UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B HMD UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 28. februar 2018 af Østre Landsrets 10. afdeling (landsdommerne M. Stassen, Anne Thalbitzer og Morten Juul Nielsen (kst.)). 10. afd. nr. B : A mod Ankenævnet for Patienterstatningen (advokat Christian Bo Kolding-Krøger) Frederiksberg Rets dom af 11. november 2016 (BS Z-349/2015) er anket af A med påstand som for byretten om, at afgørelser af 8. oktober 2014 og 8. juni 2015 fra Ankenævnet for Patienterstatningen hjemvises til Ankenævnet til fornyet vurdering. Indstævnte, Ankenævnet for Patienterstatningen, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Der er under anken indhentet en supplerende udtalelse af 11. januar 2018, hvoraf fremgår blandt andet:

2 - 2 - Spørgsmål 7: I besvarelsen af spørgsmål 4 har Retslægerådet oplyst, at sandsynligheden for 5 års overlevelse ved bedst mulig behandling ikke kunne besvares entydigt, men at 5 års overlevelse vil ligge i området 20-40% ved radikal operation for lokaliseret cancer pancreatis. Retslægerådet bedes oplyse, i hvilken periode det statistiske materiale, som Retslægerådet har anvendt ved besvarelsen af spørgsmålet, er indhentet. Såfremt materialet er indhentet flere år før maj måned 2013, anmodes Retslægerådet om at oplyse, om det kan antages, at der i den mellemliggende periode er indtrådt en forbedring af overlevelseschancerne for denne type cancer på baggrund af bedre behandlingsmuligheder. Oplysningerne er baseret på nationale og internationale registerdata. Det har ikke ændret sig i de seneste 5 år. Der er i denne periode ikke sket nogen forbedring af overlevelseschancerne på baggrund af de forbedrede behandlingsmetoder. Spørgsmål 8: I besvarelsen af spørgsmål 1 har Retslægerådet oplyst, at det var en fejl, at de pågældende radiologer ikke identificerede den 15 mm store proces på CTscanningen den 28. maj Retslægerådet anmodes om at præcisere besvarelsen af spørgsmålet, idet Retslægerådet anmodes om at vurdere, hvorvidt den pågældende proces burde have været identificeret af en normal veluddannet radiolog. Retslægerådets besvarelse tager udgangspunkt i almindelig anerkendt lægefaglig standard for den pågældende situation, uden vurdering af lægens uddannelse i øvrigt. Spørgsmål G: I spørgsmål 8 forhører appellanten sig til Retslægerådets opfattelse af den normalt veluddannede radiolog. Retslægerådet bedes i det omfang spørgsmål 8 besvares med henvisning til dette begreb oplyse: a) Om der i den konkrete sag er forskel på den normalt veluddannede radiolog og den radiolog, der følger almindeligt anerkendte retningslinjer? b) Hvorledes Retslægerådet i øvrigt har defineret den normalt veluddannede radiolog til brug for besvarelsen af spørgsmål 8? (herunder eksempelvis i modsætning til den ikke-veluddannede radiolog ) Der henvises til besvarelsen af spørgsmål 8.

3 - 3 - Procedure Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Landsrettens begrundelse og resultat Som anført af byretten var det en fejl, at der ved CT-scanningen af A 28. maj 2013 ikke skete identifikation af en 15 mm stor proces i bugspytkirtlen. den Spørgsmålet er, om denne fejl har forårsaget, at A afgik ved døden den 30. januar Som anført blandt andet i Højesterets dom af 12. januar 2011 (U H) er det skadelidte, der skal bevise at der foreligger årsagsforbindelse. Det fremgår videre, at beviskravene i tvivlsomme tilfælde dog kan lempes, hvis der klart er begået en fejl, der er erstatningspådragende efter almindelige erstatningsretlige regler, og som kan have forårsaget skaden. Efter den skete bevisførelse er der ikke tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnet for Patienterstatnings vurdering, hvorefter der ikke er begået en så klar lægelig fejl ved scanningen, at den er erstatningspådragende efter almindelige erstatningsretlige regler. Herefter, og da det efter de foreliggende oplysninger, herunder navnlig Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 4, ikke er overvejende sandsynligt, at en tidligere diagnosticering inden januar 2014 ville have medført, at sygdommen havde været uhelbredelig, tiltræder landsretten, at ankenævnets frifindelsespåstand er taget til følge. A skal betale sagsomkostninger til ankenævnet med kr. Landsretten har herved lagt vægt på sagsgenstandens værdi, sagens omfang og varighed. T h i k e n d e s f o r r e t: Byrettens dom stadfæstes.

