Venstres Byrådsgruppe i Århus Byråd Att.: Rådmand Gert Bjerregaard Rådhuset 8000 Århus C.

Transkript

1 Venstres Byrådsgruppe i Århus Byråd Att.: Rådmand Gert Bjerregaard Rådhuset 8000 Århus C TILSYNET Vedr. Deres henvendelse om beslutning i Århus Byråd vedrørende udbud. De har ved mail af 21. november 2007 rettet henvendelse til Statsforvaltningen Midtjylland, som i medfør af 47 i lov om kommunernes styrelse (styrelsesloven lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008 ) fører tilsynet med kommunerne i Region Midtjylland og med Region Midtjylland. Deres henvendelse vedrører beslutning af 7. november 2007 i Århus Byråd om, at der ved kommunens udbud på baggrund af en konkret vurdering vil blive stillet krav til leverandøren om, at denne i hele kontraktsperioden giver de overdragne medarbejdere løn- og ansættelsesvilkår svarende til den kommunale overenskomst på området dog kun ved førstegangsudbud. Nedenfor følger en gennemgang af sagens baggrund og en nærmere begrundelse for statsforvaltningens opfattelse. Sagens baggrund: Århus Byråd besluttede på et byrådsmøde den 7. november 2007 at ændre retningslinierne for udbud og udlicitering, herunder, at Århus Kommune på baggrund af en konkret vurdering stiller krav til leverandøren om, at denne i hele kontraktsperioden giver de overdragne medarbejdere lønog ansættelsesvilkår svarende til den kommunale overenskomst på området, dog kun ved førstegangsudbud. STATSFORVALTNINGEN MIDTJYLLAND ST. BLICHERS VEJ 6 POSTBOX: RINGKØBING JOURNAL NR.: /258 SAGSBEHANDLER: IMJMID DIREKTE TELEFON: TELEFON: TELEFAX: GIRO: EAN- NR midtjylland@statsforvaltning.dk TELEFONTID: MANDAG - ONSDAG: TORSDAG: FREDAG: EKSPEDITIONSTID: MANDAG- ONSDAG TORSDAG FREDAG Byrådsbeslutningen baseredes på et forslag fra Enhedslisten De Rød/Grønnes og Socialistisk Folkepartis byrådsgrupper. Disse to byrådsgrupper havde til byrådsmødet den 13. juni 2007 anmodet om at få følgende forslag på byrådets dagsorden:

2 Forslag fra Enhedslisten de Rød/Grønne- og SFs byrådsgrupper. Byrådet beslutter, at der vedtages følgende tilføjelser til RET- NINGSLINIER FOR UDBUD OG UDLICITERING AF OPGAVER I ÅRHUS KOMMUNE som Århus Byråd vedtog den 18. maj 1994 og efterfølgende ajourførte ved en byrådsbeslutning af 18. februar Og igen ved byrådsbeslutning af 19. januar 2000: under afsnit 1.1. Hovedprincipper indsættes tre nye afsnit, med følgende tekster: Alle udbud i Århus Kommune skal som minimum indeholde krav om, at tilbudsgiveren skal overholde de Løn og aftalemæssige forhold, som er gældende for den kommunale opgavevaretagelse i hele kontraktperioden. At hvis en evt. tilbudsgiver vil bruge andre aftaleforhold end de for den kommunale opgave varetagelse gældende, så skal de beskrives i tilbuds materialet i forhold til konsekvenser for de ansatte. Disse udbud skal besluttes af byrådet At alle tilbud sker ved prækvalifikation for at sikre at evt. tilbudsgivere er i stand til at overholde retningslinierne i nævnte Hovedprincipper. På byrådsmødet den 13. juni 2007 blev sagens behandling udsat. På byrådsmødet den 27. juni 2007 blev sagen henvist til behandling i Magistraten, hvorefter forslaget blev fremsendt til udtalelse i Borgmesterens Afdeling. Borgmesterens Afdeling udtalte den 23. august 2007 bl.a., at det ikke ville være lovligt at vedtage beslutningsforslaget således som det var formuleret fra SF og Enhedslisten. Magistraten henholdt sig den 27. august 2007 til Borgmesterens Afdelings udtalelse. På byrådsmødet den 29. august 2007 blev sagen henvist til behandling i Økonomiudvalget. På byrådsmødet den 26. september 2007 blev sagens behandling udsat. Det fremgår af økonomiudvalgets erklæring af 30. oktober 2007, at sagen tilbagesendtes Århus Byråd efter at have været behandlet på 3 udvalgsmøder: den 20. september, 11. og 25. oktober Af udvalgserklæringens konklusion fremgår det, at Udvalgets flertal bestående af kunne ikke tiltræde beslutningsforslaget, men indstiller i stedet, at SIDE 2

