Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 24, stk. 4.

Transkript

1 Rentemestervej København NV Telefon: nmkn@nmkn.dk marts 2015 J.nr.: NMK Ref.: LTP AFGØRELSE i sag om offentlighedens adgang i Faxe Kommune Natur- og Miljøklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 24, stk. 4. Natur- og Miljøklagenævnet ophæver Faxe Kommunes påbud af 20. juni 2014 om at fjerne hegnet omkring et bræmme- og randzoneareal på ejendommen matr.nr. 1b Dalby-Borup, Sdr. Dalby, beliggende Østerskovvej 22 i Faxe Kommune. Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet 1. Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Afgørelsen er truffet af formanden på nævnets vegne, jf. 9 i lov om Natur- og Miljøklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 736 af 14. juni 2013 om Natur- og Miljøklagenævnet med senere ændringer

2 Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Faxe Kommunes afgørelse er påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af ejendommens ejer, der navnlig har gjort gældende, at der ikke er tale om et udyrket areal, at der ikke er lovlig adgang til arealet, og at indhegningen i øvrigt er rimeligt begrundet og dermed lovlig. Kommunen har derfor ikke hjemmel til at påbyde hegnet fjernet. Sagens oplysninger Det fremgår af sagen, at Faxe Kommune ved besigtigelse - i forbindelse med anden sagsbehandling - har konstateret, at der på den i sagen omhandlede ejendom er opsat et hegn - ifølge kommunen til hundeluftning - i randzonerne omkring vandløbet på ejendommen. Hegnet har en højde på 1,80 meter med stålstolper og med metaldøre i begge ender. Det areal, som hegnet omkranser, er på ca m 2 og spænder over hele randzonen på ejendommen med undtagelse af halvdelen af overkørslerne langs øst- og vestskellet. Efter kommunens vurdering er der tale om en overtrædelse af bestemmelsen i naturbeskyttelseslovens 24 om offentlighedens adgang til udyrkede arealer. Kommunen har derfor påbudt ejeren inden den 1. september 2014 at fjerne hegnet omkring randzonen. Det er kommunens vurdering, at der er lovlig adgang til randzonerne langs vandløbet via Østerskovvej. Randzonerne er efter kommunens opfattelse ikke omfattet af undtagelsen i lovens 24, stk. 4. Det er endvidere kommunens opfattelse, at anvendelse af arealet til hundeluftningsområde ikke er en rimelig begrundelse for at indhegne arealet. Hegnet tjener efter kommunens umiddelbare opfattelse alene det formål at hindre offentlighedens adgang. Kommunen har derfor varslet et lovliggørelsespåbud overfor ejendommens ejer. Ejeren har hertil anført, at kommunen den 13. januar 2011 meddelte landzonetilladelse til etablering af en hunde- og kattepension på ejendommen. Tilladelsen blev stadfæstet af Naturklagenævnet. Virksomheden har siden da været i drift, og kommunen har løbende besigtiget ejendommen. Ejeren har i en mail af 13. juni 2013 i forlængelse af kommunens besigtigelse den 8. april 2013 konstateret følgende: indhegning kan ske uden tilladelse. Det er dog en forudsætning, at placeringen ikke er i strid med naturbeskyttelsesloven eller vandløbsloven. Kommunen har ved besigtigelse fundet, at hegnet ikke strider mod nævnte lovgivning. Ejeren er derfor uforstående overfor, at kommunen nu er af den opfattelse, at hegnet er i strid med naturbeskyttelsesloven. Ejeren har fsv. angår spørgsmålet om, hvorvidt der er tale om et udyrket areal henvist til bemærkningerne i Karnov, hvoraf det bl.a. fremgår, at græsareal er dyrket, såfremt det underkastes en behandling som led i en økonomisk anvendelse eller bruges som have, park eller lign., hvis væksten i overvejende grad præges af kulturgræsser, jf. definitionen i fredningsstyrelsens notat (F ) af dyrket areal som et område, hvor en eller flere planters vækst kunstigt fremmes på bekostning af andre arters trivsel som led i en økonomisk anvendelse af arealet og på den sådan måde, at driftsformen præger arealet. 2