4 - 4 - I sagsomkostninger for landsretten skal kr. til Ankenævnet for Patienterstatningen. A inden 14 dage betale Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Hawa M. Dahir kontorfuldmægtig

5 Retten på Frederiksberg Udskrift af dombogen DOM Afsagt den 11. november 2016 i sag nr. BS Z-349/2015: A mod Ankenævnet for Patienterstatningen Finsensvej Frederiksberg Sagens baggrund og parternes påstande. Denne sag, der er anlagt den 23. februar 2015, vedrører prøvelse af to afgørelser truffet af Ankenævnet for Patienterstatningen (tidligere Patientskadeankenævnet) vedrørende forsinket diagnosticering af kræft i bugspytkirtlen. Sagsøger, A, nu boet efter A, som efter det oplyste afgik ved døden den 30. januar 2016, har nedlagt endelig påstand om, at Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelser af 8. oktober 2014 og 8. juni 2015 hjemvises til Ankenævnet til fornyet vurdering. Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, har nedlagt påstand om frifindelse. Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens 218 a. Oplysningerne i sagen. Ved afgørelse af 12. marts 2014 fandt Patienterstatningen, at A ved behandlingen på Hvidovre Hospital var blevet påført en patientskade i form af forsinket diagnosticering af kræft i bygspytkirtlen og udmålte en godtgørelse og erstatning på kr. svarende til 10 procent varigt men. Afgørelsen blev påklaget af A. Ved afgørelse af 24. juni 2014 tilkendte Patienterstatningen A en skønsmæssig fastsat yderligere erstatning på kr. for svie og smerte og afslog yderligere erstatning. Afgørelsen blev påklaget af A. Den 8. oktober 2014 stadfæstede Patientskadeankenævnet, nu Ankenævnet

6 Side 2/8 for Patienterstatningen, Patienterstatningens afgørelse af 12. marts 2014 og anførte bl.a. i sin begrundelse: "... Patientskadeankenævnet kan tiltræde, at der er grundlag for at yde erstatning iht. klage- og erstatningslovens 21, stk. 1, jf. 20, stk. 1, nr. 1. Nævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at behandlingen på Hvidovre Hospital den 28. maj 2013 ikke var i overensstemmelse med, hvorledes en erfaren specialist på området ville have handlet, idet man ved tolkningen af CT-scanningen overså en ca. 15 mm stor proces i bugspytkirtlen. Nævnet har i tilknytning til ovenstående vurderet, at en erfaren specialist i radiologi ville have identificeret processen og foranlediget yderligere udredning for kræft i bugspytkirtlen. Diagnosen ville herved med overvejende sandsynlighed være stillet efter CT-scanningen den 28. maj På dette tidspunkt ville behandlingen have bestået i operativ fjernelse af alt tumorvæv samt efterfølgende behandling med kemoterapi i 6 måneder. Det er nævnets vurdering, at diagnoseforsinkelsen på 7-8 måneder har medført en væsentlig forringelse af Deres klients mulighed for at overleve sygdommen, idet der på det faktiske diagnosticeringstidspunkt i januar 2014 var spredning af sygdommen til lymfeknuder og mavesækken. Sygdommen ville dog selv ved diagnosticering efter CT-scanningen den 28. maj 2013 med overvejende sandsynlighed have været uhelbredelig. Nævnet har ved denne vurdering lagt vægt på, at kræft i bugspytkirtlen er en overordentlig alvorlig sygdom, hvor den statistiske sandsynlighed for at overleve sygdommen i 5 år er på under 50 % selv i stadium 1. Efter nævnets vurdering er der ikke en sådan usikkerhed om prognosen ved rettidig diagnostik, at der er grundlag for lempelse af bevisbyrden ved vurderingen af, at sygdommen som følge af diagnoseforsinkelsen er blevet uhelbredelig. Nævnet finder heller ikke, at der er begået en klar lægelig fejl ved tolkningen af scanningen, idet der ikke i scanningsindikationen er anført noget om smerter i epigastriet (midt i øvre del af maven i vinklen mellem ribbenene), som er karakteristisk for kræft i bugspytkirtlen. Scanningen var bestilt mhp. påvisning af et fremmedlegeme, og på dette punkt var tolkningen af scanningen korrekt. Efter klage- og erstatningslovens 24, stk. 1, fastsættes erstatning og godtgørelse efter reglerne i erstatningsansvarsloven. Varigt mén iht. erstatningsansvarslovens 4: Nævnet kan tiltræde, at Deres klient er blevet tilkendt en godtgørelse på kr. for et varigt mén på 10 % for de psykiske følger, som bevidstheden om den forringede overlevelsesprognose har medført.

