Det fremgår heraf, at Coop Danmark A/S har anket Sø- og Handelsrettens dom af 26. juni 2017 til Højesteret.

Transkript

1 Retsmøde den 15. september 2017 i Sag 171/2017 Coop Danmark A/S (advokat Frank Bøggild) mod K. H. Würtz ved Kasper Heie Würtz (advokat Johan Løje) Der fremlagdes ankestævning af 24. juli 2017 fra advokat Frank Bøggild, svarskrift af 11. august 2017 fra advokat Johan Løje, processkrift af 18. august 2017 fra advokat Frank Bøggild og processkrift af 23. august 2017 fra advokat Johan Løje. Det fremgår heraf, at Coop Danmark A/S har anket Sø- og Handelsrettens dom af 26. juni 2017 til Højesteret. K. H. Würtz ved Kasper Heie Würtz har udtalt sig imod, at anke til Højesteret tillades. Sø- og Handelsretten fandt ved dommen af 26. juni 2017, at Coop havde krænket K. H. Würtz ophavsrettigheder og overtrådt markedsføringslovens 1. Coop blev dømt til at betale kr. i vederlag til Würtz. I dommen hedder det bl.a.: Sagens hovedspørgsmål er, om det er en krænkelse af Kasper Heie Würtz rettigheder efter ophavsretsloven og markedsføringsloven, at Coop uden hans tilladelse har anvendt Würtz tallerkner og skåle i deres markedsføring af Coops varer i fotos på emballager og tilbudsaviser. Heri indgår spørgsmålet om, hvorvidt dette porcelæn nyder beskyttelse efter ophavsretsloven og markedsføringsloven. Hvis der konstateres en krænkelse, opstår der spørgsmål om navnlig betaling af vederlag for brugen, og om fotografen, det vil sige det adciterede selskab GAB, skal friholde Coop for kravet. Sø- og Handelsretten finder det på baggrund af skønsmanden, Pil Bredahls, erklæring og forklaring, forklaringen fra Kasper Heie Würtz og besigtigelse af det pågældende porcelæn godtgjort, at porcelænet er resultatet af en sådan selvstændig skabende indsats, at det som brugskunst nyder beskyttelse efter ophavsretsloven.

2 - 2 Beskyttelsen efter ophavsretsloven medfører, at Würtz som udgangspunkt har eneret til at råde over værket ved at fremstille eksemplarer heraf og gøre dem tilgængelige for offentligheden, jf. ophavsretslovens 2. Denne eneret til eksemplarfremstilling omfatter retten til at gøre værkerne tilgængelige for offentligheden ved fotografering og optryk, her sket som led i markedsføring af Coops varer. Coop skal derfor påvise, at deres brug generelt eller konkret falder ind under en undtagelse til ophavsretslovens 2 om ophavsmandens eneret, for at få ret i deres synspunkter om, at der ikke foreligger en krænkelse. To dommere (Karin Schou Andersen og Mads Bundgaard Larsen) udtaler herefter: Vi finder ikke, at Coop har løftet bevisbyrden for, at der eksisterer en kutyme eller branchesædvane, som fraviger ophavsretslovens beskyttelse for så vidt angår anvendelse i bl.a. reklameaviser af brugskunst, som ikke er velkendt hos den almindelige forbruger, på den måde, at dette kan anvendes uden ophavsmandens samtykke, når det ikke fungerer som blikfang, men benyttes på en ikke fremtrædende måde som en naturlig del af miljøet. Det bemærkes i den forbindelse, at udtalelsen herom fra Kreativitet & Kommunikation efter sin ordlyd angår spørgsmålet om, hvorvidt det er sædvanligt, at sådan brug finder sted uden indhentelse af samtykke fra eller betaling til rettighedshaveren. Hvilket meget vel kan være tilfældet efter de afgivne forklaringer herom, som i øvrigt heller ikke kan danne grundlag for antagelse af en sædvane. Der er herved tillige henset til den modstående erklæring fra Design Danmark og til, at det kræver stærke holdepunkter at komme frem til, at ophavsretslovens beskyttelse på dette punkt alene skulle gælde værker, som er velkendte hos den almindelige forbruger. For så vidt angår undtagelser til ophavsretslovens 2 i øvrigt finder vi, at Coops brug af værkerne ikke falder ind under undtagelsen i ophavsretslovens 23, stk. 3, eller princippet i denne bestemmelse, som omfatter gengivelse af underordnet betydning i aviser, tidsskrifter, film og fjernsyn af kunstværker, der af ophavsmanden er overdraget til andre. Spørgsmålet er herefter, om Coops brug af Würtz keramik enten generelt eller konkret falder ind under den ulovbestemte undtagelse til ophavsretsloven, som omfatter navnlig rent tilfældig og underordnet brug af værkerne (de minimis-princippet). Coops brug af Würtz værker kan ikke anses for tilfældig i ophavsretslovens forstand, og generelt set kan brugen heller ikke siges at være af underordnet betydning i de fremlagte reklameaviser og på de fremlagte emballager, hvilket også understøttes af skønsmandens erklæring. Dog er der for så vidt angår den brug, der er sket på emballagen for Coops og Rainbows hele flåede tomater, partypølser uden skind, hotdogpølser i lammetarm og laksefilet med urter, tale om en så underordnet del af værket, at der for så vidt angår disse emballager må ske frifindelse. For så vidt angår de øvrige emballager og fotos finder vi af de anførte grunde, at Coop ved den eksemplarfremstilling af Kasper Heie Würtz værker, som i øvrigt fremgår af bilag 1, 24 og 25, har krænket Kasper Heie Würtz ophavsret til værkerne. Af de samme grunde og under hensyn til, at den væsentligste del af krænkelsen skete i tiden efter Würtz henvendelse til Coop den 17. december 2012, finder vi endvidere, at der foreligger en overtrædelse af markedsføringslovens 1. For så vidt angår ophavsretslovens 3, stk. 2, finder vi tillige, at denne bestemmelse er over-