3 forslaget, men indstiller i stedet, at retningslinierne ændres som foreslået i notat af 22. oktober 2007 fra Borgmesterens Afdeling, herunder at Århus Kommune på baggrund af en konkret vurdering stiller krav til leverandøren om, at denne i hele kontraktsperioden giver de overdragne medarbejdere løn- og ansættelsesvilkår svarende til den kommunale overenskomst på området, dog kun ved førstegangsudbud. Til økonomiudvalgets behandling af sagen forelå således notat af 22. oktober 2007 fra Borgmesterens Afdeling med forslag til ændring i retningslinierne for udbud og udlicitering. Notatet baseredes bl.a. på en udtalelse fra Kommunernes Landsforening vedrørende problemstillingen. Af notatet fra Borgmesterens Afdeling fremgår bl.a. følgende: 1. Konklusion Borgmesterens Afdeling skal blandt andet under henvisning til notatet fra Kommunernes Landsforening samt forslag om udviklingspolitik for Århus Kommune af 22. oktober 2007 komme med følgende forslag til erklæring: Århus Kommune stiller på baggrund af en konkret vurdering krav til leverandøren om at denne i hele kontraktperioden giver de overdragne medarbejdere lønog ansættelsesvilkår svarende til den kommunale overenskomst på området. Dette gælder dog kun førstegangsudbud. Overenskomstansatte medarbejdere har valgfrihed med hensyn til, om de vil overgå til ansættelse hos licitationsvinder eller omfattes af en udviklingspakke. Valgfriheden har til formål at sikre kommunens behov for medarbejdere. Medarbejdere, der er overgået til ansættelse hos licitationsvinder har ret til, i tilfælde af, at deres job bortrationaliseres hos licitationsvinder, at vende tilbage til ansættelse i Århus Kommune og blive tilbudt en udviklingspakke. Der skal ske en opfølgning i forhold til løn- og ansættelsesvilkår på lige fod med andre kontraktvilkår, herunder opfølgning i forhold til underleverandører. Kontraktopfølgningen sættes i fokus ved, at der løbende sikres dokumentation for løn- og ansættelsesvilkårene samt at sanktionsmulighederne for overtrædelse af kontraktvilkåret bringes i erindring hos leverandøren. Magistratsafdelingerne skal efter en konkret vurdering stille krav til den eksterne leverandør vedrørende arbejdsmiljø svarende til de krav, der stilles på det pågældende område inden udbud herunder bl.a. overholdelse af bestemmelser i Lov om arbejdsmiljø, regler omkring arbejdspladsvurdering, sundhedspolitikker m.v. SIDE 3

