På klagerens ekstraordinære generalforsamling den 29. juli 1997 forelå bl.a. følgende forslag fra bestyrelsen:

Transkript

1 Kendelse af 9. oktober Krav om revisorerklæring som dokumentation for, at underskuddet på datoen for kapitalnedsættelse mindst svarede til nedsættelsesbeløbet. Krav om korrigering af anmeldelse. Anpartsselskabslovens 46, 47 og 72. (Finn Møller Kristensen, Connie Leth og Vagn Joensen) Advokat A har ved skrivelse af 25. januar 1998 for klageren, K ApS, klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 15. januar 1998 har afvist at registrere en anmeldelse om forhøjelse og nedsættelse af anpartskapitalen. Sagens omstændigheder: På klagerens ekstraordinære generalforsamling den 29. juli 1997 forelå bl.a. følgende forslag fra bestyrelsen: "1. Anpartskapitalen der p.t. andrager nominelt kr ,00 nedskrives med kr ,00 til kr ,00. Nedskrivningen sker til dækning af underskud. Underskuddet andrager mindst det nedskrevne beløb. Der er fuld dækning for det beløb, hvortil kapitalen nedskrives. 2. Samtidig udvides egenkapitalen gennem indskud fra anpartshaverne med nom. kr ,00, således at anpartskapitalen herefter andrager nom. kr , Kapitaludvidelsen sker til kurs 120 eller for kr ,00, der er berigtiget kontant i forbindelse med tegnernes indbetaling af et større beløb i 1997, subsidiært ved modregning i disse tilgodehavende i selskabet hidrørende fra de nævnte indbetalinger." I anmeldelsen den 26. august 1997 til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen var i afsnit F Kapitalforhold bl.a. anført: "2 Kapitalforhøjelse besluttet med beløb, kr ,- 4 - Kontanter kr ,- nominelt ,- 6 - Gældskonvertering subsidiært , ,-" Anmeldelsen var vedlagt en erklæring og vurderingsberetning af 1. august 1997 underskrevet af klagerens bestyrelse og revisor, hvori var anført:

2 "I anledning af generalforsamlingen afholdt den 29. juli 1997 vedrørende kapitalnedsættelse og kapitalforhøjelse ved nytegning erklærer undertegnede bestyrelse samt revisor for selskabet, at der efter nedsættelsen er fuld dækning for den nedskrevne indskudskapital. F.s.v. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen lægger til grund, at det tegnede beløb ikke kan anses indbetalt kontant, men berigtiget via mellemregning, bemærkes, at tegnernes samlede mellemregning med selskabet bemærkes, at der er tale om et pari kontant anfordringstilgodehavende på selskabet, som væsentligt overstiger tegningskursen for de tegnede anparter. Mellemregningen med selskabet er stiftet for at tilføre selskabet billigere likviditet. Beløbet er indbetalt i 1997, nærmere d. 2. april 1997, d. 1. april 1997, d. 8. april 1997, d. 9. februar Der foretages konvertering i stedet for kontant udbetaling og tilbagebetaling." Ved skrivelse af 27. november 1997 meddelte Erhvervs- og Selskabsstyrelsen klageren følgende: "Før Deres anmeldelse kan registreres, må følgende berigtiges på vedlagte kopi: Anmeldelsesblanketten: Ad rubrik F: Da styrelsen ikke kan foretage alternative registreringer må enten pkt. 4 eller 6 besvares. Bilagene: Beslutningen på generalforsamlingen om at forhøje anpartskapitalen ved kontant indbetaling subsidiært ved konvertering af gæld kan ikke registreres, jf. ovenfor. Der må derfor afholdes ekstraordinær generalforsamling, hvor anpartshaverne beslutter at forhøje anpartskapitalen på enten den ene eller den anden måde. Da den kontante indbetaling ikke har fundet sted umiddelbart før kapitaludvidelsen, bør forhøjelsen dog vedtages som konvertering af gæld. Der må indsendes en erklæring fra selskabets revisor om, at underskuddet på datoen for beslutningen (29. juli 1997) om nedsættelsen mindst svarer til nedsættelsesbeløbet, jf. aktieselskabslovens 44a, jf. 29, stk. 2, forudsætningsvist. Såfremt berigtigelse ikke modtages i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen senest den 25. december 1997 vil