7 Side 3/8..." Ved afgørelse af 8. juni 2015 stadfæstede Ankenævnet for Patienterstatningen Patienterstatningens afgørelse af 24. juni 2014, og anførte bl.a. følgende i sin begrundelse: "... Ankenævnet skal indledningsvis bemærke, at sagen findes tilstrækkeligt oplyst til, at der kan træffes afgørelse. Ankenævnet finder det således ikke nødvendigt at indhente en udtalelse fra en onkolog med henblik på vurdering af Deres klients overlevelseschance. Da De ved brev af 27. juni 2014 kun har påklaget Patienterstatningens afgørelse af 24. juni 2014 for så vidt angår helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab, har ankenævnet kun taget stilling hertil. Efter klage- og erstatningslovens 24, stk. 1, fastsættes erstatning og godtgørelse efter reglerne i erstatningsansvarsloven. Helbredelsesudgifter og andet tab: Ankenævnet kan tiltræde, at der ikke er grundlag for at yde erstatning for helbredelsesudgifter og andet tab, jf. erstatningsansvarslovens 1 og 1a. Ankenævnet har herved lagt vægt på, at der ikke foreligger oplysninger eller dokumentation for, at Deres klient har haft udgifter eller andet tab som følge af den anerkendte diagnoseforsinkelse. De har i brev af 27. juni 2014 bemærket, at Patienterstatningen ikke har bedt om disse oplysninger. Af Patienterstatningens afgørelse af 12. marts 2014 fremgår det dog, at De er anmodet om at udfylde og returnere et oplysningsskema sammen med dokumentation for afholdte udgifter. Tabt arbejdsfortjeneste og tab af erhvervsevne: Ankenævnet finder det ikke godtgjort, at Deres klient har et erstatningsberettigende midlertidigt eller varigt indtægtstab, jf. erstatningsansvarslovens 2 og 5. Ankenævnet har ved vurderingen lagt vægt på, at Deres klients grundsygdom er så alvorlig, at hun selv ved rettidig diagnostik med overvejende sandsynlighed ville have været uhelbredeligt syg og dermed ude af stand til at varetage et arbejde. Der er endvidere lagt vægt på, at Deres klient på skadestidspunktet stod udenfor arbejdsmarkedet, og at hun forventeligt skulle have gennemgået et langvarigt behandlingsforløb med både operation, kemoterapi og efterfølgende rekonvalescensperiode...." Der er under sagens forberedelse indhentet en erklæring fra Retslægerådet, som den 7. januar 2016 bl.a. har udtalt:

8 Side 4/8 "... Spørgsmål 1: Er det efter Retslægerådets vurdering en klar fejl, at de pågældende radiologer ikke identificerede en 15 mm stor proces på CT-skanningen den 28. maj 2013? Ja, det var en fejl. Retslægerådet har gennemgået det relevante billeddiagnostiske materiale og vurderer som følger: Undersøgelserne er udført korrekt og på sædvanlige indikationer, men CTskanningen fra maj 2013 beskrevet med "samtlige abdominalorganer uden fokale forandringer" Spørgsmål 3: Kan det anses for en klar fejl, at der ikke blev iværksat ultralydsskanning i juli måned 2013? Ja, det var en fejl, da der var god indikation for at foretage undersøgelsen på grund af de vedvarende og forværrede symptomer. Spørgsmål 4: Kan Retslægerådet oplyse, hvor stor den statistiske sandsynlighed ville være for 5 års overlevelse, såfremt der var iværksat bedst mulig behandling i slutningen af maj måned, respektive i juli måned 2013? Kan ikke besvares entydigt. Retslægerådet kan oplyse, at såfremt radikal operation for lokaliseret cancer pancreatis er muligt, vil 5-års overlevelsen ligge i området 20-40%. Spørgsmål E: Af journalnotat af 24. maj 2013 (bilag 1, side 5) fremgår oplægget til CTscanning af A den 28. maj Retslægerådet bedes vurdere, om det: a. var en fejl, eller b. et lægeligt fejlskøn, eller c. et hændeligt uheld, at man på Hvidovre Hospital overså kræftsvulsten på CT-scanningen den 28. maj Det var en fejl. Der henvises endvidere til besvarelsen af spørgsmål 1.

