Specialeafhandling: Lovlig konsortieaftale eller ulovlig konkurrencebegrænsende aftale?

Transkript

1 KØBENHAVNS UNIVERSITET DET JURIDISKE FAKULTET Specialeafhandling: Lovlig konsortieaftale eller ulovlig konkurrencebegrænsende aftale? Fagområde: Konkurrenceret Problemformulering: Har konsortieaftaler ml. potentielle eller aktuelle konkurrenter til formål at begrænse konkurrencen? Navn Sophie Vang-Korsgaard KU-brugernavn qzj950 Vejleder: Christian Bergqvist Antal tegn: tegn eksklusive mellemrum Må benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek med karakter (sæt kryds). Må ikke benyttes på Det Juridiske Fakultets bibliotek (sæt kryds). X Studerende på Cand. soc i jura (sæt kryds) Studerende på Cand. jur (sæt kryds) X Afleveringsdato: den 26. august 2018 Karakter:

2 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Metode Konsortier Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler Hvornår har en aftale til formål at begrænse konkurrencen? EU-Domstolens praksis vedr. formålsvurderingen BIDS T-Mobile Expedia Allianz Cartes bancaires Maxima Latvija Toshiba Delkonklusion EU-praksis vedr. formålsvurderingen Har konsortieaftaler, ud fra praksis, til formål at begrænse konkurrencen? Däckia og Euromaster Ski Follo Taxi EFTA-Domstolens dom Norges Høyesterett Vejstribesagen KR s afgørelse KAN s kendelse Delkonklusion Har konsortieaftaler, ud fra praksis, til formål at begrænse konkurrencen? Har konsortieaftaler, ud fra en samlet anskuelse af retskilderne, til formål at begrænse konkurrencen? Delkonklusion Har konsortieaftaler til formål at begrænse konkurrencen? Konsekvenserne af at anse en konsortieaftale som en formålsovertrædelse Vejstribesagen for Sø- og Handelsretten Konklusion Summary Litteraturliste... 74

3 LOVLIG KONSORTIEAFTALE ELLER ULOVLIG KONKURRENCEBEGRÆNSENDE AFTALE: Har konsortieaftaler ml. potentielle eller aktuelle konkurrenter til formål at begrænse konkurrencen? 1. Indledning: Lovforslaget har først og fremmest til formål at medvirke til at gøre det nemmere for virksomhederne at vurdere, om et potentielt konsortiesamarbejde vil være lovligt ( ). Med henblik på at gøre retstilstanden for konsortier mere klar - foreslås således de såkaldte bagatelregler - ændret. Med ændringen gøres det klart, at aftaler, der omfattes af bagatelreglerne, og som ikke har til formål at begrænse konkurrencen, er lovlige 1. Således fremgår det af bemærkningerne til et nyligt vedtaget lovforslag, der ændrer en af undtagelserne til forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler i konkurrenceloven 2. Endvidere har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen 3 d. 25. april 2018 udsendt en opdateret vejledning vedr. konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven 4, hvilken tillige har til hensigt at skabe mere klarhed omkring den konkurrenceretlige vurdering af konsortier 5. Disse initiativer er udarbejdet i kølvandet på de seneste års øgede opmærksomhed på et konsortiums forenelighed (eller - afhængigt af synspunkt - uforenelighed) med de konkurrenceretlige regler 6. Dette fokus er i særdeleshed blevet skabt som et resultat af den såkaldte Vejmarkeringssag. I pågældende sag traf Konkurrencerådet 7 i 2015 afgørelse 8 om, at et indgået konsortium havde til formål at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet 9 stadfæstede i 2016 afgørelsen 10 og fastholdt, at konsortieaftalen var en formålsovertrædelse. Deltagerne i Vejstribekonsortiet indbragte KAN s kendelse for Sø- og Handelsretten. Sagen blev hovedforhandlet ved denne ret d maj 2018, og Sø- og Handelsretten forventer at afsige dom d. 27. august I forlængelse af KAN s stadfæstelse, valgte KFST i april 2016 at anmelde sagen til Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet 12. Dette indebærer, at der sideløbende med konkurrencemyndighederne og nu Sø- og Handelsrettens behandling af sagen, også verserer parallelle straffesager mod de virksomheder, der indgik i konsortiet, herunder enkeltpersoner fra de pågældende virksomheder. Sagen er dermed endnu ikke afsluttet, hverken i det konkurrence- eller strafferetlige system. Status er, at der er juridisk uenighed og uklarhed om, hvorvidt en konsortieaftale ml. aktuelle eller potentielle konkurrenter, herunder Vejstribekonsortiets aftale, skal anses som en formålsovertrædelse. Yderligere er der divergerende opfattelser af formålsbegrebets generelle 1 Bemærkninger til Lovforslag nr. L 6 Forslag til Lov om ændring af konkurrenceloven, s. 5 2 Ændringen af konkurrenceloven trådte i kraft den 1. januar 2018, se således Konkurrenceloven Lovbekendtgørelse nr I det følgende KFST 4 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s. 4 6 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s. 4, Heide-Jørgensen, Caroline, Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2017, s. 191 og Ritter, Cyril, Joint tendering under EU competition law, 1. februar 2017, s. 3 7 I det følgende KR 8 Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni I det følgende KAN 10 Kendelse afsagt at Konkurrenceankenævnet den 11/ i sag nr. KL og sag nr. KL Dette fremgår af Sø- og Handelsretten retsliste, der er offentligt tilgængelig på rettens hjemmeside, se således

4 omfang og kriterier. Sidstnævnte skyldes, at begrebet - ikke kun i relation til konsortieaftaler - i det seneste årti generelt har været omstridt 13. Ovenstående giver anledning til at stille følgende udvalgte spørgsmål: Hvornår har en aftale til formål at begrænse konkurrencen? Har konsortieaftaler ml. aktuelle eller potentielle konkurrenter til formål at begrænse konkurrencen? Hvilke konkurrenceretlige konsekvenser har det, såfremt en konsortieaftale klassificeres som en formålsovertrædelse? Bør Sø- og Handelsretten - ligesom KR og KAN - nå frem til, at Vejstribekonsortiet havde til formål at begrænse konkurrencen? Nævnte spørgsmål vil med udgangspunkt i følgende problemformulering være genstand for analyse i dette speciale. 13 Dette kan udledes af praksis omhandlende formålsvurderingen, herunder de sager, der gennemgås i nærværende specialeafhandling. Der kan også henvises til Forslag til afgørelse fra Generaladvokat M. Wathelet fremsat den 25. juni 2015 i Sag C-373/14 P Toshiba pkt. 1, pkt. 39 og pkt. 41 2

