Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Michael Kistrup, Vibeke Steenberg, Gorm K. Elikhofer) 25. oktober 2010

Transkript

1 Klagenævnet for Udbud J.nr.: (Michael Kistrup, Vibeke Steenberg, Gorm K. Elikhofer) 25. oktober 2010 K E N D E L S E Coloplast Danmark A/S (advokat Malene Lystoft Zabel, København) mod Region Syddanmark (advokat Malene Roose Bagh, København) Ved udbudsbekendtgørelse nr. 2009/S af 18. juni 2009 udbød Region Syddanmark som offentligt udbud efter direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (udbudsdirektivet), en rammeaftale om indkøb af stomiprodukter til sygehusene i Region Syddanmark. Udbuddet var opdelt på 9 delaftaler. Denne sag vedrører delaftale nr. 3 om»to-dels ileo- og kolostomibandager, med og uden integreret konveksitet«. Ved udløbet af fristen for afgivelse af tilbud den 9. september 2009 havde 6 virksomheder, herunder Coloplast Danmark A/S (klageren), B. Braun Medical A/S, Dansac & Hollister Danmark og ConvaTec ApS, afgivet tilbud på delaftale 3. Ved skrivelse af samme dato til klageren meddelte Region Syddanmark (indklagede), at klagerens tilbud vedrørende delaftale nr. 3 var ukonditionsmæssigt. Samme dato besluttede indklagede at indgå kontrakt om delaftale nr. 3 med B. Braun Medical A/S, Dansac & Hollister Danmark og ConvaTec ApS. Den 16. oktober 2009 indgav klageren klage til Klagenævnet for Udbud over indklagede. Klageren fremsatte ved klagens indgivelse anmodning om, at klagenævnet i medfør af lov om Klagenævnet for Udbud 6, stk. 2, skulle beslutte, at klagen skal have opsættende virkning. Den 9. november 2009 besluttede Klagenævnet ikke at tillægge klagen opsættende virkning.

2 2. Klagen har været behandlet på skriftligt grundlag. Klageren har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med det udbudsretlige ligebehandlingsprincip og udbudsdirektivets artikel 2 ved at afvise klagerens tilbud på delaftale nr. 3 med den begrundelse, at tilbuddet ikke opfylder udbudsbetingelsernes mindstekrav (kontraktbilag 1, punkt 3.30 om levering af en stomipose med et volumen på minimum 650 ml), uagtet at tilbuddet opfyldte mindstekravene. Påstand 2 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 9. september 2009 om at ikke at tage klagerens tilbud vedrørende delaftale nr. 3 i betragtning. Påstand 3 Klagenævnet skal annullere indklagedes beslutning af 9. september 2009 om at indgå kontrakt med henholdsvis B. Braun Medical A/S, Dansac & Hollister Danmark og ConvaTec ApS vedrørende delaftale 3 om to-dels ileo- og kolostomibandager med/uden konveksitet. Klageren har taget forbehold for senere at ville nedlægge påstand om erstatning. Indklagede har nedlagt påstand om, at klagen ikke tages til følge. I udbudsbetingelsernes punkt 1.18 og er bl.a. anført følgende:»1.18 Tilbudsgivers opmærksomhed henledes på, at ordregiver er berettiget til - og kan være forpligtet til - at se bort fra et i øvrigt godt tilbud, hvis tilbudet ikke nøje overholder forskrifterne i udbudsmaterialet. Det er som udgangspunkt ikke lovligt for ordregiver at tillade tilbudsgiver at korrigere fejlbehæftede tilbud efter, at tilbudet er indleveret Der kan ikke tages forbehold over for kontraktens bestemmelser ligesom der ikke kan tages forbehold overfor mindstekrav. Mindstekrav

