NYT. Nr. 9 årgang 5 SEPTEMBER 2008

Transkript

1 NYT Nr. 9 årgang 5 SEPTEMBER 2008 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Folketinget er på sommerferie, og der er ikke verserende lovforslag af relevans. Der er enkelte udkast til lovforslag i høring. Nærmere omtale afventer, at der sker fremsættelse i Folketinget. Skatteministeriets kommentarer til praksis vedrørende omstrukturering uden tilladelse Skatteministeriet, Departementet har i SKM besvaret en række spørgsmål fra FSR vedrørende praktiske og fortolkningsmæssige problemstillinger knyttet til reglerne om omstrukturering uden tilladelse. Departementet fastholder generelt den etablerede administrative praksis og afviser, at der er behov for lovgivningsmæssige lempelser. Det fastholdes herunder, at forrykkelse af den skattemæssige spaltningsdato ved ind- eller udtræden af sambeskatning også forrykker tidspunktet for vurderingen af de objektive spaltningsbetingelser vedrørende værdiansættelse og prorata-kravet rettet mod aktiver og gæld. Departementet bakker dermed op om Skatterådets (forkerte) praksis, jf. Nyhedsbrev AFGØRELSER Succession aftale om forøget passivpost ikke udtryk for gave familieoverdragelse LSR 10. september 2008 (utrykt): Landsskatteretten har nu omg jort Skatterådets afgørelse fra SKM omtalt i Nyhedsbrev Sagen angik brødrene A, B og C, der i et I/S drev en vognmandsvirksomhed overtaget fra deres far. Som følge af sygdom havde brødrene engageret en rådgiver R til at gennemføre en salgsproces. Som led i denne proces havde R foretaget en række værdiberegninger, og samti- Michael Serup mcs@bechbruun.com

2 dig var der gennemført screening af potentielle købere, hvoraf nogle havde afgivet eller ville afgive købstilbud. I den forbindelse havde A s søn S ytret ønske om at overtage virksomheden på de markedsvilkår, som blev dokumenteret gennem salgsprocessen. Der var enighed om, at S ikke skulle overtage virksomheden til en pris under markedsprisen, men da en overdragelse til S kunne ske med skattemæssig succession, var der ønske om, at S kunne opnå en rabat baseret på brødrenes latente skatteforpligtelse ud over en beregnet passivpost efter KSL 33 D. Tanken var, at brødrene ved et salg til tredjemand skulle betale en skat på ca. kr mio., og at de derfor ved successionsoverdragelse til S kunne tåle et betydeligt nedslag i købesummen og alligevel blive stillet bedre end ved salg til tredjemand. Spørgsmålet var herefter, om man kunne indrømme S et nedslag i købesummen under hensyn til den latente skat, uden at dette ville blive kvalificeret som en gave med heraf følgende gaveafgift. Skatterådet fandt, at værdiansættelsen af overdragne aktiver skulle ske uden hensyntagen til, om der sker succession, og at der følgelig ikke kunne beregnes en individuel markedsværdi under hensyntagen til en eventuel latent skatteforpligtelse. Da S hverken i relation til sin far eller til sine onkler kunne sidestilles med en uafhængig køber, kunne en aftalt prissætning mellem disse parter ikke anses at udtrykke markedsværdien. Eftersom en uafhængig tredjemand ikke kunne overtage en latent skatteforpligtelse, ville en kompensation til S under hensyntagen til den latente skatteforpligtelse bringe købesummen ned under markedsværdien. Skatterådet fandt derfor, at en sådan kompensation måtte kvalificeres som en gave fra A, B og C til S. Gavedelen fra A ville udløse gaveafgift, mens gavedelene fra B og C ville udløse indkomstskat hos S. Landsskatteretten ændrede Skatterådets afgørelse og fastslog, at handelsværdien af aktiver overdraget med skattemæssig succession skal fastsættes under hensyntagen til den overtagne skatteforpligtelse. Parterne i en successionsoverdragelse kan således aftale et prisnedslag til kompensation for udskudt skat, selv om dette nedslag overstiger den passivpost, der skal beregnes efter KSL 33 D. Landsskatteretten henviser i præmisserne blandt andet til, at det i forarbejderne til successionsreglerne var forudsat, at succession ville føre til lavere overdragelsespriser. Samtidig fastslog Landsskatteretten, at den udskudte skatteforpligtelse ikke kan værdiansættes til kurs 100, men må værdiansættes efter et konkret skøn, så den samlede overdragelsespris afspejler markedsværdien. I den forbindelse bemærkede Landsskatteretten, at KSL 33 C ikke indeholder regler om værdiansættelse af en udskudt skatteforpligtelse. Hvorvidt der konkret var grundlag for gavebeskatning måtte afgøres af ligningsmyndigheden. Kommentar Afgørelsen er særdeles principiel og må i det væsentlige anses for rigtig. Der kan imidlertid diskuteres, om præmisserne burde have været formuleret anderledes, jf. nærmere nedenfor. Overordnet er det med afgørelsen fastslået, at værdiansættelsen af aktiver, der overdrages med succession, skal ske under hensyntagen til den vedhængende forpligtelse i form af udskudt skat. Sammenligningsgrundlaget er altså ikke, hvad de pågældende aktiver kan overdrages til i fri handel, men hvad en uafhængig køber vil betale for at overtage aktiverne og 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com