5 2. Problemformulering: Har konsortieaftaler ml. potentielle eller aktuelle konkurrenter til formål at begrænse konkurrencen? 3

6 3. Afgrænsning: Til formål at begrænse konkurrencen: Specialet tager afsæt i KRL 6, stk. 1 og TEUF art. 101, stk. 1. Fokus vil være på formålsvurderingen, fremfor de øvrige betingelser og aspekter vedr. forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Specialet behandler ikke karteller, men belyser dog om prisfastsættelse og markedsdeling i forbindelse med en konsortieaftale, udgør hardcoreovertrædelser. Specialet vil kun i et mindre omfang belyse mulighederne for fritagelse. Konsortieaftaler: Specialeafhandlingen fokuserer på, hvorledes forbuddet finder anvendelse på et nicheområde, idet specialet undersøger formålsvurderingen i relation til en specifik aftaletype. Det bemærkes yderligere, at specialet hovedsageligt belyser den type konsortier, der kan underinddeles i kategorien budkonsortier og i øvrigt er indgået ml. aktuelle eller potentielle konkurrenter. Problemformuleringen er afgrænset til konsortier ml. konkurrenter, fordi konsortier, der er indgået ml. virksomheder, der hver især kan byde på opgaven, normalvis er lovlige efter konkurrenceretten 14. En sådan retstilstand indebærer, at afgrænsningen af konkurrentbegrebet 15 er centralt for vurderingen af, om et konsortium er i overensstemmelse med konkurrencereglerne, eftersom hverken en formåls- eller følgevurdering kommer i betragtning, såfremt konsortiedeltagerne ikke er konkurrenter. Derudover bliver afgrænsningen af konkurrentbegrebet yderligere betydningsfuldt, såfremt retstilstanden er således, at konsortier ml. ikke-konkurrenter er lovlige, imens konsortier ml. konkurrenter har til formål at begrænse konkurrencen og dermed ikke skal undergives en følgevurdering. Er retstilstanden derimod således, at følgerne af en konsortieaftale ml. konkurrenter skal undersøges, er konkurrentbegrebet ikke i sig selv afgørende for, om konsortiet er lovligt. Specialet kan af omfangshensyn, og i overensstemmelse med problemformuleringen, ikke behandle konkurrentbegrebet, idet specialet koncentrerer sig om, hvorvidt konsortieaftaler ml. konkurrenter skal anses som formålsovertrædelser. Vejstribesagen: Vejstribesagen er genstand for analyse i specialet, idet denne sag er yderst relevant for den samlede vurdering af, hvorledes et konsortium skal behandles efter konkurrenceretten. Vejstribesagen eksemplificerer således flere principielle problemstillinger relateret til den konkurrenceretlige vurdering af konsortieaftaler 16. Som følge af specialets problemformulering, vil også analysen af Vejstribesagen fokusere på, hvorvidt konsortieaftalen er en formålsovertrædelse. Dermed vil specialet ikke, eller kun i et begrænset omfang, behandle konkurrentbegrebet og Vejstribekonsortiets mulighed for fritagelse. Øvrige juridiske overvejelser vedr. konsortiesamarbejde: 14 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Afgrænsningen af, hvornår virksomheder skal anses som konkurrenter i relation til den konkurrenceretlige vurdering af konsortieaftaler, er også kommet i fokus som følge af Vejmarkeringssagen. Debatten om afgrænsningen af konkurrentbegrebet vedrører særligt kapacitetsopgørelser og betydningen af, at et udbudsmateriale tillader både delbud samt bud på den samlede opgave. Er afgrænsningen af konkurrentbegrebet skærpet, er det sværere for virksomhederne at indgå en lovlig konsortieaftale. Såfremt afgrænsningen af konkurrentbegrebet er skærpet, og konsortieaftaler ml. konkurrenter desuden har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke kun isoleret, men også samlet set blevet vanskeligere at indgå en lovlig konsortieaftale. 16 I særdeleshed spørgsmålet om, hvorvidt virksomhederne var konkurrenter. Dette omfatter spørgsmålet, om konkurrencen i forbindelse med udbuddet udspillede sig om henholdsvis delbud, henholdsvis den samlede opgave, eller om konkurrencen reelt kun udspillede sig om den samlede opgave. Derudover omfatter det spørgsmålet om, hvorledes kapacitetsberegningerne skal opgøres. 4

7 Virksomheder, der indgår i et konsortium, bør være opmærksomme på, om konsortiet udgør en anmeldelsespligtig fusion 17. Potentielle konsortiedeltagerne bør endvidere overveje fordele og ulemper ved konsortiesamarbejdsformen, herunder eventuelle alternativer til konsortiedannelse, eksempelvis en underleverandøraftale eller et joint venture, der kan antage mange former. Ydermere skal virksomhederne være opmærksomme på, at de hæfter solidarisk, medmindre andet måtte være aftalt. Centralt er også, at en konsortieaftale vedr. offentlige udbud overholder de udbudsretlige regler. Specialet vil ikke belyse sådanne overvejelser yderligere. Økonomiske perspektiver: Økonomisk teori, metode og videnskab har en central betydning i konkurrenceretten, men eftersom dette er en juridisk specialeafhandling, falder et indgående økonomisk kendskab uden for specialeforfatterens forudsætninger. 17 Et konsortium er at karakterisere som en konkurrenceretlig fusion, når konsortiet er selvstændigt fungerende og på varigt grundlag skal varetage en selvstændig erhvervsvirksomheds samtlige funktioner og i øvrigt overskrider tærskelværdierne, jf. KRL 12a, stk. 2, jf. KRL 12, stk. 1 og RFO 139/2004 art. 3, pkt. 4., jf. art. 1, pkt. 2 og 3. 5

