Foreningen Risskov Badebro V/ Per Lykke Jacobsen J.nr. 17/ Ref. Anna L. S. Østergaard

Transkript

1 Foreningen Risskov Badebro V/ Per Lykke Jacobsen Kystdirektoratet J.nr. 17/ Ref. Anna L. S. Østergaard Afgørelse af klage over Aarhus Kommunes lovliggørelse af badebro ud for Badevej 3, Risskov, Aarhus Kommune. Kystdirektoratet har truffet afgørelse efter 4, stk. 1 i bekendtgørelse nr. 232 af 12. marts Kystdirektoratet stadfæster hermed Aarhus Kommunes afgørelse af 19. juni 2017 om lovliggørelse af en badebro ud for Badevej 3, Risskov, Aarhus Kommune. Kystdirektoratets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 4, stk. 1 i bekendtgørelse nr. 232 af 12. marts Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. kystbeskyttelseslovens 18 b. Klage til Kystdirektoratet Afgørelsen er påklaget til Kystdirektoratet af to parter. Den ene klage er indsendt af en advokat på vegne af ejeren af Badevej 3, Risskov, Niels Pedersen. Klager har navnlig anført, at afgørelsen strider imod tidligere afgørelser og desuden er der ikke taget hensyn til advokatens klient, som er nabo til broen. Advokaten anfører bl.a., at kommunen på trods af flere klager i perioden fra den sidste midlertidige tilladelse udløb den 1. november 2010 frem til 2017 intet har foretaget sig. Slutteligt anfører advokaten, at indeværende lovliggørende tilladelse, strider mod de tidligere påbud om nedtagelse. Den anden klage er indsendt af Foreningen for Risskov Badebro. Klager har navnlig anført, at broen har eksisteret med nuværende dimensioner i mange år, hvorfor en lovliggørende tilladelse ikke bør medføre vilkår om justering af dimensionerne, da foreningen mener badebroen pga. sin mangeårige eksistens er lovligt opsat på det nuværende sted og i sin nuværende udformning. Sagens oplysninger Det fremgår af sagen, at Aarhus Kommune den 31. januar 2017 har modtaget en ansøgning om lovliggørelse af badebroen. Aarhus Kommune har jf. 3, stk. 2 orienteret ejerne af naboejendommene, samt offentliggjort ansøgningen på deres Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 1

2 hjemmeside, inden de den 19. juni 2017 traf afgørelse om lovliggørelse af broen, med vilkår om at brohovedet reduceres fra ca. 15 m2 til 10 m2. Af ansøgningen fremgår det, at broen har eksisteret med den samme geografiske placering siden 1944 og har altid været benyttet af en forholdsvis stor gruppe brugere. Broen er etableret på søterritoriet, med udspring fra strandmatriklen, matr. nr. 311a Vejlby By, Risskov. Sagens forløb Den 15. juni 2006 meddelte Kystdirektoratet en midlertidig tilladelse til opsætning af en badebro på ca. 30 meter, med et brohoved på ca. 3 x 3 meter og uden afskærmning samt faste opholdspladser/bænke ud for Badevej 3, Risskov. Tilladelsen var kun gældende for badesæsonen Denne afgørelse blev påklaget af nabo Niels Pedersen. Den 1. marts 2007 stadfæster Transportministeriet Kystdirektoratets afgørelse af 15. juni Den 28. april 2008 meddelte Aarhus Kommune en midlertidig tilladelse til opsætning af en badebro på ca. 30 meter, med et brohoved på ca. 3 x 3 meter og uden afskærmning samt faste opholdspladser/bænke. Tilladelsen var gældende frem til 1. november 2008, da det på dette tidspunkt endnu ikke havde været muligt at få vedtaget en samlet politik for bade- og bådebroer i Aarhus Kommune. Afgørelsen blev den 20. maj 2008 påklaget af nabo Niels Pedersen. Den 3. juni 2008 stadfæster Kystdirektoratet Aarhus Kommunes afgørelse af 28. april Den 20. februar 2009 meddelte Aarhus Kommune endnu en midlertidig tilladelse til opsætning af en badebro. Under vilkårene beskrives det, at broen må være ca. 30 meter, med et brohoved på ca. 3 x 3 meter og uden afskærmning samt faste opholdspladser/bænke. Tilladelsen var gældende frem til 1. november Det blev oplyst i tilladelsen, at Kommunen d. 25. juni 2008 havde vedtaget retningslinjer for bade- og bådebroer, samt en genopsætning i 2011 krævede behandling af en ny ansøgning. Afgørelsen blev den 23. marts 2009 påklaget af Risskov Badebro I/S. Den 3. juli 2009 stadfæstede Kystdirektoratet Aarhus Kommunes afgørelse af 20. februar Den 15. april 2010 meddelte Transportministeriet påbud om fjernelse af et ulovligt opført badehus mv. på badebroen, da dette var en overtrædelse af vilkårene i den midlertidige tilladelse. Påbuddet blev meddelt på baggrund Kystdirektoratets stadfæstelse af Aarhus Kommunes afgørelse, efter anmodning fra Aarhus Kommune af 9. juli I påbuddet var det indeholdt, at badehuset mv. skulle være fjernet inden 15. maj samtidigt blev det påpeget, at tilladelsen til broen udløb d. 1. november Den 9. juli 2010 oplyste Aarhus Kommune, at der var foretaget politianmeldelse af forholdet, da påbuddet ikke var efterlevet. Den 8. november 2010 oplyste ejeren af Badevej 3, at badehuset på broen blev fjernet d. 2. oktober, men samtlige stolper til broen fortsat blev stående. Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 2