4 Der skal ske en kontraktopfølgning i forhold til de sociale klausuler på lige fod med andre kontraktvilkår, herunder opfølgning i forhold til underleverandører. Kontraktopfølgningen gøres til genstand for øget fokus ved, at der løbende sikres status og dokumentation for opfølgning og evt. sanktioner (tilføjelse til punkt om sociale klausuler). På byrådsmødet den 7. november 2007 blev forslaget vedtaget i overensstemmelse med økonomiudvalgets erklæring af 30. oktober Venstres og Det Konservative Folkepartis byrådsgrupper kunne ikke tiltræde udvalgets erklæring. Ved mail af 21. november 2007 skrev De på vegne af Venstres byrådsgruppe i Århus Byråd til statsforvaltningen. De anførte bl.a. følgende: Er det i overensstemmelse med lovgivningen og lovens intentioner, at der til de generelle retningslinier for udbud og udlicitering af opgaver i Århus Kommune tilføjes det ovennævnte punkt: Århus Kommune stiller på baggrund af en konkret vurdering krav til leverandøren om at denne i hele kontraktperioden giver de overdragne medarbejdere løn- og ansættelsesvilkår svarende til den kommunale overenskomst på området. Dette gælder dog kun ved førstegangsudbud. Såfremt det er i overensstemmelse med lovgivningen ønskes endvidere en fortolkning af, hvad begrebet en konkret vurdering bør indeholde. Er det en konkret vurdering fra sag til sag eller en konkret vurdering, der kan foretages en gang for alle? Endvidere ønskes besvaret, om det er sagligt/lovligt for Århus Kommune at beslutte, at medarbejdere der er overgået til ansættelse hos en ekstern licitationsvinder har ret til at vende tilbage til ansættelse i Århus Kommune og blive tilbudt en udviklingspakke, uden der har været opslået ledige stillinger som de pågældende søger. Som det fremgår indledningsvist kan det være aktuelt konkret i op til 8 år, såfremt den pågældende medarbejder bortrationaliseres hos liciationsvinderen. Dvs. kan Århus Kommune sagligt/lovligt besætte stillinger i Århus Kommune uden opslag, såfremt de pågældende stillinger tilbydes medarbejdere, som er overgået til ansættelse hos en licitationsvinder, men hvis job på et tidspunkt i kontraktperioden bortrationaliseres af licitationsvinder. SIDE 4

5 Kan Århus Kommune sagligt/lovligt give de pågældende medarbejdere, hvis job i kontraktperioden bortrationaliseres af licitationsvinder ansættelse i Århus Kommune, uden at der kan anvises ledige stillinger, men alene med det formål at give dem en udviklingspakke bestående af efteruddannelsestilbud, hjælp til jobsøgning mv.? Retsgrundlag: Uddrag af styrelsesloven (lov om kommunernes styrelse - lovbekendtgørelse nr. 696 af 27. juni 2008): 2. Kommunernes anliggender styres af kommunalbestyrelser, der vælges efter reglerne i lov om kommunale og regionale valg. 48. Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne og kommunale fællesskaber, jf. 60, overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, herunder kommunale forskrifter, der er udstedt i medfør af denne lovgivning, jf. dog stk. 2 og 3. Stk. 2. Statsforvaltningen fører ikke tilsyn med, at kommunerne og kommunale fællesskaber, jf. 60, overholder ansættelsesretlige regler. Stk. 3. Statsforvaltningen fører ikke tilsyn, i det omfang særlige klage- eller tilsynsmyndigheder kan tage stilling til den pågældende sag. Uddrag af virksomhedsoverdragelsesloven (lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002): 1. Loven finder anvendelse ved overdragelse af en virksomhed eller en del heraf, der ligger inden for det område, hvor traktaten om oprettelse af Det europæiske økonomiske Fællesskab finder anvendelse. Stk. 2. Denne lov finder anvendelse på offentlige og private virksomheder, der udøver en økonomisk aktivitet, uanset om de virker med gevinst for øje. En administrativ eller ved lov foretaget omorganisering af offentlige administrative myndigheder eller en overførsel af administrative funktioner mellem offentlige administrative myndigheder er ikke en overførsel i denne lovs forstand. 2. Overdrages en virksomhed eller en del heraf, indtræder erhververen umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold til 1) kollektiv overenskomst og aftale, 2) bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlig myndighed og 3) individuel aftale om løn- og arbejdsforhold. SIDE 5