8 4. Metode: Juridisk- og retsdogmatisk metode: Med henblik på at fastlægge gældende ret, anvendes den juridiske metode, idet relevante retskilder lokaliseres, beskrives, analyseres og systematiseres 18. Eftersom specialet har til hensigt at fastlægge retstilstanden de lege lata, tager analysen udgangspunkt i retsdogmatisk metode 19. Retspolitisk metode: Specialet belyser, om Sø- og Handelsretten bør kvalificere Vejstribekonsortiets aftale som en formålsovertrædelse. Vurderingen heraf er baseret på, hvad der, de lege lata og med afsæt i juridisk og retsdogmatisk metode, er udledt om retstilstanden. Eftersom specialet afleveres, inden Sø- og Handelsretten afsiger dom i sagen, har specialets vurdering af spørgsmålet et retspolitisk aspekt, idet vurderingen indeholder en de sententia ferenda-anbefaling til Sø- og Handelsretten 20. Ifølge Blume har det sin berettigelse, at jurister også forholder sig retspolitisk til gældende ret 21. Retskilder og retskildeværdi: Det er omstridt, hvorledes formålsbegrebet skal afgrænses, ligesom der er uenighed om, hvorvidt konsortieaftaler har til formål at begrænse konkurrencen. Når der er uklarhed omkring retstilstanden, er evnen til at vægte retskilderne ud fra deres respektive værdi og inden for retskildehierarkiet, særligt vigtig 22. Praksis: Praksis fra EU-Domstolen har afgørende retskildemæssig værdi, for så vidt angår specialets analyse af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen. Såfremt der foreligger samhandelspåvirkning 23, er de nationale konkurrencemyndigheder og domstole direkte forpligtet til at lægge EU-konkurrencerettens formålsvurdering til grund, hvilket kan udledes af RFO 1/ , art. 3, stk. 1, 1. pkt. 25. Yderligere skal konvergensreglen i RFO 1/2003, art. 3, stk. 2, 1. pkt., overholdes. Formålsbegrebet skal således grundlæggende fortolkes ud fra et princip om EUkonformitet 26. For så vidt angår spørgsmålet, om en konsortieaftale har til formål at begrænse konkurrencen, foreligger der bestemt ikke en righoldig praksis, som belyser dette spørgsmål 27. Specialet vil gennemgå de tre mest centrale og omtalte sager vedr. problemstillingen 28. To af disse sager er fra 18 Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s For en nærmere afgrænsning af dette begreb, se bl.a. Kommissionens meddelelse Retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82 (red. art. 101 og 102). 24 Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og Når der er samhandelspåvirkning, må konkurrencemyndighederne gerne - men skal ikke - anvende de nationale konkurrenceregler parallelt med traktaten. 26 Heide-Jørgensen, Caroline, Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2017, s Ritter, Cyril, Joint tendering under EU competition law, 1. februar 2017, s. 3 og Thomas, Christopher, Two Bids or not to Bid? An exploration of the Legality of Joint Bidding and Subcontracting Under EU Competition Law, Journal of European Competition Law & Practice, 2015, Vol. 6, No. 9, s Ritter, Cyril, Joint tendering under EU competition law, 1. februar 2017, s. 3. Cyril Ritter henviser også til en italiensk sag, der vedrører samme problemstilling. 6

9 henholdsvis Norge 29 og Sverige 30. Specialet anvender administrative afgørelser, om end disse har en ringere retskildeværdi end domstolspraksis, idet administrative afgørelser kan ændres i medfør af domspraksis 31. Eftersom det er konkurrencemyndighederne, der træffer afgørelser i henhold til konkurrencereglerne, jf. KRL Kapitel 6 og 7, kan administrativ praksis dog udgøre en relevant retskilde. I denne forbindelse skal det også fremhæves, at konkurrencemyndighederne træffer langt hovedparten af de afgørelser, der vedrører konkurrencereglerne, og at kun et fåtal af disse indbringes for domstolene 32. Generaladvokatens forslag til afgørelser: Specialet anvender Generaladvokatens forslag til afgørelser som et retskildemæssigt bidrag ved fastlæggelsen af gældende ret. Det er vigtigt at være opmærksom på, at disse forslag ikke er bindende for hverken Domstol eller sagens parter 33. Forslagene er udtryk for Generaladvokatens opfattelse af retstilstanden. Når specialet anvender forslagene som et retskildemæssigt supplement, skyldes dette, at forslagene har et større omfang end Domstolens domme og således kan nuancere og uddybe udlægninger omkring retstilstanden 34. Dette kan have sin berettigelse på et område som det her foreliggende, hvor retstilstanden ikke er entydigt fastlagt. Meddelelser og Retningslinjer: Specialet har indarbejdet Kommissionens Meddelelser og Retningslinjer, hvor dette synes meningsfuldt, idet disse kan indeholde relevant vejledning 35 i forbindelse med fastlæggelse af retstilstanden. Meddelelser og Retningslinjer har dog karakter af soft law 36 og er hverken bindende for EU-retsinstanserne eller medlemsstaternes domstole 37 og myndigheder 38, men binder Kommissionen selv 39. For så vidt angår retskildeværdien er det således vigtigt at være opmærksom på, om der foreligger relevant EU-praksis, der er afsagt på et senere tidspunkt, end Kommissionens Meddelelser og Retningslinjer måtte være udstedt. KFST s Vejledning: I april 2018 offentliggjorde konkurrencemyndighederne en ny og opdateret Konsortievejledning. Undervejs henviser specialeafhandlingen til nævnte Vejledning og benytter denne som et fortolkningssupplement ved fastlæggelsen af gældende ret. Vejledninger er ikke retligt 29 Judgement of the court, 22 september 2016, in case E-3/16, Ski Follo Taxidrift AS 30 Stockholms Tingsrätt, , T , Däckia Euromaster 31 Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Bailey, David & Richard Whish, Competition Law, eighth edition, Oxford University Press, 2015, s Domstolens Dom (Anden Afdeling) 13. december 2012 i sag C-226/11 Expedia Inc., præmis Forslag til afgørelse fra Generaladvokat J. Kokott fremsat den 19. februar 2009 i Sag C-8/08 T-Mobile, pkt Kommissionens meddelelse Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt. 17, Commission staff working document Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, pkt. 1, afsnit 9 og Meddelelse fra Kommissionen Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (bagatelmeddelelsen), pkt Domstolens Dom (Anden Afdeling) 13. december 2012 i sag C-226/11 Expedia Inc., præmis 24 og præmis 27 samt Forslag til afgørelse fra Generaladvokat J. Kokott fremsat den 19. februar 2009 i Sag C-8/08 T-Mobile, pkt Domstolens Dom (Anden Afdeling) 13. december 2012 i sag C-226/11 Expedia Inc., præmis 28 og Forslag til afgørelse fra Generaladvokat J. Kokott fremsat den 19. februar 2009 i Sag C-8/08 T-Mobile, pkt. 36 7