3 den udskudte skat. I skatteretlig forstand kan der altså først konstateres gave, hvis overdragelsesprisen er mindre end prisen ved en sådan markedsmæssig successionsoverdragelse. Landsskatterettens præmisser på dette punkt er utvivlsomt rigtige. I overensstemmelse med det civilretlige gavebegreb er det et grundlæggende skatteretligt princip, at gavebeskatning skal ske på grundlag af gavens værdi for modtager, jf. Generationsskifte Omstrukturering s. 271 med henvisninger. Vurderingen af, om der foreligger en gave, kan derfor ikke ske uden at inddrage det forhold, at erhververen i kraft af den skattemæssige succession yder delvis betaling ved overtagelse af den udskudte skat. Det fremstår også umiddelbart som rigtigt, når Landsskatteretten herefter konstaterer, at den udskudte skat ikke kan ansættes til kurs 100, men må værdiansættes under hensyntagen til, at der alene er tale om en eventualforpligtelse. Dette er en sædvanlig og legitim betragtning ud fra almindelige overvejelser om værdiansættelse. Imidlertid ser Landsskatteretten herved bort fra, at en sælger i almindelighed vil være tilfreds, hvis han modtager det samme provenu, som han ville stå tilbage med ved en skattepligtig overdragelse. Derfor vil sælger ikke have incitament og heller ikke nogen stærk forhandlingsposition til at kræve et højere nettoprovenu blot som følge af muligheden for succession. Når sammenligningsgrundlaget for, om der foreligger en gave, er, hvad en uafhængig køber vil betale for at overtage aktiverne og den udskudte skat, vil en uafhængig køber formentlig ofte have forhandlingsstyrke til at kræve, at udskudt skat værdiansættes til kurs 100. Dette er jo også i almindelighed tilfældet, når der ved overdragelse af aktier afsættes udskudt skat i selskabets balance. Samtidig vil det også stride imod formålet med successionsreglerne, hvis sælger så at sige tvinges til at tage en andel af successionsfordelen. Som det fremgår af de forarbejder, som Landsskatteretten selv citerer i præmisserne, skal successionsreglerne sikre lavere overdragelsespriser og dermed lavere finansieringsbehov, så flere virksomheder kan overleve ved generationsskifte. Dette formål taler entydigt for, at successionsfordelen i videst muligt omfang bør tilfalde køber. Det vil derfor være i strid med dette formål, hvis man gennem betragtninger om værdiansættelse af den udskudte skat tvinger sælger til at tage en højere pris ved successionsoverdragelse end ved salg i fri handel. Landsskatterettens præmisser på dette punkt er derfor reelt selvmodsigende i forhold til Landsskatterettens forudgående fortolkning af forarbejderne til successionsreglerne og den grundlæggende præmis om, at sammenligningsgrundlaget for, om der foreligger en gave, er, hvad en uafhængig køber vil have i prisnedslag for at overtage den udskudte skat. På det praktiske plan har afgørelsen vidtrækkende betydning, eftersom den giver parterne et forhandlingsspillerum til at nærme sig fuldt fradrag af den udskudte skat i overdragelsesprisen. Som anført i LSRM består der også inden for interessefællesskaber mulighed for, at parterne kan forhandle ud fra reelt modstridende interesser. I relation til den aktuelle sag er der i øvrigt grund til at fremhæve, at sælgersiden også bestod af to onkler til køberen. Overdragelsen skete derfor ikke inden for et egentligt gavemiljø, jf. nugældende praksis omtalt i Nyhedsbrev Afgørelsen efterlader naturligvis spørgsmålet om, hvordan passivpostreglerne i KSL 33 D skal forstås og anvendes, når der gennem værdiansættelsen kan aftales afvigende passivposter. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com

