Resumé: KEN nr 9888 af 08/09/2016 (Gældende) Udskriftsdato: 16. august Senere ændringer til afgørelsen Ingen

Transkript

1 KEN nr 9888 af 08/09/2016 (Gældende) Udskriftsdato: 16. august 2019 Ministerium: Økonomi- og Indenrigsministeriet Journalnummer: Senere ændringer til afgørelsen Ingen Ankestyrelsens principafgørelse om tab af erhvervsevne - selvstændig erhvervsdrivende - støtte i form af tilskud til fastholdelse af beskæftigelse i egen virksomhed - 17a - indtjeningsevne på skadestidspunktet - underskudsgivende virksomhed - virksomhed med mindre overskud Resumé: Når en selvstændig erhvervsdrivende pådrager sig en arbejdsskade, og der skal træffes afgørelse om spørgsmålet om tab af erhvervsevne, tages der udgangspunkt i virksomhedens resultater og eventuel anden arbejdsfortjeneste før og efter arbejdsskaden. Indtjeningsevnen på skadestidspunktet skal fastsættes skønsmæssigt, hvis virksomhedens resultater ikke viser et retvisende billede forud for arbejdsskadens indtræden, eksempelvis ved større udsving over årene i virksomhedens resultater, herunder år med underskud. En skønsmæssig fastsættelse af indtjeningsevnen for selvstændige erhvervsdrivende tager udgangspunkt i de principper, der fremgår af bekendtgørelsen om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller. I vurderingen af indtjeningsevnen kan blandt andet indgå kriterier som skadelidtes erhvervsmæssige baggrund, uddannelse og erfaring, funktionsevnen, herunder arten og omfanget af skadelidtes arbejdsopgaver i sin virksomhed. Den faktiske indtjening indgår også som et element i skønnet. Andre kriterier kan ligeledes indgå i vurderingen, eksempelvis hvis skadelidtes person må antages i væsentligt omfang at have påvirket virksomhedens resultater. Indtjeningsevnen skal afspejle skadelidtes evner, dels i forhold til arbejdet i egen virksomhed, og dels i forhold til arbejdsmarkedet i øvrigt. Hvis skadelidte efter arbejdsskaden har fået tilkendt støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed, foretages en beregning af forskellen mellem indtjeningen (eventuelt den skønnede indtjeningsevne), hvis skaden ikke var sket, og indtjeningen efter skaden, inklusiv tilskuddet. Støtte i form af tilskud til fastholdelse af beskæftigelse i egen virksomhed (efter lov om aktiv beskæftigelsesindsats 75) kan sidestilles med det tilskud, der ydes til lønmodtagere, der er visiteret til fleksjob. Erhvervsevnetab for selvstændige erhvervsdrivende, der er tilkendt tilskud, skal derfor vurderes efter arbejdsskadesikringslovens 17a. I den konkrete sag, hvor der var tale om to arbejdsskader, var der ikke grundlag for at fastsætte indtjeningsevnen svarende til den faktiske indtjening i årene forud for arbejdsskaderne. Skadelidte havde ale 1

