Skadelidtes adgang til leniencydokumenter i kartelsager i forbindelse med erstatningssøgsmål ved nationale domstole

Transkript

1 57 Skadelidtes adgang til leniencydokumenter i kartelsager i forbindelse med erstatningssøgsmål ved nationale domstole af Maria Schmiegelow Afhandlingen omhandler skadelidtes adgang til leniencydokumenter i kartelsager, hvilket belyses med udgangspunkt i en analyse af retspraksis fra EU-domstolen og nationale domstole. Det vurderes, hvilke hensyn der taler for og imod videregivelse af leniencydokumenter, og hvilke praktiske problemer der gælder for skadelidte og leniencyansøgere i EU. Videre vurderes og diskuteres Kommissionens planlagte direktivforslag, som forventes fremsat i 2013, og som bl.a. skal regulere skadelidtes adgang til lenincydokumenter ved nationale domstole. Det konkluderes, at der på området for adgang til leniencydokumenter er behov for harmonisering i EU's medlemsstater, men at Kommissionens forventede direktivforslag ikke tager tilstrækkelig hensyn til skadelidtes interesser. I afhandlingen fremsættes et løsningforslag til direktivets udformning. Københavns Universitet, foråret 2013 Kontakt: msc@horten.dk i

2 58 JUSTITIA NR INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Introduktion, problemformulering og afgrænsning Introduktion til emnet Problemformulering Introduktion til konkurrenceretten i EU TEUF art. 101 og forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler Kompetencefordeling Privat håndhævelse af art Grundlæggende principper Det EU-retlige erstatningsansvar Privates ret til erstatning for overtrædelser af TEUF art Leniency og straflempelse Kommissionens straflempelsesprogram ECN modelprogram for straflempelse Regelsæt om adgang til dokumenter Aktindsigt i Kommissionens leniencymateriale ECN s politik om aktindsigt i leniencymateriale Analyse af retspraksis Analyse af sag C-360/09 Pfleiderer AG v Bundeskartellamt Analyse af generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-360/ Analyse af sag 51 Gs 53/09 afsagt af Amtsgericht Bonn Analyse af sag T-437/08 CDC Hydrogene Peroxide Analyse af sag T-344/08 EnbW Energie Baden-Württemberg Analyse af sag no. HC08C03243 National Grid Electricity Sammenfatning Vurdering af retspraksis Hensynet til skadelidte Hensynet til leniencyansøgeren Hensynet til leniencyansøgerens berettigede forventninger Hensynet til lenienceyansøgeres interesse i ikke at udsættes for erstatningssøgsmål Hensynet til leniencyprogrammets effektivitet Om der gælder en formodning om, at leniencymateriale er undtaget fra aktindsigt Om hensynet til den generelle kartelpolitik falder under formålet med undersøgelser Hensyn til et effektivt leniencyprogram Proportionalitetsafvejning ii

3 Praktiske problemer som følge af retstilstanden Praktiske problemer for skadelidte Praktiske problemer for leniencyansøgere Forum-shopping Sammenfatning Hensyn der vurderes ikke at kunne indgå i afvejningen Hensyn der vurderes at kunne indgå i afvejningen Praktiske problemer Kommissionens initiativer mod harmonisering og løsningsforslag Kommissionens direktivforslag Grønbog 2005 og Hvidbog Rådsdirektivet Analyse af, hvordan direktivforslaget vil se ud Vurdering af, om direktivet vil forbedre retstillingen Forbedring af leniencyansøgerens retsstilling Forbedring af problemer ved forum-shopping Forbedring af skadelidtes retsstilling Løsningsforslag Sammenfatning Perspektivering Konklusion Bibliografi iii