4 Først og fremmest har Landsskatteretten med afgørelsen klart afvist SKATs og Skatterådets synspunkt om, at der skal foretages gavebeskatning af aftalte passivpost ud over, hvad der kan beregnes efter KSL 33 D. Det er dermed fastslået, at bestemmelsen ikke indeholder hjemmel til fikseret gavebeskatning. Som der er argumenteret for i Generationsskifte Omstrukturering s. 344 ff, er KSL 33 D ikke en gavebeskatningshjemmel, men alene en regel om fradrag ved gaveafgiftsberegningen. Bestemmelsen træder først i kraft, når det er konstateret, at der er ydet en gave af en given værdi. Imidlertid vil der ifølge Landsskatterettens afgørelse kun foreligge en gave, hvis overdragelsesprisen er mindre end prisen ved en markedsmæssig successionsoverdragelse. Hvis overdragelsesprisen ved en hypotetisk markedsmæssig successionsoverdragelse opgøres med værdiansættelse af udskudt skat til fx kurs 80, finder KSL 33 D altså kun anvendelse i det omfang, parterne i den konkrete overdragelse sætter kursen højere end 80. Men da værdiansættelsen af aktiverne i dette tilfælde allerede vil indeholde nedslag for værdien af udskudt skat, giver det ikke mening at lade KSL 33 D føre til yderligere nedslag. Der er derfor en logisk brist i samspillet mellem KSL 33 C og KSL 33 D: På den ene side er KSL 33 C klart baseret på almindelige skatteretlige grundsætninger om værdiansættelse og gavebeskatning, så der begrebsmæssigt slet ikke foreligger en gave i det omfang, en overdragelse berigtiges ved overtagelse af byrder fx i form af udskudt skat. På den anden side finder KSL 33 D kun anvendelse, når der foreligger en gave, hvilket forudsætter, at overdrager giver prisnedslag ud over, hvad der skal kompensere for byrden ved overtagelse af udskudt skat, og da byrden ved udskudt skat allerede forudsættes indregnet ved værdiansættelsen, giver det ikke mening, at der yderligere skal indrømmes nedslag for en passivpost. Denne logiske brist må tilskrives dårlig lovgivningskvalitet. Den samlede fortolkning af reglerne efter Landsskatterettens afgørelse må imidlertid være, at KSL 33 D kun giver hjemmel til fradrag af passivpost i det omfang, der ikke allerede ved værdiansættelsen af aktiverne er taget højde for den udskudte skat. Omvendt forhindrer bestemmelsen ikke, at der konkret aftales en højere passivpost, når blot overdragelsesprisen ikke dermed bliver mindre end prisen ved en hypotetisk markedsmæssig successionsoverdragelse. Aktieklasser forskellige udbytterettigheder status på praksis Etablering af forskellige aktieklasser kan være en nyttig finansieringsmodel til sikring af en ændret ejerstruktur uden beskatning af hidtidige aktionærer, fx som led i et generationsskifte. De forskellige varianter af klassedelingsmodellen kan samles under benævnelsen uegentlig aktieoverdragelse, eftersom det karakteristiske gennemgående er, at der ved etablering af aktieklasser kan ske overdragelse uden realisationsbeskatning, jf. Generationsskifte Omstrukturering s. 104 f. Omdrejningspunktet for klassedelingsmodellen er, at den samlede værdi af et selskab fordeles mellem et nominelt antal aktier med en tilknyttet forlods udbytteret (A-aktierne) og et nominelt antal aktier, der først har ret til udbytte, når A-aktierne har modtaget det fulde forlods udbytte (B-aktierne). Det forlods udbyttebeløb skal udligne forskelsværdien imellem den nominelle værdi af den samlede aktiekapital i selskabet og selskabets samlede værdi. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com