3 Kommunen er - efter gentagne besigtigelser - bekendt med, at det indhegnede areal er tilsået med græs og behandles og slås ugentlig. Allerede af den grund er arealet ikke omfattet af 24, idet det herefter ikke kan betragtes som udyrket i bestemmelsens forstand. Kommunen er ligeledes - som følge af de gentagne besigtigelser - bekendt med hegnets omfang og karakter, og at hegnet opfylder ordlyden i 24, stk. 4, om en forsvarlig hegning. Hegnet er opsat for at sikre beplantningen i området, hvorfor den findes rimelig begrundet, jf. 25, stk. 5, sidste punktum. Kommunen har derfor ikke hjemmel til at påbyde hegnet fjernet. Ejeren har endvidere bemærket, at kommunen har været bekendt med hegnet siden det blev opsat, og det har ikke tidligere givet anledning til påtale fra kommunens side. Ifølge ejeren udspringer sagen af en nabostrid. Det er endvidere ejerens opfattelse, at det varslede påbud er for vidtgående. Formålet med bestemmelsen vil kunne opnås på en mindre indgribende måde, f.eks. ved opsætning af en låge eller lignende. Kommunen har i den trufne afgørelse påbudt ejeren inden den 1. september 2014 at fjerne hegnet omkring randzonen, så arealerne bliver tilgængelige for færdsel fra de tilstødende bræmmer og randzoner langs vandløbet på naboejendommen. Kommunen har i afgørelsen anført, at den mail, der er omtalt i ejerens høringssvar, kun er sendt til to naboer. Det er for så vidt korrekt, at hegnet ikke i sig selv strider mod naturbeskyttelsesloven. Det ulovlige forhold består i, at de to låger i enderne af indhegningen sammen med hegnet udgør en hindring for offentlighedens adgang, idet de fremstår som en skræmmende foranstaltning, der giver indtryk af, at det er et privat område, hvor der ikke er offentlig adgang. Det er kommunens vurdering, at hele randzonen inden for hegningen har karakter af et udyrket areal i naturbeskyttelseslovens 24 s forstand. Området fremstår uden tegn på den opdyrkning, der har fundet sted umiddelbart før randzonelovens ikrafttræden, men med arter af urter og græsser, der er helt almindelige på udyrkede arealer som brakmarker og vejkanter. 2 m bræmmerne (vandløbslovens 69), der også er offentligt tilgængelige, har samme karakter som resten af randzonen. Det er kommunens vurdering, at hegningens størrelse og udformning ikke er proportionalt med formålet om at beskytte beplantningen inden for hegningen, idet beplantningen er sparsom. Kommunen kan på luftfoto fra 2013 kun konstatere ca. 30 træer. Det er derfor kommunens vurdering, at hegningen ikke er rimeligt begrundet, hvorfor kommunen kan påbyde hegnet fjernet i medfør af 24, stk. 5, sidste punktum. Hegningen har efter kommunens vurdering alene til formål at hindre offentlighedens adgang. Kommunen ses ikke tidligere at have truffet afgørelse om hegnets lovlighed. Kommunen har derimod sendt mails til naboerne som svar på en forespørgsel, hvor kommunen har informeret de pågældende om, at hegningen ikke er ulovlig. Det var en fejl, som kommunen har beklaget over for de pågældende naboer. 3