3 er udtrykkeligt anført som mindstekrav i Kontraktbilag 1 og 1 a. Ordregiver betragter således kontraktens bestemmelser samt mindstekravene, som grundlæggende elementer i udbudet. Dette udelukker ikke, at også andre elementer i udbudet er grundlæggende elementer. «I udbudsbetingelserne (kontraktbilag 1, kravsspecifikation/løsningsbeskrivelse) er bl.a. anført følgende: 3.» Mindstekrav og krav Krav, som skal opfyldes for at deltage i konkurrencen, betegnes som mindstekrav. Såfremt blot et mindstekrav ikke er opfyldt, er tilbudet ikke konditionsmæssigt, og udbyder er forpligtet til at afvise tilbudet som ikke-konditionsmæssigt. Der kan ikke tages forbehold for mindstekravene. Der kan heller ikke tilbydes alternative produkter, som ikke lever op til mindstekravene. Leverandøren garanterer ved afgivelsen af tilbud, at samtlige mindstekrav kan opfyldes. Kravspecifikationen er udarbejdet med henblik på, at tilbudsgiver kan bekræfte at mindstekravene er opfyldt og samtidig afgive uddybende beskrivelse i forhold til opfyldelse af krav. Nedenstående skema er således til at bekræfte mindstekravene er opfyldt og samtidig til uddybende beskrivelse af hvordan kravene opfyldes. (Felterne skal udfyldes) «Kontraktbilag 1, kravsspecifikation/løsningsbeskrivelse, pkt. 3.30, er beskrevet således og udfyldt af klageren som virksomhedens tilbud:» 3.30 Mindstekrav til posen «Til ileostomi: Der skal kunne leveres en pose med stort volumen på min. 650 ml. Bekræft, at dette kan accepteres. x Mindstekrav accepteres Coloplast kan levere ileostomipose med stor volumen og tilbyder Assura Magnum posen, som findes tre forskellige ringstørrelser

4 4. Tildelingskriteriet var fastsat til»det økonomisk mest fordelagtige bud«. I klagerens tilbud var det i kontaktbilag 2 og 4 angivet, at posevolumen for Assura Magnum var 600 ml. Med klagens tilbud var vedlagt produktmappe med datablade og produktinformation. I databladet for Assura Magnum anføres, at posen kan rumme ca. 600 ml. I produktdatabladet er posen angivet som»assura Magnum 600 ml«. Foranlediget af meddelelse af 9. september 2009 fra indklagede om, at klagerens tilbud var ukonditionelt vedrørende delaftale 3 skrev klageren således til indklagede den 12. oktober 2009:» Det fremgår således udtrykkeligt af vores tilbud, at»vi kan levere ileostomiposer med stor volumen, og at vi derfor afgiver tilbud med Assura Magnum posen, der findes i tre forskellige ringstørrelser«. Endvidere medsendtes en Assura Magnum pose som vareprøve til vores tilbud på delaftale 3, jf. Kontraktbilag 4. En Assura Magnum pose har en kapacitet på 940 ml, målt jf. de afmålte målemetoder i udbudsmaterialet, hvilket således er tilstrækkeligt til at opfylde Region Syddanmarks mindstekrav i udbudsbetingelserne, jf. Kontraktbilag 1, pkt Dermed er det utvivlsom, at mindstekravet ikke blot erklæres opfyldt i vores tilbud, men at vi også har vedlagt dokumentation herfor. Coloplast Danmark A/S har efter modtagelse af Region Syddanmarks ovennævnte brev konstateret, at der i vores udfyldte bilag 2 og 4 ved en fejl er indtastet 600 ml i stedet for 940 ml, og det skal vi naturligvis beklage. Dette er imidlertid en åbenlys tastefejl, som ikke ændrer ved, at vi i vores tilbud for det første bekræfter at ville levere stomiposer med stor volumen - hvilket pr. definition er over 650 ml - og i øvrigt vedlægger vareprøve med et varenummer til dokumentation herfor. Der er dermed ikke tvivl om, at Coloplast Danmark A/S opfylder regionens mindstekrav. «Som svar herpå afgav indklagede den 14. oktober 2009 en uddybende begrundelse. Det anføres heri bl.a. følgende:

