år inden for de seneste 5 år forud for overdragelsen har et vist nært kendskab til hinanden, som kan antages at have ikke uvæsentlig indflydelse på overdragerens beslutning om overdragelsen af virksomheden til netop denne nære medarbejder, hvorved der kan foreligge konkret interesse- 16 Jan Pedersen skriver i Skatteretten 1, 5. udgave side , at der består en processuel formodningsregel for, at formueoverførsler inden for et såkaldt gavemiljø, der ikke er betalt fuldt vederlag for, skyldes en gave. Et gavemiljø må i denne sammenhæng omfatte en nærmere familiemæssig relation mellem parterne. Afgørende for eksistensen af et gavemiljø er, om der består generel eller konkret forhåndsformodning for, at parterne foretager indbyrdes begunstigelser. Michael Serup er på side 276 i sin bog Generationsskifte omstrukturering, 2004, af den opfattelse, at der ud fra lovgivers fastlæggelse af den afgiftspligtige personkreds i BAL 12 alene bør udstrækkes en forhåndsformodning om gavehensigt alene til denne personkreds. Jane K. Bille er på side 317 i sin bog Skattemæssige succession ved generationsskifte i levende live og ved død, 2006 ikke enig i Serups antagelse om en sådan begrænsning af forhåndsformodningen, som ikke har støtte i forarbejder eller lignende. Hun skriver dernæst, at opstillingen af en særlig skattebegunstiget personkreds [BAL 22] næppe kan antages at udelukke, at personer, der falder uden for personkredsen, kan være i et gavemiljø, f.eks. søskende eller i forhold til søskendes børn. Men er parterne omfattet af personkredsen i BAL 22, må det antages, at parterne tillige er i et gavemiljø. Advokat Bent Ramskov skriver i en artikel i SR-Skat om værdiansættelse af aktier, at overdragelse inden for familien efter hans vurdering skal fortolkes bredt, således at der er en formodning for, at overdragelse inden for en bred familiekreds er overdragelse inden for interesseforbundne parter, men at denne formodningsregel kan afkræftes i konkrete situationer, hvis der kan dokumenteres modsatrettede interesser. 17 Kendelsen kan findes på afgoerelsesdatabasen.dk. 18 Tommy V. Christiansen forholder sig i JUS2003,36 kritisk til om der er hjemmel for beskatning af fikseret gave mellem søskende, - et forhold som tilsyneladende ikke blev gjort gældende i sagen for Højesteret. 19 KSL 33 C, stk. 12 og 13. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 17

18 sammenfald. Den nære medarbejder må tilsvarende forud for en aftale om en overdragelse med succession antages at være gjort bekendt med overdragerens personlige skatteforhold omkring virksomheden, idet den nære medarbejder indtræder i overdragerens skattemæssige sted for så vidt angår de overtagne aktiver med succession. 20 Det er i sidste ende en konkret vurdering, om der mellem overdrageren og den nære medarbejder foreligger interessefællesskab. Som udgangspunkt må skattemyndighederne antages at have bevisbyrden herfor, når den nære medarbejder befinder sig uden for slægtsskab med overdrageren. For overdragelser til nære medarbejdere gælder særligt, at der efter praksis med hjemmel i ligningslovens 16, stk. 1, jf. SL 4, kan ske beskatning af en vederlagsfri formueoverførsel fra arbejdsgiver som (yderligere) løn. Se herom fx SKM VLR, hvor en skatteyder som led i sit ansættelsesforhold solgte en ejendom til sin arbejdsgiver til overpris. Landsretten tiltrådte, at skattemyndighederne havde været berettigede til at anse overprisen, som udgjorde kr., som yderligere skattepligtig løn til skatteyderen. 21 Der er således hjemmel for beskatning af vederlagsfri formueoverførsler til nære medarbejdere enten som gave eller yderligere løn, jf. SL 4. Sammenfatning om korrektion af den samlede overdragelsessum Det beror på en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, om en overdragelse indeholder en gave ud over det eventuelt allerede aftalte vederlag, og det uanset der er en formodning om, at parterne befinder sig i et gavemiljø eller ej. Ved denne bevisvurdering må samtlige forhold omkring overdragerens og modtagers forhold tages i betragtning, herunder de indbyrdes forhold mellem parterne. Hvor der er en formodning om