4 Kommunen har alene forholdt sig til bestemmelserne om offentlighedens adgang til bræmmer og randzoner på ejendommen. Eventuelle nabostridigheder er denne sag uvedkommende. Såfremt der havde været tale om en almindelig indhegning til fx græssende husdyr kunne offentlighedens færdsel være sikret med låger, led eller stenter, som så ville opfylde bestemmelserne i naturbeskyttelseslovens 24, stk. 5. I denne sag er der imidlertid tale om et hegn med en udformning, der signalerer, at der er tale om et privat haveareal. Arealet er forsvarligt hegnet, og dørene for enderne er lukkede. Kommunen finder ikke, at en skiltning om færdselsmuligheder og ændringer i dørenes udformning ændrer ved det generelle indtryk af konstruktionen som en hindring for offentlighedens adgang. Det er således kommunens sammenfattende vurdering, at der er tale om et udyrket areal i 24 s forstand, og at der er lovlig adgang hertil langs vandløbet via Østerskovvej. Det er endvidere kommunens opfattelse, at beskyttelse af beplantningen ikke er en rimelig begrundelse for at frahegne arealet. Hegnet tjener efter kommunens alene det formål at hindre offentlighedens adgang. Ejeren har i klagen i det hele fastholdt de synspunkter, der er kommet til udtryk i høringssvaret til forhåndsvarslingen af påbuddet. Ejeren har endvidere bemærket, at det fremgår udtrykkeligt af bestemmelsen i 24, stk. 4, at bestemmelsen i 24, stk. 1, ikke gælder for bræmmer langs vandløb, med mindre de grænser op til arealer, der i øvrigt er åbne for offentlighedens adgang. Det samme gælder i henhold til for randzoneloven for randzonearealer. Det fremgår tydeligt af det foto, som kommunen har vedlagt afgørelsen, at det indhegnede areal på alle sider er omgivet af opdyrkede arealer, og således ikke grænser op til arealer, hvor offentligheden har adgang. Der er således ikke - som anført i afgørelsen - lovlig adgang fra Østerskovvej til bræmmerne langs vandløbet på naboejendommen til det omhandlede indhegnede areal. Arealet er tilsået med græs og slås jævnligt, hvorfor det ikke kan betragtes som udyrket i 24 s forstand. Såfremt Natur- og Miljøklagenævnet måtte være af den opfattelse, at der et tale om et udyrket areal, og at der er lovlig adgang til arealet, har klager gjort gældende, at hegningen er rimeligt begrundet, jf. 24, stk. 5, hvorfor kommunen ikke har hjemmel til at påbyde hegnet fjernet. Såfremt nævnet måtte finde, at hegningen ikke måtte være rimeligt begrundet har klager gjort gældende, at påbuddet er for vidtgående, idet offentlighedens adgang kan sikres på en mindre indgribende måde f.eks. ved opsætning af skilte, der oplyser om offentlighedens adgang til fods og på cykel. Klager har understreget, at arealet ikke benyttes til hundeluftning i forbindelse med hundepensionen. Arealet benyttes af familien som et rekreativt område med leg, cykling mv. Endvidere træner familien egne hunde på arealet. Der er til klagers hundepension knyttet egentlige godkendte hundeluftningsarealer. 4