2 ne en beskeden indtjening i årene forud for de to arbejdsskader, hvorfor den faktiske indtjening ikke var retvisende for skadelidtes værdi på arbejdsmarkedet. Skadelidte overtog endvidere først virksomheden efter den første arbejdsskade var indtrådt, og virksomhedens resultater kunne derfor heller ikke danne grundlag for vurderingen. Ankestyrelsen fastsatte derfor skadelidtes indtjeningsevne på skadestidspunktet skønsmæssigt. Skadelidte var efter arbejdsskaderne blevet tilkendt støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed. Efter en beregning af lønnedgangen havde skadelidte ikke et erstatningsberettigende tab. Lovgivning: Lov om arbejdsskadesikring - lovbekendtgørelse nr. 278 af 14. marts a Bekendtgørelse nr. 812 af 29. september 2003 om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter 2, stk. 3, 1, stk. 2 og 7. Afgørelse: 1. Baggrund for at behandle sagen principielt Ankestyrelsen har behandlet sagen principielt for at afklare rammerne for vurderingen af spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne, når skadelidte efter arbejdsskaden er tilkendt støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen underskudsgivende virksomhed/virksomhed med mindre overskud. Desuden afklares rammerne for vurderingen af, om selvstændige erhvervsdrivende, der modtager støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed efter LAB 75, er omfattet af ASL 17a ved vurderingen af erhvervsevnetabet. 2. Reglerne 17a, stk. 1, og 2, fastslår, at tabet af erhvervsevne for personer, der efter en arbejdsskade er visiteret til fleksjob eller er i fleksjob, fastsættes på grundlag af forskellen mellem indtjeningen før arbejdsskaden og ledighedsydelsen eller indtjeningen i fleksjobbet. Indtjeningen før arbejdsskaden udgør det beløb, som tilskadekomne kunne have tjent på afgørelsestidspunktet, hvis arbejdsskaden ikke var indtrådt. Det fremgår af 1, stk. 2, i bekendtgørelse om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter 2, stk. 3, at årslønnen fastsættes skønsmæssigt, når særlige forhold har gjort sig gældende. Det fremgår af 7 i bekendtgørelse om fastsættelse af årsløn for selvstændige erhvervsdrivende og medarbejdende ægtefæller sikret efter 2, stk. 3, at årslønnen fastsættes skønsmæssigt efter principperne nævnt i 1, når virksomheden har givet underskud. 3. Andre principafgørelser Gældende 2

3 55-16: om beregning af erstatning for tab af erhvervsevne, når skadelidte er selvstændig erhvervsdrivende med underskudsgivende virksomhed. Følgende principafgørelse er kasseret og gælder ikke længere: 57-14: Kasseret. Erstattes af denne principafgørelse. Justering af praksis for så vidt angår underskudsgivende virksomhed/virksomhed med mindre overskud. 4. Den konkrete afgørelse Vi har tidligere meddelt, at vi vil se på spørgsmålet om tab af erhvervsevne som følge af arbejdsskaderne af 13. maj 2007 og 19. maj 2008 igen. Vi har herefter i principielt møde truffet en ny afgørelse. Resultatet er Vi genoptager vores afgørelse af 26. juni 2014 om erstatning for tab af erhvervsevne og ophæver den. Afgørelsen gælder derfor ikke længere. Den erstattes af følgende afgørelse: Du har ikke ret til erstatning for tab af erhvervsevne Vi ophæver den fastsatte revision Vi ændrer således Arbejdsskadestyrelsens afgørelse om erstatning for tab af erhvervsevne. Der var enighed på mødet. Begrundelsen for afgørelsen om erstatning for tab af erhvervsevne Vi vurderer, at du ikke har et erhvervsevnetab på 15 procent eller derover som følge af arbejdsskaderne. Vi vurderer, at følgerne efter arbejdsskaderne ikke nedsætter din indtjeningsevne med mindst 15 procent sammenlignet med din skønnede indtjeningsevne før arbejdsskaderne. Vi finder, at din sag skal vurderes efter arbejdsskadesikringslovens 17a. Om vurderingen af, hvilket lovgrundlag du er omfattet af: Af de kommunale oplysninger fremgår det, at du den 13. april 2011 blev visiteret til fleksjob efter 69 og 70 i lov om aktiv beskæftigelsesindsats (LAB). Bestemmelserne omfatter både lønmodtagere, der tilkendes fleksjob i private eller offentlige virksomheder, og støtte i form af tilskud til at fastholde beskæftigelse i egen selvstændige virksomhed. Kommunen har ikke angivet specifikt, om du er omfattet af den ene eller den anden ordning. I ressourceprofilen omtales ordningen som fleksjob i egen virksomhed. Vi har imidlertid lagt til grund, at du er omfattet af støtteordningen, hvor der ydes tilskud til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed, jf. LAB 69, stk. 1, nr. 2, jf. 75. Dette skyldes, at din virksomhed 3