gave, fordi parterne befinder sig i gavemiljø, vil beviset for, at der ikke forligger en gave, i høj grad skulle løftes af parterne. Omvendt forholder det sig, hvor parterne befinder sig uden for det naturlige gavemiljø. Her må skattemyndighederne løfte bevisbyrden for, at en aftale ikke er indgået på markedsmæssige vilkår alene, men desuden indeholder et gavemoment som følge af et interessefællesskab. Generelt kan man sige, at jo tættere slægtsskabet eller interesseforbindelsen i øvrigt mellem parterne er, jo større er korrektionsmulighederne for skattemyndighederne, når der er tale om overdragelser, som beviseligt afviger fra handelsværdien, og disse afgivelser ikke må antages blot at være udtryk for at den ene part har gjort en god handel. Der er en righoldig retspraksis på gaveområdet, både hvor skattemyndighederne får medhold og ikke får medhold i gennemførelse af gavebeskatning. Praksis vil ikke blive gennemgået nærmere her. Det civilretlige gavebegreb i en skatteretlig synsvinkel ligger desuden perifert i forhold til hovedindholdet af nærværende masterprojekt, hvorfor der henvises til anden litteratur på området Jane Bolander skriver på side 385 i Lærebog om indkomstskat, 14. udgave 2011 om gavebegrebet og i forlængelse af omtalen af overdragelser uden for gavemiljø, at Hvis overdragelsen derimod sker mellem slægtninge, i ansættelsesforhold eller mellem andre med en særlig indbyrdes tilknytning, kan der være grundlag for en nærmere undersøgelse af, om prisen er fastsat på samme måde som på det frie marked ved en tilnærmelse af parternes modstridende interesser, eller interessefællesskabet har haft indflydelse på fastsættelsen af vederlaget. I disse situationer vil der være formodning for, at afvigelser fra normale handelsvilkår skyldes interessesammenfaldet, og at der således foreligger en gave. 21 Se også tilsvarende ældre kendelser fra Landsskatteretten LSRM1966,92, LSRM1967,107, LSRM1969,29 og LSRM1970, For nærmere beskrivelse af regler og praksis for gavebeskatning kan henvises til eksempelvis Lærebog om indkomstskat, 14. udg., 2011 kapitel 12, afsnit 2 Gavebegrebet, Skatteretten 1, 6. udgave, 2013, afsnit II, kapitel 8.2 Gaver og SKATs Den juridiske vejledning afsnit C.A Gavebegreber. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 18

19 3.4.2 Korrektion af fordelingen af den samlede kontantomregnede overdragelsessum Sædvanligvis vil det være sådan, at skattemyndighederne ved aftaler inden for gavemiljø vil kunne ændre på såvel den samlede aftalte overdragelsessum som fordelingen heraf på de enkelte aktiver, hvis denne ikke anses at svare til handelsværdien. For aftaler uden for gavemiljø, hvilket især gælder for aftaler mellem uafhængige parter, vil skattemyndighederne normalt ikke kunne ændre på den aftalte overdragelsessum. Tilsvarende vil den aftalte fordeling mellem uafhængige parter også blive lagt til grund, medmindre den af skattemyndighederne må anses for åbenbart forkert. I AL 45, stk. 3 og EBL 4, stk. 6 er det lovfæstet, at såvel den kontantomregnede overdragelsessum som den fordeling, parterne har aftalt, er undergivet skattemyndighedernes prøvelse. 23 Af forarbejderne til bestemmelserne fremgår, at såvel den aftalte overdragelsessum som fordelingen heraf vil blive tilsidesat, hvis den ikke afspejler handelsværdien. Skattemyndigheden forventes dog kun at korrigere en af parterne aftalt overdragelsessum eller fordeling, hvis fordelingen er åbenbart forkert. Hvor parterne har konkret modstående interesser, kan parterne forvente, at den skatteansættende myndighed vil lægge den af parterne aftalte overdragelsessum samt fordeling på de overdragne skatterelevante aktiver til grund. I tilfælde, hvor parterne ikke har konkret modstående interesser, kan ligningsmyndighederne tilsidesætte den aftalte overdragelsessum og fordeling, hvis den ikke er udtryk for handelsværdien for de overdragne aktiver. At parterne ikke har konkret modstående interesser kan følge af, at der er tale om overdragelse i familieforhold, mellem interesseforbundne parter, eller fordi parternes forskellige forhold gør valget af en højere eller lavere overdragelsessum end handelsværdien skattemæssigt fordelagtig for begge parter. 