3 Den 10. november 2010 politianmeldte Aarhus Kommune det forhold, at broen ikke var blevet fjernet. Den 24. februar og 16. marts 2011 indsendte Risskov Badebro en ansøgning til Aarhus Kommune om lovliggørelse af den etablerede badebro inkl. badehuset mv. Den 14. april 2011 afslog Aarhus Kommune at behandle ansøgningen. Begrundelsen herfor var, at ansøgningen ikke ansås at indeholde væsentlige nye oplysninger i forhold til de allerede kendte forhold omkring broen. Samtidigt blev ansøger gjort opmærksom på, at broen ikke længere havde en tilladelse da den midlertidige tilladelse var udløbet 1. november Den 24. maj 2012 politianmeldte Aarhus Kommune igen det forhold, at broen ikke er lovligt etableret pga. manglende tilladelse. Den 11. juni 2014 træffer Aarhus Kommune afgørelse om afslag på lovliggørelse af broen. Denne afgørelse trækkes den 18. juli 2014 tilbage af Aarhus Kommune pga. væsentlige mangler i afgørelsen. Den 29. juni 2015 træffer Aarhus Kommune afgørelse, om ikke at træffe en afgørelse om badebroen. Kommunens begrundelse er, at de vurderer at broen ikke kræver tilladelse, da den er opført før Samtidigt vurderer Aarhus Kommune, at de hverken kan eller skal træffe afgørelse vedr. brohovedet, da denne del af anlægget vurderes at henhøre under Kystdirektoratets kompetence. I afgørelsen oplyser Aarhus Kommune en mangelfuld klagevejledning vedr. fristudregningen. Senere genoptager Aarhus Kommune selv sagen på ny pga. væsentlige mangler i afgørelsen. Den 6. juli 2016 meddeler Fredningsnævnet dispensation. Dispensationen betyder, at trappeovergangen kan etableres i aluminium. Den 19. juni 2017 træffer Aarhus Kommune en ny afgørelse om badebroen ud for Badevej 3, Risskov. Aarhus Kommunes seneste lovliggørende tilladelse af 19. juni 2017 medfører, at der skal ske en reduktion af brohovedet fra de eksisterende ca. 15 m2 til 10 m2. Den øvrige del af badebroen lovliggøres i de eksisterende dimensioner. Det fremgår af afgørelsen, at Kommunen har sendt ansøgningen i høring, samt orienteret naboerne om denne. Ligeledes fremgår det af afgørelsen, at Kommunen har foretaget en vurdering af hvorvidt broen kan flyttes, herunder hvilke gener de nærmeste naboer til broen måtte have ved fastholdelse af broens aktuelle placering samt broens udformning samt dimensioner. Videre fremgår det, at Kommunen stillet vilkår for opretholdelse af tilladelsen. Vilkårene omfatter forhold af generel karakter, eksempelvis pligt til vedligeholdelse, at offentlighedens adgang til broen ikke må hindres, samt krav af hensyn til omgivelserne i forbindelse med at hele eller dele af broen tages ind for vinteren. Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 3