9 Side 5/8..." Parternes synspunkter. Sagsøger har i påstandsdokument af 13. oktober 2016 anført følgende: "... Til støtte for påstanden gøres det gældende, at sagsøgeren, A, ville være blevet helbredt, såfremt personalet på Hvidovre Hospitals røntgenafdeling ikke havde overset en tumor i sagsøgerens pancreas på CT skanning af 28. maj 2013 og tillige havde undladt at afvise at foretage ultralydsscanning i juli måned Det gøres herunder gældende, at der var tale om en klar lægelig fejl ved vurderingen af CT-scanningen den 28. maj Det fremgår af scanningsbeskrivelsen, at man ikke kun har undersøgt det område, hvor den omtalte clip befandt sig. Efter beskrivelsen har man undersøgt og vurderet alle organer i bughulen. Dette indebærer ikke blot, at beskrivelsen bliver utilstrækkelig og primært alene kan anses for at omfatte den pågældende clip. Beskrivelsen af CT-scanningen den 28. maj 2013, der angiver, at alle øvrige organer i bughulen er normale, indebærer tillige, at man fjerner en del af grundlaget for yderligere undersøgelser i det pågældende område på et ukorrekt grundlag, at afvisningen af at foretage den ultralydsscanning, der blev ordineret den 1. juli 2013, enten er sket på grundlag af en fortsat ukorrekt revision af CT-scanningen den 28. maj 2013, hvor den pågældende proces i sagsøgerens bugspytkirtel var blevet overset, eller at afvisningen af undersøgelsen er foretaget uden en sådan revision af CT-scanningen. Da indikationen for ultralydsscanning den 1. juli 2013 netop var, at der var tale om smerter i det afficerede område og ikke det område, som var det primære mål for CT-scanningen kan Patientskadeankenævnets bemærkninger om, at undersøgelsen den 28. maj 2013 primært var foretaget med henblik på placeringen af den pågældende clip, ikke anvendes for en sådan påkrævet revision fra radiologisk afdeling, før der blev taget stilling til spørgsmålet om ultralydsscanning. Ultralydsscanningen skulle således have koncentreret sig om området, hvor den pågældende proces rent faktisk var, og den nødvendige revision af CT-scanningen burde således i hvert fald på dette tidspunkt have indebåret, at den pågældende proces var blevet konstateret på billedmaterialet fra den 28. maj 2013,

10 Side 6/8 at undersøgelsen under alle omstændigheder burde have været foretaget, u- anset om revision af billederne blev iværksat eller ej, samt at alle de anførte fejl hver for sig kan anses som klare fejl, uanset om disse vurderes at være egentlige lægefejl eller fejlskøn. Dette indebærer, at sagsøgeren skal begunstiges af en bevislempelse. Konsekvensen, hvis den pågældende proces var blevet konstateret den 28. maj 2013 eller umiddelbart efter den 1. juli 2013, ville have været, at sagsøgeren måtte forvente at blive helbredt. Den statistiske overlevelseschance efter Retslægerådets vurdering er 20-40% ved konstatering af sygdommen på dette tidspunkt. Med den anførte bevislempelse indebærer dette, at det under sagen skal lægges til grund, at sagsøgeren ville have været blevet helbredt, såfremt behandling var blevet iværksat henholdsvis umiddelbart efter den 28. maj 2013 eller umiddelbart efter den 1. juli De i påstanden nævnte afgørelser er herefter materielt ukorrekte og må ophæves og sagen hjemvises til fornyet vurdering på korrekt grundlag...." Sagsøgte har i påstandsdokument af 13. oktober 2016 anført følgende: "... Ankenævnet for Patienterstatningen fandt ved sine afgørelser (bilag 9 og A), at en behandling i overensstemmelse med 20, stk. 1, nr. 1, med sandsynlighed ville have ført til diagnosticering af A's sygdom på baggrund af scanningen den 28. maj Ankenævnet for Patienterstatning lagde til grund, at behandlingen ved rettidig diagnosticering vil have været operativ fjernelse af alt tumorvæv og efterfølgende forløb med kemoterapi. Det var imidlertid samtidig Ankenævnet for Patienterstatningens lægefaglige vurdering til brug for afgørelsen, at kræftsygdommen selv ved rettidig diagnosticering og operativ fjernelse af alt tumorvæv ville have været uhelbredelig. Ankenævnet for Patienterstatning er et af lovgiver udpeget kollegial organ, hvorved blandt andet medvirker to sagkyndige inden for lægevidenskab. Der skal derfor være tilstrækkeligt sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnet for patienterstatningens afgørelser og bevisbyrden herfor påhviler A. Denne bevisbyrde har hun ikke løftet. Ankenævnet for Patienterstatningens lægefaglige vurdering, hvorefter sygdommen selv ved rettidig diagnosticering og operativ fjernelse af alt tumor-