5 Kommunen har - efter at have indhentet en udtalelse fra Naturstyrelsen om hvor hurtigt et areal kan blive udyrket i naturbeskyttelseslovens forstand anført, at det er kommunens opfattelse, at et areal efter et par år ikke kan komme til at fremtræde mere udyrket end det i sagen omhandlede randzoneareal. Kommunen er fortsat af den opfattelse, at det indhegnede areal er offentligt tilgængeligt, idet det grænser op til vandløbsbræmmer og randzoner på naboejendommen mod vest, som møder den offentlige vej Østerskovvej. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse Faxe Kommune har truffet afgørelse i sagen som tilsynsmyndighed efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Tilsynsmyndighedens afgørelser kan, jf. 78, stk. 1, 2. pkt. ikke påklages til Natur- og Miljøklagenævnet. Efter nævnets praksis kan tilsynsafgørelser dog påklages for så vidt angår fortolkningen af lovgrundlaget, herunder om et konkret forhold er ulovligt. Ifølge naturbeskyttelseslovens 24, stk. 1, er udyrkede arealer åbne for færdsel til fods samt for ophold, hvis der er lovlig adgang dertil. Adgang sker på eget ansvar. Hunde skal føres i snor. Udyrkede arealer omfatter bl.a. heder, moser, klippepartier, overdrev, indsander samt udyrkede græsningsarealer, f.eks. ferske enge og strandenge. Dyrkede græsningsarealer er ikke omfattet af bestemmelsen. Enge, hvor der tages høslæt, betragtes ikke som udyrkede arealer. Ifølge stk. 4, gælder bestemmelsen i stk. 1, 1. punktum ikke privatejede arealer, der i deres helhed er forsvarligt hegnede. Bestemmelsen gælder heller ikke for bræmmer langs vandløb og søer, som efter lov om vandløb skal holdes udyrkede, med mindre de grænser op til arealer, der er åbne for offentlighedens adgang. Bestemmelsen i 24, stk. 4, 2. pkt. blev indsat under folketingets behandling af L 70/1991 som konsekvens af den ændrede vandløbslov 69, jf. udvalgsbetænkningen af 12. december 1991 og det i betænkningen optrykte ministersvar på spørgsmål 13. Det fremgår bl.a. heraf, at en bestemmelse om dyrkningsfri bræmmer formentlig bør kombineres med et færdselsforbud, med mindre bræmmerne grænser op til arealer, der er offentligt tilgængelige. Det fremgår af lovbemærkningerne til 24, stk. 4, 2. pkt., at forbuddet mod offentlighedens adgang til de bræmmer, som skal udlægges langs vandløb og søer i medfør af forslaget til lov om vandløb, ikke gælder i de tilfælde, hvor der i medfør af andre bestemmelser er adgang til bræmmerne. Det vil typisk være tilfældet, hvor bræmmen er en del af et større udyrket areal, hvortil der er offentlig adgang. Ordet arealer omfatter ikke veje, hvilket betyder, at der ikke bliver adgang til bræmmen, blot fordi en vej, der er offentlig tilgængelig, krydser bræmmen. Der henvises nærmere til naturbeskyttelsesloven med kommentarer af Veit Koester, side 612 og 613. Efter kommunens opfattelse er der lovlig adgang til det indhegnede areal fra den offentlige vej Østerskovvej via 2 m vandløbsbræmmerne og randzonearealerne på naboejendommen matr.nr. 4 b. Som det fremgår af lovbemærkningerne til bestemmelsen i 24, stk. 4, 2. pkt. er der ikke adgang til en vandløbsbræmme blot fordi en vej, der er offentlig tilgængelig, krydser bræmmen. 5

6 Natur- og Miljøklagenævnet finder herefter ikke, at der er lovlig adgang til færdsel på vandløbsbræmmerne på matr. nr. 4b via den offentlige vej Østerskovvej. Ifølge naturbeskyttelseslovens 26, stk. 1, er veje og stier i det åbne land åbne for færdsel til fods eller på cykel. Reglen gælder ikke private indkørsler. Det er således endvidere nævnets vurdering, at der ikke er lovlig adgang til randzonearealet på matr.nr. 4b og 4c nord for vandløbet, idet arealet grænser op til en privat indkørsel til ejendommen Østerskovvej 20. Endelig er det nævnets vurdering, at randzonearealet på matr.nr. 4b og 4f syd for vandløbet, der grænser op til den offentlige vej Østerskovvej, ikke - i henhold til luftfotos - findes at have karakter af et udyrket areal i naturbeskyttelseslovens 24 s forstand. Der er således heller ikke lovlig adgang til ranzonearealet på matrikel 4b og 4f syd for vandløbet. Det er således Natur- og Miljøklagenævnets samlede vurdering, at der ikke er lovlig adgang til vandløbsbræmmerne og randzonearealerne på naboejendommene, hvorfor der heller ikke herfra er lovlig adgang til det indhegnede areal på matr.nr. 1b. I øvrigt fremtræder den vestligste del af matr. nr. 1b umiddelbart inden man kommer til indhegningen, hvor vandløbet er rørlagt, ifølge luftfotos som et dyrket areal, som ikke er offentligt tilgængeligt. Kommunen har herefter ikke haft hjemmel til at udstede det påklagede påbud. Herefter ophæves kommunens påbud af 20. juni Line Theil Elikofer Ankechef / Lisbeth Toft-Petersen Fuldmægtig Afgørelsen er sendt pr. til: Faxe Kommune, kommunen@faxekommune.dk og ssren@faxekommune.dk j./sags.nr K Advokat Sten Corfix Jensen, scj@advokatfirmaet-svendsen.dk j.nr