4 Kystdirektoratets bemærkninger og afgørelse Ifølge bekendtgørelse nr. 232 om bade- og bådbroer, kan kommunens afgørelse efter bekendtgørelsens 4, stk. 3, påklages af afgørelsens adressat og enhver, der har en væsentlig individuel interesse i sagen. Da den ene klager er afgørelsens adressat, er denne klager uomtvistelig klageberettiget. Den anden klager er nabo til det ansøgte anlæg. At have en væsentlig individuel interesse i sagens udfald betyder, at man skal være berørt af afgørelsen i en vis kvalificeret grad og omfang. Denne påvirkning skal være speciel i sammenligning med den påvirkning, som afgørelsen vil have for alle og enhver inden for en større personkreds. Klageretten omfatter således ikke naboer eller beboer i det pågældende område i almindelighed, med mindre de i den konkrete sag har en væsentlig individuel interesse. Det er Kystdirektoratets vurdering, at naboen Niels Pedersen som udgangspunkt ikke har sådan en væsentlig individuel interesse. Klager har dog tidligere fået behandlet sine klager over de tidligere afgørelser om samme bro. Klager har således i den konkrete sag, en berettiget forventning om at også den seneste klage bliver behandlet. Klagen fra naboen vil derfor, pga. berettigede forventninger, blive behandlet, da klager som følger heraf vurderes at have en tilstrækkelig væsentlig individuel interesse i sagens udfald. Ansøgers klage Krav om tilladelse Klager har anført, at da broen har eksisteret siden ca. 1940, må broen anses for at være lovligt etableret. Ved etablering af anlæg på søterritoriet har det altid som udgangspunkt været en forudsætning, at der forud for etableringen er opnået tilladelse til dette jf. statens højhedsret over søterritoriet. Hjemlen til at meddele tilladelse til etablering var frem til 1994 en længe og fast administrativ praksis. I 1994 blev statens højhedsret for første gang indskrevet i 2 i bekendtgørelse nr. 325 af 6. maj 1994 om Kystinspektoratets beføjelser og senere kodificeret i kystbeskyttelseslovens 16 a i lov nr. 311 af 19. april Undtagelse til udgangspunktet om at etablering kræver tilladelse er dog, at Ministeriet for offentlige arbejder den 9. januar 1959 besluttede følgende praksisændring: Der kræves ikke særlig tilladelse til, at grundejere ud for deres til kysten grænsende ejendomme opfører åbne pælebroer og lign. Indretninger, der ikke hindrer vandets naturlige bevægelse langs kysten eller i øvrigt er til ulempe for almenheden, såfremt der intet sted ved anlægget er større vanddybde end ca. 1,5 m ved daglig vandstand, og anlægget udelukkende anvendes af ejeren selv. Ved en ny skrivelse fra Ministeriet for offentlige arbejder den 6. marts 1975, blev følgende praksisændring besluttet: Som det vil være Kystinspektoratet bekendt, meddelte ministeriet i skrivelse af 9. januar 1959 den daværende vandbygningsdirektør, at der ikke krævedes særlig tilladelse til, at grundejere ud for deres kystejendom opførte åbne pælebroer, når de ikke var til ulempe for almenheden, når der ikke ved broen var større vanddybde end 1,5 m, og når anlægget udelukkende anvendtes af ejeren selv. Som følge af de siden da stedfundne ændringer i naturfredningsloven og under hensyn til, at miljøministeriet har ønsket mere kontrol med udviklingen på dette Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 4