10 bindende 40. Dog taler det for en vis retskildeværdi, at KFST s Vejledning udelukkende vedrører konsortieaftaler. Konkurrencereglerne i KRL og TEUF omfatter samtlige aftaletyper og er dermed ikke forfattet med udgangspunkt i reglernes anvendelse på konsortieaftaler. Det er centralt at have sig for øje, at Vejledningen er udarbejdet af KFST og således udtrykker konkurrencemyndighedernes fortolkning af og opfattelse af retstilstanden. Dette kan tale for en forholdsvist høj retskildeværdi, eftersom det er konkurrencemyndighederne, der træffer afgørelser i henhold til konkurrenceretten. Værdien er afhængig af, at konkurrencemyndighederne har fortolket de foreliggende retskilder korrekt, og at Vejledningen således er udtryk for gældende ret. Den nye Vejledning blev udarbejdet i foråret 2018 med henblik på at afhjælpe den uklarhed omkring retstilstanden, der opstod i kølvandet på Vejstribesagen 41. På den ene side har det således været tiltrængt med en opdateret Vejledning, der udtrykker konkurrencemyndighedernes opfattelse af gældende ret. På den anden side kan det virke uhensigtsmæssigt, at Vejledningen udgives på et tidspunkt, hvor Vejstribesagen fortsat verserer i det processuelle system. Som det fremgår implicit af nærværende metodeafsnit vedr. administrativ praksis, har Sø- og Handelsretten en mulighed for at tilsidesætte kendelsen 42, hvilken efter omstændighederne kan have en indflydelse på Vejledningens retskildeværdi - i hvert fald i de tilfælde, hvor Vejledningen henviser konkret til Vejstribesagen som et belæg for, at retstilstanden er på en given måde. Det skal fremhæves, at KFST Vejledning er i overensstemmelse med KR s afgørelse og KAN s kendelse. Juridisk litteratur: Juridisk litteratur er ikke retligt bindende og har som udgangspunkt begrænset retskildemæssig værdi. Dette skyldes, at juridisk litteratur ikke er autoritativt fastsat og normativ, men udtrykker den juridiske forfatters fortolkning af retskilderne. Ifølge Blume kan litteraturen dog indgå eller bidrage til den juridiske argumentation, og de opfattelser om retstilstanden, der gøres gældende i litteraturen, kan faktisk påvirke løsningen af retlige konflikter 43. På et område, som det her foreliggende, hvor der er uklarhed omkring retstilstanden, kan juridisk litteratur efter omstændighederne udgøre et relevant retskildemæssigt bidrag, hvorfor specialet løbende vil henvise til og inddrage akademisk litteratur. 40 Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s Blume, Peter, Retssystemet og juridisk metode, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2016, s

11 5. Konsortier: Det konkurrenceretlige konsortiebegreb: Det har ikke betydning for den konkurrenceretlige vurdering af en konsortieaftale, om et givent samarbejde betegnes som et konsortium. Det afgørende er det materielle indhold af aftalen og samarbejdets karakter. Dette er relevant for aftaler, der kan minde om konsortieaftaler, eksempelvis underleveranceaftaler 44 og efter omstændighederne måske også indkøbsaftaler 45. Eftersom det er samarbejdets indhold, der har betydning for vurderingen af en konsortieaftales konkurrenceretlige lovlighed, er det centralt for denne specialeafhandling, hvorledes et konsortiesamarbejde afgrænses i netop en konkurrenceretlig kontekst. På baggrund af KFST s Vejledning er det muligt at fastlægge nærmere kendetegn for et konsortiesamarbejde. Af nævnte Vejledning fremgår det, at: Udbud af private og offentlige opgaver sker med henblik på at skabe konkurrence om opgaverne. I nogle tilfælde går virksomhederne sammen om at byde på en opgave. Ofte kaldes sådanne samarbejder konsortier 46, og at Et konsortium er et samarbejde mellem virksomheder, hvor der typisk er tale om, at konsortiedeltagerne går sammen om at udføre en offentlig eller privat opgave 47. Vejledningen beskriver et såkaldt budkonsortium. Af KFST s Vejledning kan det om det konkurrenceretlige konsortiebegreb yderligere udledes, at Et konsortium typisk vil være lovligt, hvis konsortiedeltagerne ikke er konkurrenter i forhold til den opgave, konsortiet skal udføre. Et konsortium er således lovligt, såfremt konsortiedeltagerne ikke anses for aktuelle eller potentielle konkurrenter i forhold til den givne opgave. Dette beror på, om virksomhederne, ud fra en objektiv bedømmelse, ikke er i stand til hver for sig at byde på og udføre opgaven 48. Af de øvrige konkurrenceretlige retskilder, der forbyder konkurrencebegrænsende aftaler, er det tillige muligt at udlede noget om, hvad et konsortium er/må være i konkurrenceretlig henseende. Følgende fremgår af bemærkningerne til KRL 6, stk. 1: Det anses ikke for konkurrencebegrænsende, at flere virksomheder i samme omsætnings-led inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af de pågældende virksomheder alene ville have kunnet klare opgaven (f.eks. på grund af kravene til know-how, kapacitet eller økonomiske ressourcer) 49. Til trods for, at konsortieformen ikke er nævnt eksplicit, vedrører formuleringen bl.a. et sådant samarbejde. Som det fremgår, er kravet - ligesom i KFST s Vejledning -, at virksomhederne ikke er konkurrenter i forhold til opgaven. Der kan også af Retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler, pkt. 237, udledes noget om det konkurrenceretlige konsortiebegreb. Af pkt. 237 følger det, at: En markedsføringsaftale vil normalt ikke kunne skabe konkurrenceproblemer, hvis den objektivt set er nødvendig for, at en 44 Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s. 5. Se også Ritter, Cyril, Joint tendering under EU competition law, 1. februar 2017, s. 2 og s Se således beskrivelsen af en fælles indkøbsaftale i Kommissionens meddelelse Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s. 9 Se også Bellamy, & Child, European Union Law of Competition, seventh edition, Oxford University Press, 2013, s. 144 og Ritter, Cyril, Joint tendering under EU competition law, 1. februar 2017, s FT , tillæg A