5 Ved at knytte en given forlods udbytteret til A-aktierne opnås, at B-aktierne kan overdrages eller nytegnes til tilsvarende lavere værdi. Dermed kan der etableres et ændret ejerforhold til det pågældende selskab ubundet af den formueværdi, der knytter sig til den hidtidige aktiekapital. Klassedelingsmodellen er således ikke baseret på særlige lovregler eller nyskabende praksis, men hviler blot på almindelige skatteretlige principper for værdiansættelse kombineret med den selskabsretlige mulighed for at etablere flere aktieklasser i et selskabs vedtægter. Selv om den praktiske anvendelse af klassedelingsmodellen er blevet udbredt efter SKM LR og de herefter følgende afgørelser, er der intet nyt i modellen. I skatteretlig henseende er det afgørende, at overdragelsen eller nytegningen af B-aktier ikke udløser realisationsbeskatning af hidtidige aktionærer eller gavebeskatning af nye aktionærer. Klassedelingsmodellen hviler derfor på den forudsætning, at det forlods udbyttebeløb til A-aktierne er opgjort skatteretligt korrekt, så der ikke knytter sig en skjult merværdi til B-aktierne. Principielt er klassedelingsmodellen følgelig blot et spørgsmål om i første række korrekt værdiansættelse af selskabet og dernæst korrekt opgørelse af det forlods udbyttebeløb på A-aktierne. Værdiansættelsen af selskabet skal naturligvis ske efter almindelige principper. Er der tale om overdragelse mellem personer inden for gaveafgiftskredsen, kan skattekursen eventuelt finde anvendelse. Det forlods udbyttebeløb skal opgøres under hensyntagen til rentetab og betalingsrisiko forbundet med, at der ikke vil ske aktuel betaling af beløbet. Det forlods udbyttebeløb kan opgøres til et fikseret beløb, der i så fald skal opskrives med et årligt tillæg i den udstrækning, udbyttet ikke hæves, jf. fx SKM LR og SKM LR. Det årlige tillæg skal fastsættes, så det kompenserer for rentetab og betalingsrisiko. I det enkelte tilfælde vil tillægget afhænge af en konkret vurdering af det aktuelle renteniveau og af det pågældende selskabs betalingsevne. Der er principielt ikke noget til hinder for, at der vedtægtsmæssigt er mulighed for også at udbetale udbytte på B-aktierne, når blot der sker passende forrentning af ikke-udloddet forlods udbytte til A-aktierne, jf. også SKM SR omtalt nedenfor. Alternativt kan udbytteretten angå selskabets regnskabsmæssige overskud i et antal år. Det afgørende er i så fald, at den kapitaliserede værdi af de forventede overskud i det pågældende antal år modsvarer den opgjorte værdi af selskabet. Der bliver dermed reelt tale om, at udbytteretten skal kapitaliseres efter principperne for løbende ydelser, jf. LL 12 B. Hvis der ikke er realistiske forventninger til overskud i en størrelsesorden, der modsvarer nutidsværdien af selskabet, vil der knytte sig merværdi til de nye B-aktier, hvilket vil udløse skattemæssige konsekvenser. Udbytteretten kan med respekt heraf minimeres og/eller maksimeres. Senest er det med SKM SR illustreret, at klassedelingsmodellen også kan anvendes til at opdele aktiekapitalen i et selskab mellem eksisterende aktionærer, så de hver for sig modtager aktier med forskellige udbytte- og likvidationsrettigheder. Skatterådet godkendte, at der kunne etableres to aktieklasser, der hver for sig havde ret til at kræve udbetaling af udbytte, men således at den aktieklasse, der ikke ønskede udbetaling af udbytte, i stedet ville få allokeret et tilsvarende udbyttebeløb til senere udlodning. Allokeret ikke-udloddet udbytte ville blive indekseret med et årligt tillæg. 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com

6 Hvis der sker klassedeling af en eksisterende aktiekapital, hviler modellen i øvrigt på den forudsætning, at den selskabsretlige vedtægtsændring ikke skal anses for en afståelse af den eksisterende aktiekapital med samtidig erhvervelse af nye aktier med ændrede rettigheder, jf. TfS LR. Som omtalt i Nyhedsbrev er det fast administrativ praksis kun at udløse afståelsesbeskatning i tilfælde, hvor en vedtægtsændring medfører formueforskydning mellem flere aktionærer. Hvis klassedelingen sker, mens der blot er én aktionær i selskabet, sker der ingen formueforskydning, og der udløses ikke afståelsesbeskatning, jf. også de ovenfor nævnte afgørelser. Hvis der er flere aktionærer, må det sikres, at klassedelingen ikke indebærer formueforskydning. Sikres dette, kan klassedeling i et selskab med to aktionærer principielt ske ved, at den ene aktionær lader sin aktieandel reducere gennem kapitalnedsættelse med samtidig etablering af forlods udbytteret på den resterende andel. Derved sikres den anden aktionær en øget ejerandel med efterstillet udbytteret. I tilknytning til den skatteretlige analyse og håndtering er det naturligvis afgørende, at der vises stor omhyggelighed med formulering af de relevante vedtægtsbestemmelser, så den underliggende civilret rent faktisk understøtter de skatteretlige forudsætninger. Ligeledes bør man kvalitetssikre en eventuel aktionæroverenskomst, så alle involverede parter sikres den forudsatte position også i tilfælde af likvidation og ved udnyttelse af forkøbs- og køberettigheder mv. Kontakt Michael Serup T E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T E ari@bechbruun.com Carsten Pals T E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T E aoh@bechbruun.com 6 Michael Serup mcs@bechbruun.com