5 » Proces forud for beslutningen om at erklære Coloplast Danmark A/S' tilbud på delaftale 3 ukonditionsmæssigt: Inden vi traf beslutningen om ikke at medtage Coloplast Danmark A/S som en mulig leverandør på del aftale 3, havde vi følgende overvejelser: Forud for evalueringsmødet med regionens brugergruppe den 30. september 2009 gennemgik min kollega og jeg alle tilbudene. Først gennemgik vi tilbudene for egnethed - var de formelle krav opfyldt? Herefter blev hvert egnet tilbud gennemgået, først for hvorvidt mindstekravene var opfyldt. Derefter en gennemgang af besvarelserne/redegørelserne for kravene beskrevet i Kontraktbilag 1. Samtidig med gennemgangen af Kontraktbilag 1 blev oplysningerne verificeret i både Kontraktbilag 2 og 4. Ved gennemgangen af jeres Kontraktbilag 2 og 4 konstaterede vi, at der i begge disse Kontraktbilag var tilbudt et produkt med en posevolumen på 600 ml (Assura Magnum, 600 ml.), hvilket var under det stillede mindstekravet på 650 ml., jf. Kontraktbilag 1, pkt Vi havde i første omgang en formodning om, at der var tale om en fejl. Vi besluttede derfor at vente med at træffe en afgørelse til vi på evalueringsdagen den 30. september 2009 havde gennemgået den medsendte vareprøve. På evalueringsmødet gennemgik vi sammen med regionens brugergruppe hver delaftale og de tilbud, som var afgivet. Vi konstaterede sammen med brugergruppen, at I havde accepteret mindstekravet i Kontraktbilag 1, pkt Vi konstaterede også, at dette ikke stemte overens med det tilbudte produkt i Kontraktbilag 2 og 4. Vi kiggede derfor nærmere på den medsendte vareprøve. Den vareprøve, som skulle repræsentere positions nr. 3F.1, lieopose med stort volumen (min. 650 ml.), jf. Kontraktbilag 1, pkt var i Kontraktbilag 4 oplyst til at have varenummer Dette varenummer var både nævnt i Kontraktbilag 4 samt påtrykt selve vareprøven (påtrykt posens forside). Da vi fandt vareprøven frem, blev vi i tvivl om hvorvidt denne pose havde et posevolumen på 650 ml. eller derover. Vi forsøgte derfor at fylde ileoposen med vand for på den måde at måle posens volumen. Vores målebæger var meget unøjagtigt (kun angivelse af 0,5l og 1,0l), men vi mente at kunne fylde ca. 800 ml. vand i posen. Der var dog så stor usikkerhed forbundet med denne test, at den ikke kunne lægges til grund for en vurdering af størrelsen på posen. Ligeledes levede vores test heller ikke op til den i udbudet krævede ISO standard. 5.

6 Vi kunne konkludere, at den tilbudte vareprøves varenummer stemte overens med det i Kontraktbilag 4 nævnte, ligesom den vedlagte oversigt over vareprøver stemte overens hermed, jf. Bilag 3. Vi besluttede os således for, at gennemgå jeres tilbud en ekstra gang for at afdække om det tilbudte produkts varenummer også repræsenterede andre størrelser poser. Vi gennemgik derfor jeres stomidatablade og fandt varenummer 2846 som igen svarede til Assura Magnum, 600 ml., se Bilag 4. Vi gennemgik endvidere, endnu engang, de medsendte produktdatablade og fandt et produktdatablad på Assura Magnum på 600 ml. med varenummer 2846, se Bilag 5. Vi kunne derfor ikke konstatere, at angivelsen af volumen indholdet på 600 ml. i positions nummer 3F.1 var en åbenlys tastefejl. Du skriver, at:» En Assura Magnum pose har en kapacitet på 940 ml., målt jf. de afmålte målemetoder i udbudsmaterialet, IS , hvilket således er tilstrækkeligt til at opfylde region Syddanmarks mindstekrav i udbudsbetingelserne, jf. Kontraktbilag 1, pkt Dermed er det utvivlsom, at mindstekravet ikke blot erklæres opfyldt i vores tilbud, men at vi også har vedlagt dokumentation herfor.«det er første gang, at vi ser denne oplysning om en kapacitet på 940 ml. på Assura Magnum posen. Denne oplysning har vi ikke kunnet finde i jeres tilbud. «6. Parternes anbringender Ad påstand 1 Klageren har gjort gældende, at volumenangivelsen på 600 ml for stomiposen var en åbenlys fejl, der ikke kan medføre, at klagerens tilbud lades ude af betragtning. Klageren havde accepteret mindstekravene til posens volumen, og dermed burde det have været åbenbart for indklagede, at angivelsen på 600 ml var en fejl. Indklagede antog da også, at der var tale om en fejl, og efter sin undersøgelse af den vedlagt prøve, har det stået indklagede klart, at klagerens pose opfyldte volumenkravene. Angivelserne på 600 ml på datablad og produktdatablad er rettet til sygeplejersker og

