UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B HBJ UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 30. juni 2017 af Østre Landsrets 20. afdeling (landsdommerne Henrik Bitsch, Tine Vuust og Peter Hammershaimb (kst.)). 20. afd. nr. B : (advokat Lars Sandager) mod Lokal Forsikring G/S (advokat Nicolai Mailund Clan) Dommen afsagt af Retten i Næstved den 1. marts 2016 i sag nr. BS /2012 er anket af med påstand om, at indstævnte, Lokal Forsikring G/S, tilpligtes at betale kr. med tillæg af procesrente fra 27. november Lokal Forsikring G/S har påstået stadfæstelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb. Supplerende sagsfremstilling Efter fremkomsten af Retslægerådets seneste erklæring af 20. marts 2015 blev sagen på ny forelagt for Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, der i vejledende udtalelse af 8. maj 2017 fastholdt Arbejdsskadestyrelsens vurdering af 29. august 2012, hvorefter varige mén og erhvervsevnetab som følge af uheldet den 21. september 2008 blev fastsat til

2 - 2 - henholdsvis 8 % og 25 %. Det fremgår udtalelsen af 8. maj 2017, at Arbejdsmarkedets Erhvervssikring var blevet bedt om at lægge Retslægerådets udtalelser af henholdsvis 10. januar 2014, 4. august 2014 og 20. marts 2015 til grund for vurderingen. Det fremgår endvidere bl.a.: Varigt mén Lænderyggen Ved vurderingen af det varige mén har vi lagt vægt på, at klager over konstante lænderygsmerter med føleforstyrrelser og hyppige kramper i venstre ben. Vi har lagt vægt på, at der objektivt er fundet nedsat bevægelighed i lænderyggen, kraftnedsættelse i venstre fod samt nedsat sensibilitet på ydersiden af hele venstre ben. Vi har fastsat det varige mén med udgangspunkt i vores vejledende méntabel: Efter tabellens punkt B vurderes følger efter forvridninger, diskusprolaps, brud og belastningsskader med middelsvære, daglige rygsmerter, eventuelt med udstrålende bensmerter, med let bevægeindskrænkning, til 12 procent. Vi vurderer, at méntabelpunkt. aktuelle gener kan sammenlignes med ovennævnte Det fremgår imidlertid af de helbredsmæssige oplysninger i sagen, at har forudbestående lænderyggener, og at hun den 22. august 2008, cirka en måned før uheldet, var blevet opereret på grund af en diskusprolaps i lænden. Det fremgår af de lægelige akter, at efter operationen var velbefindende, men med postoperative smerter i form af udstrålende smerter til venstre ben. Det er på baggrund heraf vores vurdering, at aktuelle varige mén ikke alene er en følge af uheldet, men ligeledes skal tilskrives de forudbestående forhold. Vi vurderer i samråd med vores lægekonsulent, at følgerne efter uheldet kan begrunde et varigt mén svarende til skønsmæssigt 5 procent. Erhvervsevnetab i årene 2000 til 2008 følgen- I følge oplysninger fra SKAT havde de indkomst:

3 - 3 - År Lønindkomst Soc. ydelser kr kr kr kr kr kr kr kr kr. Ved vurderingen af erhvervsevnetabet har vi lagt vægt på, at er ufaglært, at hun frem til skadestidspunktet havde haft en begrænset tilknytning til arbejdsmarkedet, samt at hun de seneste 7 år forud for ulykken stort set ikke havde været tilknyttet arbejdsmarkedet. Vi har endvidere lagt vægt på, at afbrød henholdsvis uddannelsen og stillingen som hospitalsmedhjælper på grundet betydelige smerter i ryggen. Ved vurderingen har vi lagt vægt på, at man i det kommunale forløb ikke fandt det relevant at gennemføre et arbejdsprøvningsforløb grundet helbredsmæssige forhold, og at hun blev tilkendt førtidspension på baggrund af kroniske lænderygsmerter samt migræne, som medførte at hun var sengeliggende flere dagen om ugen. Det er på baggrund af ovenstående vores vurdering, at aktuelle erhvervsevne er betydeligt nedsat, og at dettes skyldes dels følgerne efter uheldet den 20. september 2008, men også i betydeligt omfang forudbestående og konkurrerende forhold. Vi har i den forbindelse lagt vægt på, at forud for uheldet havde betydelige gener i lænderyggen, og at hun cirka en måned før uheldet havde fået foretaget en operation i lænderyggen med fjernelse af en diskusprolaps med nerverodspåvirkning. Herudover har vi lagt vægt på, at, ifølge de kommunale oplysninger, ligeledes lider af migræneanfald, ligesom at hun klager over smerter i nakken med udstrålende hovedpine og dertilhørende lyd- og lysoverfølsomhed samt koncentrations- og hukommelsesbesvær. Vi finder derfor, ud fra en prognostisk, vurdering, at det er meget usikkert, i hvilket omfang ville have formået at bevare en tilknytning til arbejdsmarkedet på ordinære eller særlige vilkår. På baggrund af ovenstående, samt omfanget af følgerne efter uheldet, er det vores vurdering, at erhvervsevne, som følge af uheldet, isoleret set er nedsat med en ¼, svarende til et varigt erhvervsevnetab på skønsmæssigt 25 procent.