5 område skal man herved meddele, at ministeriet har ændret praksis således, at den ovennævnte kategori af mindre broer nu ikke længere er undtaget fra den almindelige regel om, at ethvert fast anlæg på søterritoriet, der er beregnet til varigere forbliven på stedet, kun lovligt kan bringes til udførelse efter forudgående tilladelse fra Ministeriet for offentlige arbejder, jfr. herved straffelovens 295. Da den ansøgte badebro bliver benyttet af en forening og altid har været benyttet som sådan, er broen ikke omfattet af skrivelsen af 9. januar Foreningen for Risskov Badebro skulle derfor have tilladelse til etablering af badebroen og Foreningen for Risskov Badebro har ikke bevist, at de har en tilladelse til at anlægge broen. Da der ikke forligger en tilladelse til etablering af broen, er broen derfor ikke lovligt etableret. Omfanget af kommunens afgørelse, vurdering og skøn Etablering af faste anlæg på søterritoriet, så som bade- og bådebroer, ankerplads, m.v., kræver tilladelse jf. kystbeskyttelseslovens 16 a, stk.1, nr. 2. Kompetencen til at behandle ansøgninger om bade- og bådebroer er delegeret til kommunalbestyrelsen, jf. 2, stk. 1, i bekendtgørelse om bade- og bådebroer nr. 232 af 12. marts Kystbeskyttelseslovens 16 a, stk. 1 og bekendtgørelsens 2, stk. 1 er formuleret således, at administrativ myndighed (kommunen - i det pågældende tilfælde) skal foretage et skøn over de hensyn, der skal tillægges betydning og som er hjemlet i den relevante lovgivning og retssædvane, og afveje disse hensyn over for hinanden. Blandt de lovlige hensyn, som kommunen skal afveje, og som må inddrages ved behandling af bade- og bådebrosager er æstetiske hensyn, rekreative hensyn, krav til broens opbygning og sikring, antallet af badebroer på en given strækning, deres længde ud i vandet, mv. Det vil sige, at relevante forhold vedrørende broen som konstruktion og anvendelse skal tages i betragtning. Ud over disse hensyn skal kommunen iagttage de almindelige forvaltningsretlige grundsætninger. Efter almindelige forvaltningsretlige regler og uden anden hjemmel, skal lovliggørelse af et ulovligt etableret anlæg foretages ud fra de regler, som er gældende på tidspunktet hvor afgørelsen træffes. Kystbeskyttelsesloven indeholder ikke fravigelser fra udgangspunktet om, at forvaltningsafgørelser træffes efter gældende ret på afgørelsestidspunktet, og afgørelser om lovliggørelse af bade- og bådebroer skal derfor træffes efter gældende ret på afgørelsestidspunktet. Dette er også fastslået i retspraksis jf. dom af 29. september 2017 ved Svendborg Byret. Det er udelukkende muligt at opnå tilladelse til at etablere og opretholde et anlæg på søterritoriet, under forudsætning at anlægget vedligeholdes og ikke er til gene for øvrige registrerede private rettigheder. Det bemærkes i den forbindelse, at det ikke er muligt at vinde hævd over et areal på søterritoriet, idet ingen kan have ejendomsret over søterritoriet. Foreningen for Risskov Badebro har tidligere fået 3 midlertidige tilladelser til etablering af en badebro. Tilladelserne har dog kun omfattet et brohoved på maksimalt 3x3 meter. Myndighedspassivitet Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 5

6 Foreningen for Risskov Badebro indsender den 24. februar og igen den 16. marts 2011 en ansøgning til Aarhus Kommune, som Aarhus Kommune den 14. april 2011 afviser at behandle. Først den 19. juni 2017 træffer Aarhus Kommunen en endelig afgørelse om anlægget. På trods af det lange sagsforløb, vurderes det, at der ikke er sket myndighedspassivitet, da der løbende i tiden fra udløbet af Aarhus Kommunes sidste afgørelse udløb den 1. november 2010 og frem til Aarhus Kommunes sidste afgørelse den 19. juni 2017, løbende har været myndighedsbehandlet. Da Aarhus Kommune i den mellemlæggende periode har truffet flere afgørelser, vurderes det at der ikke er sket myndighedspassivitet i den konkrete sag. Ansøgers berettigede forventning På grund af det usædvanlige sagsforløb, bør det vurderes om sagsbehandlingen har givet ansøger berettigede forventninger om et bestemt udfald af sagen. Kystdirektoratet traf den 15. juni 2006 afgørelse om en midlertidig tilladelse til en ca. 30 meter lang bro med et 3x3 meter stort brohoved. Aarhus Kommune traf den 28. april 2008 og igen den 20. februar 2009 afgørelser med meget sammenlignelige vilkår, det vil sige en ca. 30 meter lang bro med et 3x3 meter stort brohoved. Foreningen for Risskov Badebro blev efterfølgende, af Aarhus Kommune, politianmeldt 2 gange. Dels for ikke at have efterlevet Transportministeriets påbud om fjernelse af badebuset på brohovedet, og senere for at have etableret broen uden tilladelse hertil. Da Foreningen for Risskov Badebro tidligere har modtaget 3 afgørelser om broens lovliggørelse med vilkår hertil, kan Foreningen Risskov Badebro ikke være i tvivl om fortsat etablering af anlægget forudsætter en ny tilladelse. Ligeledes kan Foreningen for Risskov Badebro ikke være uvidende om, at der igen kan forventes at blive stillet vilkår til brohovedets størrelse, jf. de tidligere 3 afgørelser. Det er altid bygherres ansvar, at der er indhentet de fornødne tilladelser til etablering af et anlæg. Af den grund er sagsforløbet mellem 2011 og frem til 2017 er dybt beklageligt, da Foreningen for Risskov Badebro netop har forsøgt at få en ansøgning behandlet af Aarhus Kommune. Aarhus Byråd har den 25. juni 2008 vedtaget retningslinjer for administrationspraksis i henhold til bekendtgørelsen om bade- og bådebroer. Retningslinjerne er offentliggjort på kommunens hjemmeside. Af retningslinjerne fremgår det, at udgangspunktet er, at: Der må ikke anbringes brohoveder eller sidebroer på badebroen, og broen skal være af almindelig karakter evt. med platform men uden badehus, læskærme og lignende. Aarhus Kommune har således foretaget en konkret vurdering af sagen, som læner sig op ad retningslinjerne. Retningslinjerne ikke giver mulighed for anbringelse af brohoveder, men derimod platforme, hvilket også er det der er truffet afgørelse om. Det faktum at Aarhus Kommune afviser at behandle en ansøgning, giver dog ikke Foreningen for Risskov Badebro berettigede forventninger om, at broen fremadrettet vil kunne lovliggøres i de eksisterende dimensioner. Kystdirektoratet vurderer således, at Foreningen for Risskov Badebro ikke har haft berettigede forventninger om, at broen ville blive lovliggjort med de eksisterende dimensioner. Afgørelsens proportionalitet Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 6