12 part kan komme ind på et marked, som den pågældende ikke kunne være kommet ind på alene eller sammen med færre parter end dem, der faktisk deltager i samarbejdet, f.eks. på grund af de omkostninger, det indebærer. Et konkret eksempel herpå er konsortieaftaler, der giver de pågældende virksomheder mulighed for at deltage i projekter, som de ikke ville have kunnet gennemføre enkeltvis. Da parterne i konsortieaftaler derfor ikke er potentielle konkurrenter i forbindelse med gennemførelsen af projektet, foreligger der ingen begrænsning af konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk Heraf kan det - i overensstemmelse med KFST s Vejledning og bemærkningerne til KRL 6, stk. 1 - udledes, at lovligheden beror på, om parterne er konkurrenter i relation til opgaven. På baggrund af ovenstående kan det utvivlsomt lægges til grund, at et konsortium er lovligt, såfremt det ikke er indgået mellem virksomheder, der er konkurrenter i relation til opgaven. Derfor er konkurrentbegrebet - som fremhævet i specialeafhandlingens afsnit 3. vedr. afgrænsning - centralt for vurderingen af, om et konsortium er i overensstemmelse med konkurrencereglerne. Det fremgår af KFST s Vejledning, at et konsortium indgået ml. konkurrenter ikke er ulovligt, såfremt konsortiet opfylder betingelserne for fritagelse 51. Dette speciale analyser, om et konsortium ml. konkurrenter har til formål at begrænse konkurrencen, eller om der skal foretages en følgevurdering af et sådant konsortium. Tvetydighed: Et konsortium kan i mange sammenhænge være konkurrencefremmende og til fordel for både tilbudsgiver, ordregiver og forbrugere. Et konsortium kan, som følge af kapacitets, kompetence- og ressourcesammenlægninger, betyde, at ordregiver får flere, bedre og billigere tilbud. Et konsortium kan omvendt skade konkurrencen, såfremt konsortiedeltagerne under alle omstændigheder - også uden konsortiet - var i stand til og ville have budt på opgaven. I så fald er der risiko for, at ordregiver kan få færre og dårlige bud. Den konkurrence om bl.a. pris og kvalitet, der - uden konsortiet - ville have været mellem virksomhederne om at vinde udbuddet, er sat ud af spil 52. Der er naturligvis fortsat konkurrence mellem konsortiet og de øvrige tilbudsgivere i forbindelse med det pågældende udbud, men den konkurrence, der ville have udspillet sig mellem de i konsortiet deltagende virksomheder, er elimineret. I nogle tilfælde kan et konsortium endog være indgået som et decideret skalkeskjul med henblik på forsætligt at begrænse konkurrencen. Sidstnævnte er tilfældet, hvor den subjektive hensigt med konsortiet er kunstigt at reducere antallet af konkurrenter. Det er også tilfældet, når en konsortieaftale er et dække for en egentlig prisaftale eller markedsdelingsaftale, eller såfremt aftalen er indgået med henblik på ulovlig budkoordinering. Ovenstående illustrerer konsortiers tvetydighed, idet et konsortium både kan være konkurrencefremmende, men også konkurrencebegrænsende 53. Det er netop denne tvetydighed, 50 Kommissionens meddelelse Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s. 27 og Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni , pkt Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Se også Thomas, Christopher, Two Bids or not to Bid? An exploration of the Legality of Joint Bidding and Subcontracting Under EU Competition Law, Journal of European Competition Law & Practice, 2015, Vol. 6, No. 9, s

13 der komplicerer den konkurrenceretlige regulering og bedømmelse af samarbejdsformen. Det er ikke ønskværdigt at forbyde konkurrencefremmende konsortier, men det er i sagens natur ønskværdigt, at konkurrencebegrænsende konsortier forbydes. 11