4 drives som en enkeltmandsvirksomhed, og at du, siden du overtog virksomheden i september 2007, ikke har været lønmodtager i virksomheden. Vi finder, at dit erhvervsevnetab skal vurderes efter reglerne i 17a på trods af, at du er omfattet af støtteordningen for selvstændige og ikke fleksjobordningen for lønmodtagere. Selvstændigt erhvervsdrivende kan få tilskud til bevarelsen af beskæftigelsen i deres selvstændige virksomhed, hvis arbejdsevnen er varigt og væsentligt nedsat i forhold til deres virksomhed. Vurderingen af, om arbejdsevnen er varigt og væsentligt nedsat i virksomheden, hviler på de samme hensyn som ved tilkendelse af fleksjob for lønmodtagere. Formålet med de to ordninger er således det samme. Vi vurderer således, at støtte i form af tilskud til fastholdelse af beskæftigelse i egen virksomhed (efter LAB 75) kan sidestilles med det tilskud, der ydes til personer, der er visteret til fleksjob. Dit erhvervsevnetab udgøres herefter af forskellen mellem den indtjening, du ville have haft, hvis arbejdsskaderne ikke var sket, og indtjeningen i din selvstændige virksomhed inklusiv tilskuddet fra kommunen. Om din indtjeningsevne, hvis arbejdsskaderne ikke var sket: Din indtjening opgøres som summen af alle indtægtskilder, hvortil der er knyttet en arbejdsindsats (totalindkomstprincippet). Sociale ydelser i form af eksempelvis sygedagpenge indgår således ikke i opgørelsen. Som udgangspunkt fastsætter vi tilskadekomnes indtjeningsevne med udgangspunkt i den samlede arbejdsfortjeneste i året før arbejdsskadens indtræden. Dette udgangspunkt kan fraviges, hvis den faktiske indtjening ikke er retvisende for den tilskadekomnes reelle indtjeningsevne. Vi har lagt til grund, at du i årene forud for arbejdsskaderne alene havde indtægt som medhjælpende ægtefælle i den virksomhed, som du senere overtog fra din tidligere ægtefælle. Denne indtjening var i størrelsesordenen kr. årligt. Vi vurderer, at din faktiske indtjening i året før den første skade ikke afspejler den reelle værdi af din erhvervsevne. Vi finder således, at særlige forhold har gjort sig gældende, og vi har derfor foretaget en skønsmæssig vurdering af din indtjeningsevne inden skadernes indtræden. Vi har i denne henseende lagt vægt på, at du er uddannet berider i udlandet i 1996, og har siden arbejdet inden for erhvervet i både udlandet og Danmark. I 2003 startede din ægtefælle virksomhed med opdræt og salg af heste, og du var medhjælpende ægtefælle. Du overtog virksomheden i september Virksomhedens aktiviteter er bygget op omkring dig som person og dine kvalifikationer og kompetencer. Du underviser ryttere og uddanner heste til dressurridning. Du har oplyst, at du arbejdede timer ugentligt, inden du kom til skade. Før arbejdsskaderne havde du heste, og dit arbejde bestod i træning af heste samt deltagelse i stævner med henblik på salg. Hertil kom staldarbejde og administration af virksomheden. Vi har på denne baggrund lagt til grund, at du forud for arbejdsskaderne havde fuld erhvervsevne som berider, og du var erfaren inden for erhvervet. 4