3 registrering uden yderligere varsel blive nægtet, jf. anpartsselskabslovens 73." Da klageren ikke besvarede skrivelsen, meddelte styrelsen ved skrivelse af 15. januar 1998 klageren: "Da anmeldelsen ikke opfylder lovens krav, og da berigtigelse - uanset anmodning herom, jf. vedlagte kopi - ikke er sket, kan registrering ikke ske. " I klagen til ankenævnet har klagerens advokat fremsat påstand, om at anmeldelsen registreres, subsidiært at sagen genoptages hos styrelsen. Advokaten har bl.a. anført: "Der er efter min opfattelse ikke begæret "alternative registreringer". Der er begæret registrering af betaling med kontant beløb, subsidiært ved konvertering af gæld. Begrundelsen for det subsidiære fremgår af generalforsamlingsudskriftens pkt. 3. Det fremgår heraf, at kapitaludvidelsen principalt antages at være sket kontant. Det er anført, at beløbet er indbetalt i Modregningen anføres udtrykkelig at være sket i et tilgodehavende fra de nævnte indbetalinger. Det fremgår forudsætningsvis, at de foretagne kontante indbetalinger overstiger det beløb, hvormed kapitaludvidelsen tegnes, kr ,00. Fremgangsmåden er valgt, fordi det henset til betalingstidspunktet kan være usikkert om, man kunne afvise, at det var sket kontant. Den subsidiære påstand betyder i overensstemmelse med almindelig praksis netop, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen skal registrere den principale begæring, men hvis dette afvises, begæres den subsidiære registreret i stedet. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har selv truffet et "bør" valg i sin skrivelse, og dette betyder, at anmeldelsen om kontant betaling må anses for ikke indgivet, og alene den subsidiære anmeldelse er indgivet, og vel også at man er enig at vurderingen ikke er klar. Vedrørende revisorerklæringen henviser Erhvervs- og Selskabsstyrelsen til en hjemmel i aktieselskabsloven. Der er imidlertid tale om et anpartsselskab, og der er ikke henvist til en referencebestemmelse. Begrundelsen er således forkert/ufyldestgørende. Det er i øvrigt videre min opfattelse, at der ikke i aktieselskabslovens bestemmelser om kapitalnedsættelser 46 er hjemmel til at kræve en revisorerklæring som den omhandlende. Det fremgår udtrykkelig af generalforsamlingsudskriftet pkt. 1, at nedskrivningen sker til dækning af underskud samt at underskuddet andrager mindst det nedskrevne beløb. Udskriften er vedhæftet en af revisor underskrevne erklæring og vurderingsberetning, der udtrykkelig

4 henviser til den afholdte generalforsamling, hvorfor revisors erklæring også omfatter de i generalforsamlingsudskriften anførte forhold. Ellers ville en henvisning til den helt konkrete generalforsamling ikke have nogen mening. I øvrigt ses anpartsselskabsloven 46 ikke at hjemle Erhvervs- og Selskabsstyrelsens krav. Sluttelig bør tages hensyn til, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen modtager anmeldelsen den 26. august 1997 og først svarer den 27. november 1997, hvilket til dels forklarer den senere fejlekspedition, dels gør det tydeligt mere belastende, at "sagen skal gå om"." Erhvervs- og Selskabsstyrelsen har afgivet en redegørelse af 10. marts 1998, hvor bl.a. anføres: " Ovennævnte erklæring om underskuddets størrelse kræves indsendt for både aktie- og anpartsselskaber for at sikre, at nedsættelsen alene sker til dækning af underskud og ikke betyder udlodning af selskabskapitalen, hvortil kræves indrykning af proklama i Statstidende, jf. anpartsselskabslovens 47. Hjemmel hertil støttes på anpartsselskabsloven 46 og aktieselskabslovens 44a. Uanset at der i styrelsens brev fejlagtigt er henvist til bestemmelser i aktieselskabsloven i stedet for til anpartsselskabslovens 46, er formuleringen af aktieselskabslovens 44a, stk. 1 og anpartsselskabslovens 46,stk.2 identiske, for så vidt angår de formål en nedsættelse af selskabskapitalen kan ske til, ligesom kravet til indholdet af revisors erklæring, ifølge administrativ praksis, er ens. Med hensyn til spørgsmålet om kapitalforhøjelsen er det generalforsamlingen, der skal tage stilling til, hvorledes en kapitalforhøjelse skal finde sted, fx ved konvertering af gæld, jf. anpartsselskabslovens 40, og generalforsamlingen kan ikke opstille alternative modeller. Det er således ikke Erhvervs- og Selskabsstyrelsen der skal vælge, hvilken form for kapitalforhøjelse der skal registreres. Styrelsen har dog i ovennævnte brev vejledende tilkendegivet, at kapitalforhøjelsen formentlig bør ske ved konvertering af gæld, da indbetalingen ikke har fundet sted umiddelbart i forbindelse med kapitaludvidelsen. Der henvises i denne forbindelse til erklæring af 1. august 1997 underskrevet af bestyrelsen og selskabets revisor, hvoraf fremgår, at forhøjelsesbeløbet allerede blev indbetalt til selskabet i februar og april 1997." Klageren har ikke fremsat yderligere bemærkninger.

5 Ankenævnet udtaler: Med hensyn til den anmeldte kapitalnedsættelse tiltræder Ankenævnet, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af hensyn til proklamakravet i anpartsselskabets 47, jf. 46, stk. 2, og dermed til sikring af dispositionens gyldighed i medfør af lovens 72 kan kræve dokumentation i form af en revisorerklæring eller -påtegning for, at underskuddet på datoen (29. juli 1997) for beslutningen om nedsættelsen mindst svarer til nedsættelsesbeløbet. For så vidt angår den anmeldte kapitalforhøjelse, som forudsætter forudgående eller samtidig registrering af kapitalnedsættelsen, finder ankenævnet ikke grundlag for at kritisere, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen i forbindelse med, at man gav klageren frist til at berigtige manglen vedrørende revisorerklæringen, samtidig af ordensmæssige grunde pålagde klageren at korrigere anmeldelsen af kapitalforhøjelsen i overensstemmelse med styrelsens anvisning. Ankenævnet stadfæster herefter Erhvervs- og Selskabsstyrelsens afgørelse af 15. januar 1998, idet bemærkes, at spørgsmålet om fastsættelse af frist efter anpartsselskabslovens 73, stk. 2, til berigtigelse af manglerne i anmeldelsen ikke omfattes af ankenævnets kompetence, jf. lovens 78, stk. 2.