14 6. Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler: Forbuddet: Samarbejde og aftaleindgåelse, herunder konsortiedannelse, mellem virksomheder er ikke forbudt. Det er dog konkurrencebegrænsende aftaler. Forbuddet følger af henholdsvis TEUF 54 art. 101, stk. 1 og KRL 55 6, stk. 1, der oplister kumulative betingelser for, hvornår en aftale er ulovlig som følge af forbuddet. For at traktaten finder anvendelse, skal der først og fremmest være mærkbar samhandelspåvirkning 56. Derudover gælder følgende: Der skal foreligge en aftale. Aftalen skal være indgået mellem virksomheder. Aftalen skal indeholde en konkurrencebegrænsning. Denne konkurrencebegrænsning skal direkte eller indirekte have enten til formål eller til følge at begrænse konkurrencen. Yderligere er der et krav om, at konkurrencebegrænsningen skal være mærkbar. Ad Aftale: Det konkurrenceretlige aftalebegreb afgrænses bredt 57. Et (konsortie)samarbejde er omfattet af aftalebegrebet, såfremt samarbejdet som nedre grænse har karakter af, at virksomhederne har en fælles vilje til at optræde på en given måde på markedet 58. Dette gør sig også gældende, selvom parterne ikke måtte have anvendt betegnelsen konsortium eller end ikke aftale om det givne samarbejde. Afgiver et budkonsortium fælles bud, kan det i sagens natur ikke anfægtes, at der er tale om en fælles vilje. De fleste konsortieaftaler indgås i øvrigt i fuld offentlighed, hvorfor der formentligt sjældent vil være uenighed om, hvorvidt aftale er indgået. Ad Virksomheder: Virksomhedsbegrebet skal - ligesom aftalebegrebet - forstås som et bredt begreb. Såfremt der udøves økonomisk virksomhed, er såvel private som offentlige erhvervsvirksomheder omfattet af virksomhedsbegrebet, og det er underordnet, hvilken selskabsform erhvervsvirksomhederne måtte antage 59. Dette indebærer, at de virksomheder, der har indgået et konsortium, er omfattet af virksomhedsbegrebet, i det omfang de deltagende virksomheder udøver økonomisk virksomhed. Samtidig er selve konsortiet omfattet af virksomhedsbegrebet, i det omfang konsortiet udøver økonomisk virksomhed. Ad Konkurrencebegrænsning: KRL 6, stk. 2, nr. 1-7 og TEUF art. 101, stk. 1, litra a-e oplister ikke-udtømmende eksempler på aftaletyper, der kan være forbudt i medfør af forbuddet. To af de oplistede eksempler er fastsættelse af priser og markedsopdeling, hvilket var de konkurrencebegrænsninger, som KR 54 Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde 2012/C 326/01 55 Konkurrenceloven Lovbekendtgørelse nr For en nærmere afgrænsning af dette begreb, se bl.a. Kommissionens meddelelse Retningslinjer vedrørende begrebet påvirkning af handelen i traktatens artikel 81 og 82 (red. art. 101 og 102) 57 Jf. fx AC-Treuhand i sag T-99/04, præmis Se også Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni , pkt Levinsen, Kirsten, Under medvirken af Kristian Helge Andersen og Louise Kastfelt, Konkurrenceloven Med kommentarer, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2018, s. 73 og FT , tillæg A, 3650,

15 fandt, at Vejstribekonsortiet havde gjort sig skyldig i 60. Ad Til formål: I dette afsnit er anført nogle indledende bemærkninger om formålsbegrebet. Den nærmere analyse af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, følger af specialeafhandlingens afsnit 7. De konkurrenceretlige retsforskrifter indeholder ikke en legaldefinition af formålsbegrebet 61. Det følger dog af pkt. 1, afsnit 7 i Guidance on restrictions of competition by object, at de hardcoreovertrædelser, der er oplistet i Gruppefritagelsesforordningerne samt i Kommissionens Meddelelser og Retningslinjer generelt betragtes som ikke-udtømmende eksempler på formålsovertrædelser 62. De klassiske hardcore-overtrædelser ml. konkurrenter er prisfastsættelse, produktionsbegrænsning og markedsdeling 63. Derudover indeholder Kommissionens Meddelelser og Retningslinjer ikke en klar og entydig definition af formålsbegrebet 64, om end disse retskilder rummer fortolkningsbidrag 65. Af både praksis 66 og akademisk litteratur fremgår det, at formålsbegrebet er omstridt 67 og afgrænsningen forbundet med forvirring 68, selvom sondringen ml. formåls- og følgeovertrædelser har eksisteret længe 69. James Killick og Jeremie Jourdan finder, at formålsbegrebet er overraskende dårligt afgrænset, til trods for at begrebet længe har været anvendt 70. I den juridiske litteratur er opstillet tre kategorier vedr. formålsovertrædelser. Den første kategori er oplagte konkurrencebegrænsninger. Den anden kategori er tilsyneladende oplagte konkurrencebegrænsninger, der efter en nærmere analyse viser sig ikke at være formålsovertrædelser. Den sidste kategori er ikke oplagte konkurrencebegrænsninger, der efter en nærmere analyse viser sig at have til formål at begrænse konkurrencen 71. Hvorvidt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er et spørgsmål, der ofte er genstand for uenighed i sager om overtrædelse af forbuddet 72. Dette er et naturligt resultat af, at formålsbegrebet ikke er endegyldigt fastlagt, men det er også forventeligt, henset til de 60 Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni , pkt Bailey, David & Richard Whish, Competition Law, eighth edition, Oxford University Press, 2015, s Commission staff working document Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, pkt. 1, afsnit 7. En lignende formulering findes i Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (red. art. 101, stk. 3) (2004/C 101/08), pkt Commission staff working document Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, pkt. 1, afsnit 2 og Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (red. art. 101, stk. 3) (2004/C 101/08), pkt Faull, Jonathan & Ali Nikpay, The EU law of competition, third edition, Oxford University Press, 2014, s Disse fortolkningsbidrag er i vidt omfang forsøgt indarbejdet i specialafhandlingen i forbindelse med gennemgangen af praksis. 66 Jf. fx Forslag til afgørelse fra Generaladvokat M. Wathelet fremsat den 25. juni 2015 i Sag C-373/14 P Toshiba, pkt Bailey, David, Restrictions Of Competition By Object Under Article 101 TFEU, Common Market Law Review 49: , 2012, s Killick, James & Jeremie Jourdan, Cartes Bancaires: A Revolution Or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten?, Competition Policy International, on December 18, 2014, s Bailey, David & Richard Whish, Competition Law, eighth edition, Oxford University Press, 2015, s Killick, James & Jeremie Jourdan, Cartes Bancaires: A Revolution Or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten?, Competition Policy International, on December 18, 2014, s Faull, Jonathan & Ali Nikpay, The EU law of competition, third edition, Oxford University Press, 2014, s. 236 og Bailey, David & Richard Whish, Competition Law, eighth edition, Oxford University Press, 2015, s Dette kan udledes af praksis omhandlende formålsvurderingen, herunder de sager, der gennemgås i nærværende specialeafhandling. Der kan også henvises til Forslag til afgørelse fra Generaladvokat M. Wathelet fremsat den 25. juni 2015 i Sag C-373/14 P Toshiba pkt. 1 og pkt