6 Statsforvaltningens udtalelse 1. Statsforvaltningen fører tilsyn med, at kommunerne overholder den lovgivning, der særligt gælder for offentlige myndigheder, jf. 48, stk. 1, i styrelsesloven. Tilsynet er således et legalitetstilsyn. Statsforvaltningen kan derimod ikke tage stilling til rimeligheden eller hensigtsmæssigheden af en kommunal beslutning eller til spørgsmål vedrørende kommunens skønsudøvelse, så længe skønnet udøves inden for de rammer, der er fastsat i lovgivningen. Det følger af styrelseslovens 48, stk. 1, modsætningsvis, at statsforvaltningen ikke fører tilsyn med kommunernes aftaleretlige forhold. Det følger af styrelseslovens 48, stk. 2, at statsforvaltningen ikke fører tilsyn med, at kommunerne overholder ansættelsesretlige regler. Statsforvaltningen kan dog også i privatretlige forhold og i ansættelsessager behandle spørgsmålet om, hvorvidt en kommunal disposition er sket i strid med regler i fx den kommunale styrelseslovgivning, forvaltningsloven, offentlighedsloven eller offentligretlige retsgrundsætninger. Fx vil det være omfattet af statsforvaltningens kompetence at tage stilling til overholdelsen af hjemmelsprincippet, grundsætningen om saglighed i forvaltningen, lighedsgrundsætningen og proportionalitetsgrundsætningen. 2. En kommunalbestyrelse bestemmer som udgangspunkt selv, hvordan den tilrettelægger sin virksomhed, herved fx egen udførelse eller udlicitering og i tilfælde af udlicitering på hvilke vilkår udliciteringen finder sted. Det følger af 2, stk. 1, i styrelsesloven. Det forudsættes, at kommunalbestyrelsens beslutninger herom træffes inden for de rammer, der følger af gældende ret, herunder såvel skreven lovgivning som uskrevne retsgrundsætninger, fx de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. Der er ikke i lovgivningen fastsat regler, som generelt regulerer, hvilke vilkår kommuner kan fastsætte ved udlicitering af kommunale opgaver. Om bl.a. udlicitering gælder Rådet for de Europæiske Fællesskabers direktiv nr. 187 af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overfør- SIDE 6

7 sel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter. Direktivet blev i dansk ret implementeret ved virksomhedsoverdragelsesloven (nu lovbekendtgørelse nr. 710 af 20. august 2002 om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse), som således regulerer lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse og fx sætter grænser for kommunalbestyrelsers frihed ved fastsættelse af vilkår ved udlicitering. Virksomhedsoverdragelsesloven indebærer, at kontraktshaveren umiddelbart indtræder i de rettigheder og pligter, der i forhold til de berørte medarbejdere bestod på overdragelsestidspunktet. Sådanne rettigheder kan følge af lov, overenskomst, individuel aftale, kutyme, en praksis, der er fulgt i den enkelte kommune, eller andet retsgrundlag. Det må efter statsforvaltningens opfattelse antages, at virksomhedsoverdragelsesloven ikke hindrer en kommune i at stille yderligere saglige vilkår vedrørende løn- og ansættelsesmæssige forhold i udbudsbetingelserne, når en opgave udliciteres. Det følger af artikel 8 i ovennævnte direktiv af 1977 som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 og direktiv 2001/23/EF af 12. marts Af artikel 8 fremgår det, at direktivet ikke berører medlemsstaternes mulighed for at anvende eller indføre love eller administrative bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne, eller at fremme eller tillade anvendelse af overenskomstmæssige bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne. Der er altså tale om et minimumsdirektiv, som bestemmer, at den danske lovgivningsmagt skal give lønmodtagere i virksomhedsoverdragelsessituationen nogle mindsterettigheder. Direktivet forbyder derimod ikke den nationale lovgivningsmagt at anvende eller indføre love eller administrative bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne, eller at fremme eller tillade anvendelse af overenskomstmæssige bestemmelser, der er mere gunstige for arbejdstagerne. Dette kan ske enten ved at vedtage ny lønmodtagerlovgivning eller ved at undlade at lovgive imod, at fx kommuner faktisk er mere lønmodtagervenlige end direktivets minimum. Da lovgivningsmagten ikke har lovgivet imod, at kommunerne ved udlicitering sikrer sine hidtidige medarbejdere ud over direktivets og virksomhedsoverdragelseslovens minimum, må det antages, at virksomhedsoverdragelsesloven ikke er til hinder for, at en kommunalbestyrelse opstiller yderligere, i øvrigt lovlige vilkår ved indgåelse af en aftale med en privat om udførelse af opgaver for kommunen. Sådanne vilkår skal være sagligt begrundet i lovlige kommunale interesser, således som disse defineres i almindelige offentligretlige retsgrundsætninger, herunder SIDE 7