5 Vi skønner imidlertid, at du på skadestidspunktet havde en indtjeningsevne svarende til en nyuddannet berider. Dette skyldes, at du i årene forud for arbejdsskaden alene havde en beskeden indtjening. Din indtjening har desuden været karakteriseret ved at være stærkt svingende. Du har således ikke demonstreret en indtjeningsevne forud for arbejdsskaden, der er højere end niveauet for en nyuddannet berider. For at kunne vurdere din nuværende indtjeningsevne, hvis arbejdsskaderne ikke var sket, har vi inddraget statistiske oplysninger. Det fremgår af Uddannelsesguiden, at en nyuddannet berider i 2014 tjente gennemsnitligt kr. månedligt svarende til kr. årligt. Vi skønner således, at du i 2014 kunne have tjent i omegnen af kr., hvis arbejdsskaderne ikke var sket. Om din faktiske indtjening efter arbejdsskaderne: Du har fået tilkendt støtte i form af tilskud fra kommunen til at fastholde beskæftigelsen i egen virksomhed (i henhold til lov om aktiv beskæftigelsesindsats 69, jf. 75, jf. 70) med virkning fra 14. april 2011 som følge af arbejdsskaderne. Din årlige indtjening herfra har i årene derefter udgjort cirka kr. I 2014 var indtægten specifikt kr. Hertil skal lægges indtægt fra din virksomhed. Vi vurderer, at det ikke er retvisende for din indtjeningsevne efter arbejdsskadernes indtræden at tage udgangspunkt i resultatet fra din virksomhed i et enkelt år, da virksomheden i flere år har givet underskud i varierende omfang, mens resultatet i 2014 var på kr. Vi skønner, at det vil give et mere retvisende billede af din indtjeningsevne i virksomheden, hvis der tages udgangspunkt i virksomhedens gennemsnitlige resultater for perioden Du har oplyst, at virksomheden bedst vurderes over en periode på år grundet virksomhedens særlige karakter. Vi vurderer, at denne fremgangsmåde ikke er mulig, da du først overtog virksomheden i 2007, og var udsat for to arbejdsskader i henholdsvis 2007 og 2008, som kan have påvirket resultatet i disse år. Efter en eller flere arbejdsskader må man påregne en vis tilpasningsperiode, hvor virksomhedens drift tilpasses følgerne efter skaden. Der er efter arbejdsskadesikringsloven ikke hjemmel til at tilkende erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Du har i bilag til besvarelse af Arbejdsskadestyrelsens spørgeskema af 4. februar 2009 oplyst, at det tager flere år at træne og udvikle en hest til den er salgsklar. Af den grund finder vi det heller ikke retvisende at lægge en kortere periode end 6 år til grund for vurderingen. Vi vurderer derfor, at perioden giver det mest retvisende billede til vurdering af, hvad indtjeningen i virksomheden har været med arbejdsskadernes følger. Det er desuden den længst mulige periode, vi kan lægge til grund for vurderingen. 5

6 Resultat af virksomhed kr kr kr kr kr kr. Virksomhedens gennemsnitlige årlige indtjening i perioden bliver herved kr. Sammenlagt havde du således en indtjening på = kr. i 2014 fra virksomheden og tilskuddet fra kommunen. Vi har ovenfor vurderet, at du, hvis arbejdsskaderne ikke var sket, burde kunne tjene omkring kr. årligt. Du har således ikke dokumenteret et tab, fordi din gennemsnitlige indtjening i årene efter arbejdsskaderne har været i samme niveau. Vi er opmærksomme på, at du efter arbejdsskaderne ikke har været i stand til at arbejde i samme omfang som tidligere. Du har været nødsaget til at skære ned på antallet af heste, ligesom du har måttet sende dine heste i træning et andet sted. Vi vurderer imidlertid, at du ikke har et erstatningsberettigende erhvervsevnetab, selvom du efter arbejdsskaderne har funktionsbegrænsninger i forhold til erhvervet som berider. Det skyldes, at vi finder, at din sag skal behandles efter reglerne i 17a, hvorefter der foretages en ren lønsammenligning. Vi finder endvidere ikke grundlag for at sætte revision i sagen, fordi vi har truffet en endelig afgørelse, jf. 17a, stk. 3 modsætningsvist. Du kan bede Arbejdsskadestyrelsen om at genoptage din sag inden 5 år, hvis din erhvervsmæssige situation ændrer sig væsentligt. 5-årsfristen løber fra Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 27. juni 2012 om tab af erhvervsevne. Efter 5 år kan din sag kun genoptages, hvis ganske særlige omstændigheder taler for det. Oplysningerne fremgår særligt af dine årsrapporter for perioden 2003 til 2014, dine årsopgørelser fra SKAT, din spørgeskemabesvarelse med bilag af 4. februar 2009 samt journalnotatet fra kommune. Om reglerne Erstatning for tab af erhvervsevne kræver, at arbejdsskaden varigt har nedsat tilskadekomnes evne til at skaffe sig indtægt ved arbejde. Tabet skal være mindst 15 procent. Erstatningen for tab af erhvervsevne udgør forskellen mellem indtjeningen i fleksjobbet og den hypotetiske indtægt, tilskadekomne ville have haft, hvis skaden ikke var sket. 6

7 Indtjeningen i fleksjobbet udgør summen af lønnen fra arbejdsgiveren og tilskuddet fra kommunen. Hertil kommer øvrig indtjening, der beror på en arbejdsindsats (totalindkomstprincippet). Der er tale om en undtagelse til lovens almindelige udgangspunkt om, at der sker en skønsmæssig vurdering af tab af erhvervsevne. 7