16 vidtrækkende konsekvenser der følger med, når en aftale klassificeres som en formålsovertrædelse 73. Ad Til følge: Det fremgår af tidlig praksis (LTM-dommen) 74 og nu fast praksis 75, at Endelig må aftalen for at falde ind under forbuddet have til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for fællesmarkedet; disse betingelser skal - hvilket ses af bindeordet eller - ikke opfattes som kumulative, men som alternative ( ) 76. Hvis en analyse af disse bestemmelser (red. aftalens bestemmelser) ikke med tilstrækkelig tydelighed viser, at konkurrencen vil lide skade, må der foretages en undersøgelse af aftalens virkninger, og for at den kan anses for forbudt, må der foreligge omstændigheder, der tilsammen viser, at konkurrencen faktisk er blevet hindret eller mærkbart indskrænket eller fordrejet; i den forbindelse skal konkurrencen vurderes inden for den ramme, hvori den ville udspille sig uden den omstridte aftale 77. Det følger således af fast praksis, at det kun er nødvendigt at foretage en følgevurdering, når aftalen ikke har til formål at begrænse konkurrencen. Af pkt. 24 i Retningslinjerne for anvendelse af art. 81, stk. 3 fremgår det om følgevurderingen, at der ikke gælder en formodning for konkurrenceskadelige virkninger. For at en aftale har konkurrencebegrænsende virkninger, skal den potentielle eller faktiske konkurrence påvirkes i en sådan grad, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan ventes at få en negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked. Disse negative konkurrencebegrænsende virkninger skal være mærkbare. En aftale er ikke i strid med forbuddet, hvis de konstaterede konkurrenceskadelige virkninger er ubetydelige. Forbuddet finder kun anvendelse, når det på grundlag af en grundig markedsanalyse kan fastslås, at aftalen har sandsynlige konkurrencebegrænsende virkninger 78. Christopher Thomas finder, at en følgevurdering af konsortieaftaler ml. konkurrenter bør have følgende indhold: ( ) the relevant test should be whether the removal of competition, and the exchange of information, between the parties has the realistic potential adversely to affect the price or other terms (including the quality of the goods of services provided) of the contract to be awarded or of other contracts in the relevant market. Derudover finder han, at følgevurderingen kan bestå i en analyse af budhistorik, for så vidt angår de i konsortiet deltagende virksomheder, en karakteristik af de øvrige potentielle budgivere samt markedsandele 79. Ad Mærkbarhed: Mærkbarhedskriteriet består af henholdsvis en kvantitativ og en kvalitativ undersøgelse. Det 73 I specialeafhandlingens afsnit 10 belyses det, hvilke konsekvenser der følger med, når en aftale klassificeres som en formålsovertrædelse. 74 Dom afsagt Sag 56/65 LTM 75 Se fx Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 11. september 2014 i sag C-67/13 P Groupement des cartes bancaries, præmis 48 og Dom afsagt Sag 56/65 LTM, s Dom afsagt Sag 56/65 LTM, præmis 8, afsnit 2 78 Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (red. art. 101, stk. 3) (2004/C 101/08), pkt. 24. Se også Kommissionens meddelelse Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt Thomas, Christopher, Two Bids or not to Bid? An exploration of the Legality of Joint Bidding and Subcontracting Under EU Competition Law, Journal of European Competition Law & Practice, 2015, Vol. 6, No. 9, s

17 kvantitative krav følger udtrykkeligt af Bagatelmeddelelsen 80 pkt samt af KRL 7, stk Det kvalitative krav er opstået i praksis og indebærer, at aftalen skal være egnet til at have en mærkbar påvirkning af markedet 81. Såfremt en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er konkurrencebegrænsningen også mærkbar. Dette følger udtrykkeligt af Bagatelreglerne 82, men er også fastslået i Expediadommen 83. Bevisbyrde: Bevisbyrden for, at forbuddet er overtrådt, påhviler konkurrencemyndighederne eller den part, der gør overtrædelsen gældende, jf. RFO 1/2003, art. 2, 1. pkt. Forbudsprincip: Selvom konkurrencemyndighederne har bevisbyrden for, at betingelserne for overtrædelse af forbuddet er opfyldt, er 6, stk. 1 og art. 101, stk. 1 baseret på et forbudsprincip, i modsætning til et kontrolprincip. Dette indebærer, at det er virksomhedernes ansvar at overholde forbuddet 84. Det fremgår af KFST s Vejledning, at virksomheder kan søge uformel rådgivning hos KFST vedr. lovligheden af et påtænkt konsortium 85. Derudover indeholder KRL 9, stk. 1 en mulighed for at opnå en ikke-angrebserklæring 86. Det skal dog om disse muligheder bemærkes, at et konsortium, der overvejer at afgive et bud, ofte er under et tidspres, hvorfor det ikke nødvendigvis er realistisk, at virksomhederne, inden tilbudsfristen, kan nå at få rette vejledning og en evt. ikkeangrebserklæring 87. Under alle omstændigheder fordrer et forbudsprincip, at både den nationale og EU-retlige konkurrencelovgivning, af retssikkerhedsmæssige hensyn, er både gennemsigtig og forudsigelig, så virksomhederne har mulighed for at indrette sin adfærd i overensstemmelse med reglerne. Dette indebærer, at virksomheder bør have en rimelig mulighed for at vurdere, om den konsortieaftale, de overvejer at indgå, vil kunne anses for at have til formål at begrænse konkurrencen. Fritagelse: En konkurrencebegrænsende aftale, herunder en konsortieaftale, kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, såfremt aftalen er omfattet af en gruppefritagelse, eller såfremt de kumulative betingelser for individuel fritagelse er opfyldt 88. Virksomhederne, og ikke 80 Meddelelse fra Kommissionen Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (bagatelmeddelelsen) 81 Levinsen, Kirsten, Under medvirken af Kristian Helge Andersen og Louise Kastfelt, Konkurrenceloven Med kommentarer, 4. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2018, s. 250 og Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni , pkt Meddelelse fra Kommissionen Meddelelse om aftaler af ringe betydning, der ikke indebærer en mærkbar begrænsning af konkurrencen i henhold til artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (bagatelmeddelelsen), pkt. 13 og Konkurrenceloven Lovbekendtgørelse nr , stk Domstolens Dom (Anden Afdeling) 13. december 2012 i sag C-226/11 Expedia Inc. Dommen gennemgås i specialeafhandlingens afsnit Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s Konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, Vejledning, 2018, s En lignende mulighed eksisterer ikke længere inden for EU-konkurrenceretten, idet denne mulighed afskaffedes med indførelse af Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og I Vejmarkeringssagen sendte Vejdirektoratet eksempelvis opgaven i udbud d. 25 februar 2014, og fristen for at afgive tilbud var d. 21. marts 2014, jf. Konkurrencerådets afgørelse af 24. juni , pkt. 6. Dvs. at virksomhederne havde omtrent en måned til at afgive bud samt indgå konsortiet. 88 Disse kumulative betingelser fremgår af TEUF art. 101, stk. 3 og KRL 8, stk