8 kravet om saglighed i forvaltningen, proportionalitetsgrundsætningen, lighedsgrundsætningen, og almindelige ulovbestemte grundsætninger om kommuners opgavevaretagelse (de såkaldte kommunalfuldmagtsregler). Det er statsforvaltningens opfattelse, at Århus Byråds beslutning af 7. november 2007 ikke strider mod de beskrevne regler. Statsforvaltningen lægger til grund, at byrådets beslutning skal forstås således, at der skal foretages en konkret vurdering i forbindelse med hvert enkelt fremtidigt udbud af opgaver. Statsforvaltningen forudsætter, at byrådet herved sikrer sig, at vilkår, der giver kommunens hidtidige medarbejdere bedre vilkår end krævet i virksomhedsoverdragelsesloven, alene motiveres i lovlige kommunale interesser som skitseret foran samt at kommunen i forbindelse med denne vurdering undersøger, om byrådets beslutning i det konkrete tilfælde vil være i strid med de ovenfor beskrevne regler. Når kommunalbestyrelsen skal foretage vurderingen konkret, kan der heller ikke - af byrådet eller fx af statsforvaltningen - opstilles generelle regler for, hvilke vilkår der kan stilles i et udbudsmateriale, således som De har anmodet om i Deres henvendelse til statsforvaltningen. Af hensyn, der i konkrete situationer muligt vil kunne begrunde særlig gunstige vilkår for det overdragne personale, kan statsforvaltningen dog eksempelvis pege på kommunens interesse i, at den udliciterede opgave også i praksis lader sig genoverdrage til kommunal udførelse efter entreprisekontraktens ophør. Må en videregående beskyttelse af de overdragne medarbejderes ansættelsesvilkår efter en konkret vurdering antages at være nødvendig for, at den udliciterede opgave faktisk lader sig udføre af entreprenøren i den standard, som kommunen er ansvarlig for eller byrådet har besluttet, kan også dette antagelig motivere vilkår som beskrevet. På den anden side kan et politisk ønske om at sikre hidtil kommunale medarbejdere bedre løn- og ansættelsesvilkår end kolleger i den private sektor ikke i sig selv lovligt begrunde opstilling af mere fordelagtige vilkår i et udbudsmateriale. Ovennævnte overvejelser gør sig også gældende i forhold til Århus Kommunes tilbud om genansættelse af medarbejdere, der er overdraget i forbindelse med en udlicitering, samt i forhold til andre vilkår fx om opfølgning i forhold til entreprenører og underentreprenører. Der er selvsagt tale om meget lidt præcise retlige grænser, både for, hvilke vilkår der lovligt kan stilles, og hvilke formål der lovligt kan motivere dem. Derfor må det for- SIDE 8

9 ventes, at tilsynet i konkrete sager, der måtte blive rejst, vil efterprøve intensivt, om kommunen ved sine dispositioner alene har varetaget almene, kommunale interesser og ikke brugt kommunale midler til at sikre enkeltpersoner eller grupper særlige fordele. Kopi af denne udtalelse vil blive sendt til Århus Byråd. Udtalelsen vil snarest blive offentliggjort på statsforvaltningens hjemmeside Med venlig hilsen Martin Basse kontorchef /Inge Maria Frydendahl Jakobsen fuldmægtig SIDE 9