24 Der er efterhånden en righoldig praksis på skattemyndighedernes korrektionsmuligheder efter AL 45, stk. 3 og EBL 4, stk. 6 vedrørende fordelingen af den aftalte overdragelsessum, hvor tvisten ofte består i, om den aftalte fordeling er åbenbart forkert i forhold til den handelsværdi, som skattemyndighederne skønner. 25 Med AL 45, stk. 3 og EBL 4, stk. 6 ses der ikke udviklet en ny praksis for korrektioner af den samlede overdragelsessum i aftaler indgået mellem uafhængige parter, uanset bestemmelsen indeholder en generel hjemmel hertil. 26 Dette har formentlig sammenhæng med forarbejderne til loven, hvor det bemærkes, at det med indførelsen af korrektionsreglerne ikke er hensigten at ændre på gældende praksis, og at der kun vil blive ændret ved fordelingen, hvis den må anses for åbenbart forkert. En ændring af selve overdragelsessummen i handler mellem uafhængige parter med modstående interesser er et noget videre skridt, som må kræve mere sikker hjemmel for beskatning end AL 45, stk. 3 i sig selv giver hjemmel for. 23 Indsat ved lov 958 af 20/ (Justering af pinsepakken m.m.), L 85 af 3/ /00 1, nr. 26 og 4, nr L 85 99/00, bemærkninger til den enkelte bestemmelse i 1, nr Se eksempelvis SKM VLR, hvor SKAT i forbindelse med overdragelse af en landbrugsejendom mellem uafhængige parter med modstående skattemæssige interesser, havde indvendinger mod parternes fordeling af købesummen mellem stuehuset og grunden. Ifølge en syns- og skønserklæring var stuehusets værdi ca. 26 pct. lavere end parternes ansættelse, men syns- og skønsmandens værdiansættelse var forbundet med en usikkerhed på mellem +/- 10 til 15 pct. Landsretten stadfæstede byrettens dom, og Skatteministeriet fik derfor medhold i, at parternes fordeling var åbenbart forkert og kunne tilsidesættes. Der kan for yderligere praksis om skattemyndighedernes muligheder for omfordeling af overdragelsessummer henvises til praksis som nævnt i SKATs Den juridiske vejledning afsnit C.C om fordeling af anskaffelsessummer og afståelsessummer samt afsnit C.H om fordeling af overdragelsessummen på aktiver. 26 I Festskrift til Ole Bjørn, 2004 skriver Jan Pedersen side 429, at teori og praksis hidtil har været enige om, at der ikke er hjemmel til korrektion af de prisvilkår og hertil hørende skattemæssige korrektioner ved overdragelser uden for interessefællesskab, og at dette efter Jan Pedersens opfattelse kan tilskrives manglende korrektionshjemmel. Han skriver videre, at det derfor forekommer bemærkelsesværdigt, at der ved AL 45, stk. 3 er indsat en generel hjemmel for skattemyndighederne til korrektion af den aftalte kontantomregnede salgssum, uden at dette er nærmere begrundet i lovens forarbejder. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 19

20 I relation til generationsskifte med succession har også fordelingen af overdragelsessummen betydning, uanset overdragelsen ikke medfører beskatning hos overdrageren eller konstatering af nye skattemæssige anskaffelsessummer hos erhververen. Fordelingen har betydning for opgørelsen af avancer, der ligger til grund for passivpostberegningen efter KSL 33 D og BAL 13a. Desuden har korrekt opgjorte avancer betydning for opgørelsen af den udskudte skat, som kan nedsætte overdragelsessummen for virksomheden med succession efter den nu indførte administrative praksis ved SKM LSR og fastslået ved SKM SKAT. 3.5 Skatteforbehold Det vil oftest være fornuftigt, at parterne i overdragelsesaftalen tager et såkaldt skatteforbehold efter reglerne i SFL 28 i tilfælde af, at skattemyndighederne skulle ændre på den aftalte overdragelsessum eller fordeling heraf, hvorved der ved successionen konstateres en (yderligere) gave. Dette gælder især for aftaler mellem parter, der uomtvisteligt befinder sig i gavemiljø, som reglerne om overdragelse med succession i levende live også oprindeligt var møntet på. Forbeholdet kan eksempelvis bestå i en klar og tydelig bestemmelse i overdragelsesaftalen om tilbagetrædelse fra aftalen eller berigtigelse af differencen til undgåelse af gavebeskatningen. Masterprojekt april 2014 CBS Henrik Gerlach Side 20