4 - 4 - Det fremgår af et af udarbejdet CV, at hun siden 1993 har haft følgende tilknytning til arbejdsmarkedet: HG 1993 Vikar integreret institution Projektmedarbejder medhjælper 1997 Forskolen til 1999 Uddannelsesorlov HF Enkeltfag. Barsel Barsel I denne periode gennemførtes en HF Studenter eksamen med enkeltfag efter aftale med A-kassen i FOA 2006 Påbegyndes uddannelse på 2 årig grunduddannelse Læser på samt Diskusprolaps. Min plan var at færdiggøre min r uddannelse, som kombineret med en 4 årig uddannelse, ville udgøre et solidt grundlag for min videre karriere, som jeg havde planlagt skulle være i en kommune. Jeg havde gennemført praktikophold i. Dette var planen. blev i december 2007 ansat i et fuldtidsjob som ved i en tidsbegrænset stilling til den 31. marts Den 18. marts 2008 blev stillingen forlænget til den 31. maj 2008, men af brev af 1. april 2008 fra Personaleafdelingen i, fremgår, at hun den 31. marts 2008 mundtligt opsagde stillingen og forlod arbejdspladsen kl Af skattemappe fremgår, at der i 2007 ikke blev selvangivet lønindtægt, mens lønindtægten 2008 blev opgjort til kr. for ansættelsesperioden fra den 1. januar til den 30. april Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaring af, der har forklaret bl.a., at hun arbejdede på fuld tid som ufaglært, da hun i forbindelse med en fyringsrunde på blev afskediget med et års løn til uddannelse. Hun fik to børn i henholdsvis og Hun var hjemmegående med børnene og fuldførte HF enkeltfag om aftenen. Hun måtte opgive uddannelsen til, fordi hun på grund af

5 - 5 - børnene kom bagud med lektierne. Det havde ikke noget med smerter i ryggen at gøre, således som anført i de kommunale akter. Hendes plan var et fuldføre uddannelsen, når børnene var blevet lidt større. Indtil da ville hun arbejde som ufaglært, og det var derfor, hun påtog sig vikararbejdet. Efter opsigelsen i 2008 var det hendes hensigt hurtigt at finde et nyt arbejde, men efter kun få dage hjemme blev hendes rygsmerter for store. Hun havde det meget bedre efter operationen i august 2008 og deltog herefter i et weekendinternat på p. Procedure har til støtte for påstanden om forhøjelse af årslønnen anført, at byrettens fastsættelse af årslønnen skønsmæssigt efter erstatningsansvarslovens 7, stk. 2, på baggrund af en vurdering af, at hun på uheldstidspunktet ikke havde fuld arbejdsevne, er forkert. Der er ved fastsættelsen af erhvervsevnetabet til 25 % allerede foretaget et fradrag for konkurrerende lænderygproblemer og nakke. Hvis hun skal tåle både en nedsættelse af erhvervsevnetabet og årslønnen på grund af konkurrerende lidelser, opnår hun i strid med grundlæggende erstatningsretlige principper og erstatningsansvarslovens opbygning et dobbeltfradrag. Hun har derfor ud fra den fastsatte erhvervsevnetabsprocent krav på en almindelig og fuldstændig årslønsfastsættelse. Da hun havde flere uddannelser bag sig og arbejdede indtil kort tid forud for uheldstidspunktet, må årslønnen fastsættes skønsmæssigt med udgangspunkt i den indkomst, hun oppebar under ansættelsen på, omregnet til en årsløn. Det er uden betydning, at hun forud for denne ansættelse var hjemmegående i nogle år, dels fordi arbejde i hjemmet ligestilles med erhvervsarbejde, dels fordi hun inden uheldet var indtrådt på arbejdsmarkedet på ny og derved havde vist, at hun både havde vilje og evne til at arbejde på fuld tid. Lønindkomsten i 2008, hvor hun forlod arbejdspladsen den 31. marts 2008, udgjorde kr., hvilket svarer til en årsløn på kr. Der skal efter erstatningsansvarslovens 3 svares svie- og smertegodtgørelse, så længe skadelidte er syg. Beløbet bør fastsættes til det maksimale beløb for 2012, hvor méngraden blev fastsat af Arbejdsskadestyrelsen, idet hendes sygdom kontinuerligt fortsatte indtil dette tidspunkt. Lokal Forsikring G/S har til støtte for påstanden om stadfæstelse anført, at ved de skete udbetalinger allerede er blevet overkompenseret, idet hun efter Retslægerådets besvarelser af 10. januar 2014, 4. august 2014 og 20. marts 2015 ikke har godtgjort med