4 60 JUSTITIA NR iv

5 61 1. Introduktion, problemformulering og afgrænsning 1.1. Introduktion til emnet Udøvelsen af kartelvirksomhed har betydelig negativ indvirkning på konkurrencen i EU og forvolder ofte skade på forbrugere og andre virksomheder, der som følge af kartellers konkurrencebegrænsende adfærd lider store økonomiske tab. Skadelidte forbrugere og virksomheders ret til at kræve erstatning for tab forvoldt af ulovlige karteller følger af EU-retten 1. Det har imidlertid vist sig vanskeligt for skadelidte at bevise tab og kausalitet ved de nationale domstole, idet de afgørende beviser ofte er i kartelmedlemmernes besiddelse, og at skadelidte derfor sjældent opnår den genopretning, som denne har krav på i medfør af EU-retten. Ydermere kompliceres situationen ved, at der ved de nationale domstole i medlemsstaterne gælder uensartede regler for adgang til bevismateriale. Skadelidtes adgang til at kræve erstatning opfattes imidlertid som værende i modsætning til den offentlige håndhævelse af kartelforbuddet i Traktaten om den Europæiske Unions Funktionsmåde 2. Dette skyldes den herskende opfattelse af, at kartelmedlemmer vil afholde sig fra at samarbejde med Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder ved ansøgning om leniency, idet de risikerer at stilles dårligere i civile erstatningssøgsmål. Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder finder derfor, at skadelidtes adgang til dokumenter i kartelsager generelt bør begrænses under hensynet til den effektive håndhævelse af kartelforbuddet. Siden Domstolens afgørelse i Pfleiderer 3 er området for adgang leniencydokumenter, blevet stadig mere uklart. For at forbedre skadelidtes mulighed for at opnå erstatning i EU har Kommissionen taget initiativ til et nyt direktivforslag, der bl.a. skal harmonisere reglerne for adgang til dokumenter i kartelsager ved nationale domstole. Meget tyder dog på, at der med direktivforslaget vil ske en begrænsning af adgang til leniencydokumenter og derfor en begrænsning af skadelidtes mulighed for at opnå erstatning Problemformulering Formålet med specialet er at undersøge retstilstanden for adgang til leniencydokumenter i kartelsager til brug for erstatningssøgsmål. Der vil blive foretaget en analyse af den nyeste retspraksis fra Den Europæiske Unions Domstol og nationale domstole om skadelidtes adgang til dokumenter for at belyse retstilstanden for adgang til leniencydokumenter. Analysen vil blive foretaget med henblik på at vurdere, hvilke hensyn der berettiger videregivelse og beskyttelse af leniencymateriale, samt at vurdere, hvilke praktiske problemer retstilstanden medfører. Det vil endvidere blive analyseret, hvordan Kommissionens direktivforslag kan forventes at blive udformet i relation til videregivelse af leniencydokumenter. Videre vil det blive vurderet, i hvilken grad det forventede direktivforslag forbedrer retstilstanden i EU på området for adgang til leniencydokumenter, for endelig at give et alternativt løsningsforslag på direktivforslagets udformning. 2 Konsolideret udgave af Traktaten om den Europæiske Unions funktionsmåde af 9. maj 2008, EUT C 115/47 (herefter TFEU) 3 Domstolens dom af 14. juni 2011 i Sag C-360/09, Pfleiderer AG mod Bundeskartellamt 1

6 62 JUSTITIA NR Introduktion til konkurrenceretten i EU 2.1. TEUF art. 101 og forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler I dette afsnit af specialet vil de EU-retlige regler om forbud mod kartelaftaler i TEUF artikel 101 blive beskrevet. Redegørelsen skal tjene som grundlag for analysen og diskussion af adgangen til leniencydokumenter. Der er vigtigt for forståelsen heraf at have reglerne om kompetencefordeling mellem Kommissionen og medlemsstaterne samt de grundlæggende overvejelser omkring EU s konkurrenceregler for øje Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler TEUF art. 101(1) forbyder aftaler og samordnet praksis mellem virksomheder og sammenslutninger af virksomheder, der kan påvirke samhandlen mellem medlemsstater, og som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen i EU. Forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler har sigte på vertikale aftaler 4 og horisontale aftaler, hvor alene de horisontale aftaler har relevans i denne sammenhæng. Horisontale aftaler indgås mellem konkurrerende virksomheder på samme trin i omsætningskæden og lyder typisk på prisfastsættelse, markeds- eller kundedeling eller begrænsning af produktion. Denne type horisontale aftaler, som ofte vil findes at have til formål at begrænse konkurrencen, anses for at være de mest konkurrencebegrænsende og er udtryk for et typisk kartel 5. Et kartel karakteriseres ved en gruppe af to eller flere uafhængige virksomheder, som ved aftale, vedtagelse eller samordnet praksis 6 koordinerer deres adfærd og reducerer de risici, som følger af fri konkurrence. Derved placerer kartelmedlemmerne sig i en position, hvor de kan forudse konkurrenternes adfærd. Konsekvensen heraf er ofte højere priser for forbrugerne og lavere kvalitet på produkter. Kartelaftaler, eller hardcore aftaler, som har til formål at begrænse konkurrencen, medfører så alvorlige begrænsninger på konkurrencen, at de normalt anses for at falde under forbuddet i artikel 101(1) 7 8. Konsekvensen af, at en aftale er i strid med forbuddet i artikel 101(1) er, at aftalen er uden retsvirkning, og den kan af samme grund ikke påberåbes af parterne til aftalen. Retsvirkningen er automatisk, og der kræves ikke forudgående beslutning fra myndighederne herom Kompetencefordeling EU s konkurrenceregler har til formål at sikre effektiv konkurrence inden for rammerne af fællesmarkedet for derved at forbedre forbrugervelfærden, fordelingen af ressourcer og markedsintegrationen i EU 10. Kommission er tillagt kompetencen til at sikre den effektive konkurrence i EU og har med Rådets Forordning nr. 1/2003 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og (herefter Forordning 1/2003) beføjelse til bl.a. at anmode og indhente oplysninger fra angivelige kartelmedlemmer, foretage kontrolundersøgelser og Competition Law of the European Community 6 I det følgende anvendes udtrykket aftaler til under ét at betegne aftaler, vedtagelser inden for sammenslutninger og samordnet praksis. 11 Rådets Forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82, L 1/1 2