11 Side 7/8 væv var uhelbredelig, er således i det hele blevet bekræftet ved Retslægerådets besvarelse af spørgsmål 4. A's synspunkt om, at der blev begået klare fejl, som medfører, at der skal ske bevislempelse, kan ikke føre til et andet resultat. Selv med bevislempelse er der nemlig ikke noget grundlag for at lægge en højere overlevelseschance til grund end skønnet af Retslægerådet i svaret på spørgsmål 4. Det vil sige allerhøjest 40 procents chance for overlevelse efter 5 år. Hertil kommer, at selv om der ubestridt blev begået en fejl ved tolkningen af scanningen den 28. maj 2013, har A ikke godtgjort, at det efter en almindelig culpanorm var nogen ansvarspådragende fejl, sådan som det er slået fast af Højesteret, at bevislempelse forudsætter, jf. for eksempel U H, U H og U H. Som begrundet i Ankenævnet for Patienterstatningens afgørelse af 8. oktober 2014 (bilag 9) var scanningen den 28. maj 2013 bestilt med et andet formål for øje end at konstatere en eventuel kræftsygdom i bugspytkirtlen. Det var derfor en fejl, men ikke efter almindelig erstatningsret ansvarspådragende, at overse den 16 mm store forandring i bugspytkirtlen...." Parterne har i det væsentligste procederet i overensstemmelse hermed. Rettens begrundelse og afgørelse. Der er ubestridt og også fastslået af Retslægerådet, at det var en fejl, dels at der ved CT-skanningen af A den 28. maj 2013 ikke skete identifikation af en 15 mm stor proces i bugspytkirtlen, dels at der ikke blev iværksat ultralydsskanning af A i juli måned Ankenævnet for Patienterstatningen fastslog ved sine afgørelser af 8. oktober 2014 og 8. juni 2015, som er til prøvelse for retten, at A selv ved rettidig diagnostik med overvejende sandsynlighed ville have været uhelbredeligt syg. I afgørelsen af 8. oktober 2014 lagde Ankenævnet for Patienterstatningen vægt på, at den statistiske sandsynlighed for at overleve sygdommen i 5 år er på under 50 % selv i stadium 1. Retslægerådet har udtalt, at såfremt radikal operation for lokaliseret cancer pancreatis (kræft i bugspytkirtlen) er muligt, vil 5-års overlevelsen ligge i området 20-40%. Retten finder, at sagsøger ikke har påvist et sikkert grundlag for at tilsidesætte Ankenævnet for Patienterstatningens lægefaglige vurdering, hvorefter sygdommen selv ved rettidig diagnostik var uhelbredelig. Retten finder i den forbindelse, at sagsøger ikke har godtgjort, at der var tale om en sådan fejl, at der skal ske bevislempelse for sagsøger. Sagsøgte frifindes derfor.

12 Side 8/8 Vedrørende sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt. Retten har ved fastsættelsen af passende udgift til advokatbistand taget udgangspunkt i de gældende takster, som retten ikke har fundet grundlag for at fravige. Thi kendes for ret: Sagsøgte, Ankenævnet for Patienterstatningen, frifindes. skal inden 14 dage i sagsomkostnin- Sagsøger, boet efter A, ger betale kr. til sagsøgte. Kari Sørensen dommer Udskriftens rigtighed bekræftes. Retten på Frederiksberg, den 11. november Annika Hansen, Kontorfuldmægtig