6 - 6 - overvejende sandsynlighed, at hun havde varige helbredsmæssige følger af færdselsuheldet den 21. september Retslægerådets og Arbejdsskadestyrelsens vurdering af den medicinske årsagssammenhæng er forskellig, og i en sådan situation har Retslægerådets vurdering efter fast højesteretspraksis forrang. Da således aldrig har været berettiget til godtgørelse for varigt mén eller erhvervsevnetabserstatning, skal byrettens dom stadfæstes. Lokal Forsikring G/S har endvidere anført, at da forud for og efter færdselsuheldet den 21. september 2008 led og lider af ganske omfattende helbredsmæssige gener, som førte til hendes førtidspensionering den 1. oktober 2010, påhviler det hende at påvise, at hun uden færdselsuheldet ville være kommet retur på arbejdsmarkedet og have optjent en årsløn på mere end kr. Denne bevisbyrde er henset til hendes meget omfattende forudbestående og efterfølgende helbredsmæssige gener og dermed funktionsbegrænsende forhold, og til hendes meget begrænsede tilknytning til arbejdsmarkedet i årene forud for uheldet, ikke løftet. Hun har end ikke været i stand til på noget tidspunkt siden 2002 at oppebære en lønindtægt på kr. At hun i en kortere periode i 2007/2008 havde fuldtidsansættelse, som hun ikke var i stand til at opretholde, kan ikke føre til, at man skal tage udgangspunkt i en årsløn svarende til en fuldtidsansættelse. har heller ikke dokumenteret, at hendes sygemelding i en periode svarende til det, der kræves svie- og smertegodtgørelse for, var begrundet i følgerne af færdselsuheldet den 21. september Landsrettens begrundelse og resultat Lokal Forsikring G/S har anerkendt at være erstatningsansvarlig for følgerne af færdselsuheldet den 21. september 2008 og har udbetalt erstatning og godtgørelse på baggrund af Arbejdsskadestyrelsens vejledende udtalelse af 29. august 2012, som efter forelæggelse for Retslægerådet blev fastholdt af Arbejdsmarkedets Erhvervssikring ved udtalelse af 8. maj Der findes efter Retslægerådets erklæringer, herunder besvarelsen af spørgsmål 5a, ikke grundlag for at tilsidesætte Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings vurdering af, at som følge af ulykken pådrog sig et varigt mén på 8 % og et erhvervsevnetab på 25 %. Lokal Forsikring G/S synspunkt om, at på grund af manglende dokumen-

7 - 7 - teret årsagssammenhæng er blevet overkompenseret ved de foretagne udbetalinger, kan derfor ikke tillægges betydning. Det fremgår af udtalelsen fra Arbejdsmarkedets Erhvervssikring, at man ved fastsættelsen af erhvervsevnetabet har foretaget fradrag for forudbestående lidelser, idet aktuelle erhvervsevne er vurderet som betydeligt nedsat, hvilket til dels skyldes følgerne af uheldet, men også i betydeligt omfang forudbestående og konkurrerende forhold. Efterfølgende har hun fået tilkendt førtidspension. Spørgsmålet er herefter, om der ved byrettens skønsmæssige fastsættelse af årslønnen efter erstatningsansvarslovens 7, stk. 2, til kr. er sket et dobbeltfradrag for de forudbestående lidelser. Efter oplysningerne om arbejds- og indtægtsforhold findes det ikke alene ved vikaransættelsen fra december 2007 til marts 2008 godtgjort, at hun ville have udnyttet sin arbejdsevne fuldt ud, såfremt hun ikke havde været udsat for færdselsuheldet den 21. september Det tiltrædes derfor, at årslønnen er fastsat skønsmæssigt til kr. Landsretten bemærker, at der ved denne årslønfastsættelse, der er baseret på de foreliggende oplysninger om tidligere tilknytning til arbejdsmarkedet og indtægter for en periode, hvor hun efter sin egen forklaring ikke havde ryggener, ikke sker noget dobbeltfradrag. Det tiltrædes endvidere af de grunde, der herom er anført i dommen, at ikke har krav på yderligere godtgørelse for svie og smerte end det allerede udbetalte beløb på kr. Landsretten stadfæster derfor byrettens dom. Under hensyn til sagens udfald og værdi og sagens begrænsede omfang for landsretten skal betale sagsomkostninger for landsretten til Lokal Forsikring G/S med kr. til dækning af passende udgifter til advokatbistand inkl. moms. T h i k e n d e s f o r r e t:

8 - 8 - Byrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for landsretten skal Lokal Forsikring G/S. inden 14 dage betale kr. til Sagsomkostningerne forrentes efter rentelovens 8 a. (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Jens Jensen kontorfuldmægtig