7 63 pålægge bøder. Formålet med den offentlige håndhæveles af TEUF artikel 101 er afskrækkelse, at hindre dannelsen af karteller og retsforfølgning af karteller 12. For at sikre en effektiv og ensartet anvendelse af EU s konkurrenceregler i medlemsstaterne er anvendelsen af reglerne i vidt omfang decentraliseret til de nationale konkurrencemyndigheder og de nationale domstole 13. Forordning 1/2003 art. 3 foreskriver således, at de nationale konkurrencemyndigheder og domstole er forpligtede til at anvende TEUF art. 101, når den konkurrencebegrænsende aftale kan påvirke samhandelen mellem medlemsstaterne i EU mærkbart. Har en konkurrencebegrænsende aftale fællesskabsdimension, vil de nationale konkurrencemyndigheder i medlemsstaterne være forpligtede til at håndhæve art. 101, samtidig med anvendelsen af de nationale konkurrenceregler. Procedurerne herfor følger af national processuel lovgivning. Denne forpligtelse gælder også for nationale domstoles pådømmelse af krænkelser af art. 101, som i medfør af Kommissionens meddelelse om samarbejde mellem Kommissionen og domstolene i EU s medlemsstater om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og (herefter Samarbejdsmeddelelsen ) skal overholde de EU-retlige principper i anvendelsen af TEUF artikel Privat håndhævelse af art. 101 I nærværende afsnit af specialet vil de grundlæggende principper for medlemsstaternes anvendelse af EU-retten samt principperne for erstatningsansvar i medfør af EU-retten blive præsenteret. Principperne er centrale, idet de danner rammen for medlemsstaternes anvendelse af EU s konkurrenceregler og derfor har betydning i relation til mulighederne for at opnå erstatning for en privat part i et erstatningssøgsmål mod et kartelmedlem Grundlæggende principper Nationale domstole har kompetence til at håndhæve krænkelser af traktatens art Den Europæiske Unions Domstol (herefter EU-Domstolen) har gennem sin praksis udviklet en række generelle principper, som medlemsstaterne og de nationale domstole skal overholde ved anvendelsen af EU-retten og derfor også ved håndhævelsen af EU-konkurrencereglerne. Medlemsstaterne har således pligt til, i medfør af loyalitetsforpligtelsen i Traktaten om den Europæiske Union art. 4, at sikre EU-rettens fulde effektivitet. Princippet om EU-rettens forrang er ikke stadfæstet i traktaten, men følger af Domstolens praksis. I Costa v ENEL 16 fastslog Domstolen forrangsprincippet, hvorefter EU-retsakter har forrang for national ret. De nationale domstole er derfor forpligtede til at tilsidesætte en national lov, som strider mod EU-retten. Den EU-retlig grundsætning om medlemsstaternes nationale procesautonomi betyder, at i det omfang, der ikke findes relevante EU-regler, der regulerer det pågældende område 17, skal de nationale domstole håndhæve EU-retten i henhold til de processuelle regler, der gælder i den pågældende medlemsstat 18. Dog er det vigtigt at bemærke, at domstolenes anvendelse af de nationale regler til Compeition Law of the European Community Costa mod ENEL 3