3 - 3 trådt, idet den skete brug efter sin karakter og omfang er egnet til at have virket krænkende for Würtz keramikkens anseelse eller egenart. Würtz har herefter krav på et rimeligt vederlag for den skete eksemplarfremstilling, jf. ophavsretslovens 83 og markedsføringslovens 20, stk. 3. Det er efter den skete bevisførelse ikke muligt nøjagtigt at bestemme krænkelsens omfang, men retten lægger med det anførte bevisresultat sammenholdt med opgørelsen over emballager i bilag 13 til grund, at der i hvert fald er tale om mere end 1 mio. emballager eller reklamer. Der er ikke påvist en tilstrækkelig sammenhæng mellem brugen omfattet af denne sag og de fremlagte takster fra Copydan. Derfor fastsætter vi vederlaget skønsmæssigt ud fra krænkelsens karakter, omfang og tidsmæssige udstrækning samt de forklaringer, der er afgivet om markedsforholdene. Vederlaget fastsættes herved til kr. (ud over de kr., som Coop betalte til Würtz efter sagens anlæg i 2014). Én dommer (Kai Wöldike Bested) udtaler: Som det fremgår ovenfor, er jeg enig i, at Coop skal påvise, at Coops brug generelt eller konkret falder ind under en undtagelse til ophavsretslovens 2 om ophavsmandens eneret, for at få ret i deres synspunkter om, at der ikke foreligger en krænkelse. Jeg finder, at Coops brug af Würtz keramik i den foreliggende sag har en karakter af en underordnet og tilfældig brug, som falder ind under ophavsretslovens generelle ulovbestemte undtagelse fra reglerne om eksemplarfremstilling. Jeg lægger i den forbindelse vægt på, at Würtz keramik ikke kan anses for velkendt og på, at Würtz keramik ikke anvendes som blikfang i de pågældende reklamer og emballager. Keramikken har således alene været anvendt på en ikke fremtrædende måde som en naturlig del af miljøet. Jeg finder endvidere, at det må anses for helt tilfældigt, at den anvendte keramik har været fra netop Würtz, hvilket i høj grad understøttes af, at forbrugerundersøgelserne i sagen viser, at ingen forbrugere af sig selv kan identificere keramikken i den foreliggende markedsføring som Würtz, hvilket det i øvrigt kan lægges til grund, at heller ingen hos hverken Coop eller GAB har gjort. Da der således samlet set er tale om underordnet og tilfældig brug af ikke velkendt eller overhovedet genkendelig brugskunst, finder jeg, at der hverken foreligger en overtrædelse af ophavsretsloven eller markedsføringsloven, hvorfor jeg af denne grund stemmer for i det hele at frifinde såvel Coop som GAB. Der afsiges dom efter stemmeflertallet. Coop Danmark A/S har til støtte for, at betingelserne for anke til Højesteret er opfyldt, jf. retsplejelovens 368, stk. 5, jf. stk. 4, anført navnlig, at sagen er af principiel karakter og har generel betydning for retsanvendelsen og retsudviklingen og væsentlig samfundsmæssig rækkevidde i øvrigt, jf. retsplejelovens 368, stk. 4. Sagen angår et principielt spørgsmål vedrørende gengivelse af dele af muligt ophavsretligt og markedsføringsretligt beskyttede brugsgenstande til at præsentere produkter på emballager og i reklameaviser. Spørgsmålet er navn-