18 konkurrencemyndighederne, har bevisbyrden for, at aftalen er omfattet af en gruppefritagelse 89 eller opfylder betingelser for individuel fritagelse, jf. art. 2, 2. pkt. i RFO 1/ Det følger af Retningslinjerne for anvendelse af art. 81, stk. 3, pkt. 46, at alle aftaler helt principielt vil kunne fritages individuelt. Det fremgår dog af samme punkt, at det imidlertid er usandsynligt, at de alvorlige konkurrencebegrænsninger, der i øvrigt er sortlistet i Gruppefritagelsesforordningerne, eller betegnet som hardcore-konkurrencebegrænsninger i Kommissionens Meddelelser og Retningslinjer, opfylder betingelserne herfor 91. I det hele taget er det usandsynligt, at formålsovertrædelser opfylder betingelserne for fritagelse 92. Bailey formulerer det på følgende måde: Finding examples of such agreements is as difficult as it is easy to state the principle. It has been argued that seeking to justify an infringement by object on efficiency grounds is a daunting task Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (red. art. 101, stk. 3) (2004/C 101/08), pkt Se også Kommissionens meddelelse Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde på horisontale samarbejdsaftaler (2011/C 11/01), pkt Meddelelse fra Kommissionen Retningslinjer for anvendelsen af art. 81, stk. 3 (red. art. 101, stk. 3) (2004/C 101/08), pkt. 46. En lignende formulering fremgår af Commission staff working document Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, pkt. 1, afsnit 7 92 Commission staff working document Guidance on restrictions of competition by object for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, pkt. 1, afsnit 5 93 Bailey, David, Restrictions Of Competition By Object Under Article 101 TFEU, Common Market Law Review 49: , 2012, s

19 7. Hvornår har en aftale til formål at begrænse konkurrencen? 7.1. EU-Domstolens praksis vedr. formålsvurderingen: I de senere år har EU-Domstolen afsagt flere væsentlige domme om, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen 94. Som det blev fremhævet i specialeafhandlingens afsnit 4. vedr. metode, skal fortolkningen af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, utvivlsomt følge EU-konkurrencerettens fortolkning heraf 95. På denne baggrund er EU-praksis den mest afgørende retskilde i forbindelse med vurderingen af, hvornår en aftale har til formål at begrænse konkurrencen. Udvalgt EU-praksis vil i det følgende blive gennemgået kronologisk med henblik på at afgrænse formålsbegrebet- og vurderingen. 94 Heide-Jørgensen, Caroline, Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2017, s Jf. også Heide-Jørgensen, Caroline, Lærebog i konkurrence- og markedsføringsret, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, 2017, s

20 BIDS 96 : Domstolens dom: Som følge af en sektorkrise vedr. overkapacitet, havde en sammenslutning af virksomheder udarbejdet et udkast til en rationaliseringsplan, hvori der var fastsat ¼ nedsættelse af forarbejdningskapaciteten. Målet skulle opnås ved aftaleindgåelse med udgangspunkt i en standardaftale, der på den ene side kompenserede de virksomheder, som trådte ud af markedet, på den anden side pålagde disse virksomheder en konkurrenceklausul. Domstolen var blevet forelagt det præjudicielle spørgsmål, om aftalen skulle anses for at have til formål, til forskel fra til følge, at begrænse konkurrencen 97. Dommen blev afsagt d. 20. november Domstolen fandt, at aftalerne havde til formål at begrænse konkurrencen 98. Domstolen udtalte bl.a., at disse åbenbart var i modstrid med den grundtanke, der ligger bag traktatens konkurrencebestemmelser, hvorefter enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, han vil føre på markedet. Traktaten opstiller således et forbud mod enhver form for koordinering, der bevidst erstatter den risiko, der er forbundet med normal konkurrence, med indbyrdes praktisk arbejde 99. Krav til formålsvurderingen: Domstolen gentager i præmis 15 det, der allerede tidligt blev fastslået i LTM-dommen 100. Det fremgår, at det i forbindelse med formålsvurderingen er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning under hensyntagen til dennes økonomiske kontekst. I præmis 16 er det præciseret, at en formålsvurdering skal foretages i lyset af aftalens indhold 101. I præmis 21 fremgår, at undersøgelsen skal lægge vægt på aftalens ordlyd og de tilsigtede målområder 102. Munder en sådan analyse, udført i overensstemmelse med præmis 15, 16 og 21, samlet set ud i, at aftalen ikke med tilstrækkelig klarhed viser, at konkurrencen vil lide skade, skal der foretages en følgevurdering. Åbenlyshed: Domstolen pointerede, at aftalerne åbenbart og åbenlyst havde til formål at begrænse konkurrencen. Spørgsmålet om åbenlyshed berøres i artiklen, Cartes Bancaires: A Revolution Or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten? : A company engaging into a restriction by object must know that what it is doing will almost inevitably restrict competition. ( ) Companies must be in a position to know that what they are doing is quasi-criminal on the day they sign an aggreement. In short, if it ain t obvious (to the parties), it ain t by object 103. Det kan af dette citat udledes, at det, ifølge artiklen, skal være åbenlyst for virksomhederne, at de indgår en aftale, der har til formål at begrænse konkurrencen. 96 Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý 97 Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis 13 og Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis 15 Se tillige specialeafhandlingens afsnit 6. vedr. følgeovertrædelser. 101 Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis Domstolens Dom (Tredje Afdeling) 20. november 2008 i Sag C-209/07 Beef Industry Development Societý, præmis Killick, James & Jeremie Jourdan, Cartes Bancaires: A Revolution Or A Reminder of Old Principles We Should Never Have Forgotten?, Competition Policy International, on December 18, 2014, s. 9 18