7 andre fagfolk, der skal rådgive brugerne, således at der rådgives om at skifte posen, når den indeholder ca. 600 ml. 7. Indklagede har gjort gældende, at mindstekravet til stomiposens volumen på 650 ml var aldeles klart, og bortset fra afkrydsningen i kontraktbilaget har klageren i sit tilbud angivet posens volumen til 600 ml. Indklagede har hverken været forpligtet eller berettiget til at rette henvendelse om uklarheden til klageren, der bærer risikoen for uklarheder i sit tilbud. Da indklagede berettiget kunne gå ud fra, at klageren ikke opfyldte mindstekravet var indklagede berettiget og forpligtet til at undlade at tage klagerens tilbud i betragtning. Ad påstand 2 og 3 Klageren har gjort gældende, at indklagede ved ikke at have taget klagerens tilbud i betragtning har begået en alvorlig fejl med afgørende indflydelse på udbudsforretningens resultat. Indklagede har gjort gældende, at der ikke er grundlag for at tage påstandene til følge, da klageren ikke har handlet i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet udtaler: Ad påstand 1 Det fremgår af udbudsbetingelserne for delaftale 3, at stomiposerne som et mindstekrav skulle have et volumen på 650 ml. Klageren har i kontraktbilag 1 accepteret dette mindstekrav, men har i øvrigt anført, at poserne vedrørende denne delaftale har et volumen på 600 ml. To voterende (Michael Kistrup og Vibeke Steenberg) udtaler herefter, at klageren herved hos indklagede har skabt en berettiget tvivl om mindstekravets overholdelse, og denne tvivl kunne ikke afhjælpes ved gennemgang og undersøgelse af det med tilbuddet vedlagte dokumentationsmateriale, herunder den vedlagte pose af mærket Assura Magnum. Indklagede kunne

8 heller ikke uden at krænke forhandlingsforbuddet have taget kontakt til klageren til afklaring af spørgsmålet inden tilbudsfristens udløb. 8. Indklagede har derfor været både berettiget og forpligtet til ikke at tage klagerens tilbud i betragtning. En af de voterende (Gorm Elikofer) bemærker, at udbyder kunne have gjort yderligere for at minimere den usikkerhed, der opstod som følge af klagerens fejlagtige oplysninger i tilbuddet under hensyn til, at klageren givet et generelt tilsagn om at kunne lever»pose med stort volumen«uden herved at krænke forhandlingsforbuddet. Indklagede kunne som udgangspunkt have stolet på det generelle udsagn og på denne baggrund have undersøgt spørgsmålet til bunds bl.a. ved at spørge ind til tilbudsgiveren. Der afsiges kendelse efter stemmeflertallet. Påstanden tages derfor ikke til følge. Ad påstand 2 og 3 Som følge af det ad påstand 1 anførte tages påstandene ikke til følge. Herefter bestemmes: Klagen tages ikke til følge. Indklagede skal ikke betale sagsomkostninger til klageren. Klagegebyret tilbagebetales ikke. Michael Kistrup

9 9. Genpartens rigtighed bekræftes. Joan Bach kontorfuldmægtig