7 Da Kystdirektoratet ikke finder, at Foreningen for Risskov Badebro berettiget kan have haft forventninger om, at opnå tilladelse til de eksisterende dimensioner, bør det vurderes om Kommunens vilkår om fysisk lovliggørelse af brohovedets størrelse er proportionalt. Kommunen har vurderet formålet med broen er, at give brugerne mulighed for at gå i vandet. Kommunens konklusion er derfor, at et brohoved på maksimalt 10 m2 må være tilstrækkeligt til at kunne dække dette behov. Da afgørelsen medfører lovliggørelse af et anlæg som er i overensstemmelse med retningslinjerne og der desuden vurderes at være tale om en mindre fysisk tilretning af anlægget, finder Kystdirektoratet at Aarhus Kommunes afgørelse ikke er i strid med proportionalitetsprincippet. Naboens klage Nabo Niels Pedersen har i denne sammenhæng via sin advokat påstået, at afgørelsen lider af en væsentlig mangel, da naboen ikke har givet accept til broens etablering og at afgørelsen desuden strider imod Transportministeriets tidligere påbud om fjernelse. Da ingen kan eje søterritoriet eller et areal heraf, men udelukkende opnå tilladelse til etablering af et anlæg, er det ikke en forudsætning, at ansøger er bosat ud for eller i umiddelbar nærhed af det geografiske etableringssted. En tilladelse til etablering af et anlæg på søterritoriet forudsætter dog, at etableringen ikke er i strid med øvrige private såvel som offentlige rettigheder i området, eller enhver form for interesse eller politiske retningslinjer som måtte forefindes i/for det ønskede etableringsområde. Broen har været etableret på stedet siden ca og udspringer fra den offentlige matrikel matr. nr. 311a Vejlby By, Risskov. Der er ingen rettigheder registreret på matriklen og ligeledes har det ikke været muligt at finde frem til indskrænkninger i lokalplanen vedr. rekreative anlæg. Nabo Niels Pedersen har ikke bevist, at der skulle foreligge registrerede private rettigheder over det offentlige areal, som broen er etableret ud fra. Det faktum at der ejes en ejendom ud til søterritoriet medfører ikke i sig selv, at der ikke kan etableres anlæg på søterritoriet ud for ejendommen af andre ansøgere, da man som nabo til søterritoriet skal tåle, at området benyttes af offentligheden. Klager har endvidere fremsat påstand om, at tilladelsen af 19. juni 2017 strider imod Transportministeriets påbud om fjernelse af 15. april I Transportministeriets påbud står der: På det således foreliggende grundlag påbyder Transportministeriet Risskov Badebro I/S, at fjerne badehuset med mulighed for omklædning og forsynet med en aflåst dør inden 15. maj Da påbuddet ikke omfatter andet end selve badehuset som er etableret oven på broen, finder Kystdirektoratet ikke at tilladelsen af 19. juni 2017, der udelukkende omfatter selve broen, strider imod det tidligere påbud. Klagen har således ikke givet anledning til, at Kystdirektoratet finder sagen bør have et andet udfald. Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg) kdi@kyst.dk 7

8 Afgørelse Kystdirektoratet stadfæster på den baggrund afgørelsen fra Aarhus Kommune af 19. juni 2017 om lovliggørelse af den etablerede badebro ud for Badevej 3, Risskov, Aarhus Kommune. Med venlig hilsen Anna Østergaard Kopi til: Carlsen Advokater for Niels Pedersen og Aarhus Kommune Kystdirektoratets afgørelse offentliggøres på Kystdirektoratets hjemmeside. Tlf CVR EAN (drift) EAN [anlæg)