4 - 4 lig, om brugen af Würtz keramik har hjemmel i en ophavsretlig og markedsføringsretlig kutyme, og hvad rækkevidden og afgrænsningen af en sådan kutyme er. Der er endvidere spørgsmål om, hvorvidt brugen er berettiget efter det ophavsretlige de minimis-princip, der er ulovreguleret, men delvis udtrykt i ophavsretslovens 23, stk. 3, og principperne heri. De minimis-princippet og ophavsretslovens bestemmelser skal fortolkes i lyset af infosoc-direktivet (2001/29/EF), jf. præamblens betragtning 35 in fine og artikel 5, stk. 3, litra i og o. Der foreligger ikke eller kun i yderst begrænset omfang retspraksis, der fortolker rækkevidden af de anførte regler. De domme, som Würtz har henvist til, tager ikke stilling til de centrale principielle problemstillinger. Måtte ankesagen falde ud til fordel for rettighedshaverne, vil det have væsentlige konsekvenser for reklamebranchen, professionelle fotografer og detailhandlen i relation til de praktiske og retlige muligheder for at bruge regi, men også med hensyn til brug af de eksisterende fotodatabaser. Også spørgsmålet, hvordan et muligt vederlagskrav efter ophavsretslovens 83 og markedsføringslovens 20 (nu 24) skal beregnes i en situation, hvor hverken licensbetragtninger eller markedsforholdene er væsentlige pejlemærker, er af principiel og generel betydning. K. H. Würtz ved Kasper Heie Würtz har anført navnlig, at sagen ikke angår spørgsmål af principiel karakter, og at sagen ikke har generel betydning for retsanvendelsen på området. Der verserer ikke andre sager ved domstolene om tilsvarende problemstillinger, og sagens resultat vil ikke få væsentlig samfundsmæssig rækkevidde, idet resultatet kun vil have betydning for et fåtal af rettighedshavere. Det væsentligste spørgsmål i sagen er, hvilken konsekvens det skal have, at Coop efter henvendelse fra Würtz oplyste at ville ophøre med brugen af keramikken, og at dette ikke skete. Spørgsmålet om eksistensen af kutyme vedrørende anvendelse af brugsgenstande som regi er underordnet og beror i øvrigt på en konkret bevisbedømmelse. Coops udsagn om, at der består en udbredt praksis, hvorefter brugsgenstande uden tilladelse lovligt kan anvendes som regi, er udokumenteret. Der er tidligere taget stilling til spørgsmålet om anvendelse af tredjemandsprodukter som regi i virksomheders og supermarkeders markedsføring af egne produkter, og retstilstanden er klar, jf. bl.a. UfR SH og UfR V. Der er ikke tvivl om fortolkningen af de minimis-princippets rækkevidde, og der er alene tale om en konkret bevismæssig afvejning af, om det beskyttede værk fremtræder bagatelagtigt i den anvendte sammenhæng, jf. bl.a. UfR H. Infosoc-direktivet ændrer ikke på, at det i dansk ret fastslåede de minimis-princip fortsat gælder i Danmark.

5 - 5 Efter votering besluttede dommerne Poul Dahl Jensen, Henrik Waaben og Hanne Schmidt at meddele tilladelse til anke af dommen til Højesteret i medfør af retsplejelovens 368, stk. 6, 1. pkt., jf. stk. 4, 2. pkt., da sagen rejser et principielt spørgsmål om adgangen til at anvende regi på fotos på emballage og i tilbudsaviser. Endvidere må sagens udfald antages at kunne få generel betydning for retsanvendelsen inden for ophavsretsområdet. Sagen udsat i 3 uger til den 6. oktober 2017 på K. H. Würtz svarskrift ad realiteten.