8 64 JUSTITIA NR enhver tid skal ske med respekt for principperne om EU-rettens forrang, effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet. Ækvivalensprincippet stiller krav om, at reglerne for sager af EU-retlig karakter ikke må være mindre gunstige end de regler, der gælder for tilsvarende sager af national karakter. Effektivitetsprincippet betyder, at de nationale procesregler ikke må gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at håndhæve EU-retten. Effektivitetsprincippet og ækvivalensprincippet opstiller således retningslinjer og ydre rammer for de nationale domstoles anvendelse af EU-retten. Det betyder, at uanset at domstolene skal anvende nationale processuelle regler, så skal dette altid ske under iagttagelse af disse principper. Private kan ved Domstolen eller ved de nationale domstole påberåbe sig de rettigheder eller forpligtelser, som følger af TEUF art. 101, over for medlemsstater (vertikal effekt) eller over for private (horisontal effekt) Det EU-retlige erstatningsansvar TFEU art. 340 om EU-institutionernes erstatningsansvar uden for kontraktforhold udgør den eneste traktatfæstede adgang for private til at søge erstatning for krænkelse af rettigheder, som følger af EUretten. Domstolen har imidlertid med afsæt i Francovich 19 udviklet en praksis for, at medlemsstaterne under visse omstændigheder kan ifalde ansvar for tab lidt som følge af medlemsstatens tilsidesættelse af EU-retten. I Brasserier du Pêcheur 20 fastsatte Domstolen, hvilke betingelser der gælder for erstatningsansvar i det vertikale forhold fra medlemsstat til borger. For at opnå erstatning skal der være sket overtrædelse af en bestemmelse, der tillægger borgerne rettigheder, overtrædelsen skal være tilstrækkelig kvalificeret, hvorved menes, at medlemsstaten åbenbart groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser 21, og der skal være direkte årsagsforbindelse mellem det lidte tab og medlemsstatens overtrædelse 22. Endvidere skal skadelidte have lidt et tab Privates ret til erstatning for overtrædelser af TEUF art. 101 Forbuddet mod kartelaftaler retter sig mod virksomheder og virksomhedssammenslutninger som pligtsubjekter 23. Forordning 1/2003 omtaler ikke spørgsmål om erstatning, og Kommissionen er ikke beføjet til at tilkende erstatning for tab som følge af konkurrencebegrænsende aftaler. Traktaten indeholder ingen bestemmelser, der eksplicit fastslår, at TEUF art. 101 kan påberåbes af private, men det er fastslået af Domstolen, at art. 101 har direkte effekt 24 og derfor kan påberåbes som forsvar for private, hvilket ses i BRT v SABAM 25, hvor parten til en konkurrencestridig aftale kunne trække sig fra sine forpligtelser over for aftaleparten 26. Dette beskrives som muligheden for private til at anvende de EU-retlige regler som et skjold, dvs. som et forsvar i private søgsmål. Omvendt taler man om anvendelsen af et sværd, når private parter anvender EU-retten til at opnå erstatning eller foreløbige foranstaltninger 27. Hvorvidt en privat skadelidte kan anvende EU-konkurrencereglerne som Konkurrenceretten i EU. The EC Law of Competition Should Private Enforcement be Ecouraged in Europe? 4

9 65 et sværd til at opnå erstatning for tab lidt som følge af overtrædelse af art. 101, blev afgjort af Domstolen i sag C-453/97 Courage 28. Domstolen besvarede et præjudicielt spørgsmål 29, om hvorvidt der består en ret for en part til en aftale i strid med art. 81 (nu art. 101) til retsbeskyttelse over for den anden part, og om denne retsbeskyttelse i så fald medfører en ret til erstatning for skade forårsaget af aftaleparten til den ulovlige aftale. Domstolen anførte indledningsvis 30, at nationale domstole er forpligtede til at sikre den fulde virkning af EU s konkurrenceregler og beskytte de rettigheder, som traktaten tillægger borgerne. Hertil fastslog Domstolen 31, at den fulde virkning og effektivitet af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler vil blive bragt i fare, hvis ikke det er muligt for en skadelidt at kræve erstatning for tab som følge af den ulovlige aftale. Den private håndhævelse kan efter Domstolens opfattelse udgøre et væsentligt bidrag til opretholdelsen af effektiv konkurrence inden for EU. Hermed fastslog Domstolen, at nationale domstole ikke generelt kan afskære private parter i at søge erstatning for tab som følger af en konkurrencebegrænsende aftale. De nærmere processuelle regler for sagsanlæg skal forsat ske i henhold til nationale regler, men disse regler må ikke være mindre gunstige end de regler, der gælder for nationale sager (ækvivalensprincippet), eller gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt svært at opnå erstatning 32 (effektivitetsprincippet). Domstolen gjorde således med afgørelsen i Courage de nationale domstole forpligtede til at sikre den effektive håndhævelse af TFEU art. 101 og fastslog, at muligheden for at opnå erstatning udgør en ret, som de nationale domstole skal sikre. Erstatning skal dog fortsat tilkendes i henhold til medlemsstaternes procesautonomi. Denne ret for private anerkendes i Forordning 1/ , hvor det anføres, at de nationale domstole ved anvendelse af artikel 101 skal beskytte privatpersoners ret til at opnå erstatning for skade som følge af kartelovertrædelser. Denne håndhævelse af TEUF artikel 101 udgør ifølge forordningen et supplement til de nationale konkurrencemyndigheders håndhævelse. Formålet med den private håndhævelse er således at sikre, at private kan få genoprettet det tab, de måtte lide som følge af et kartel Leniency og straflempelse Det har ofte vist sig vanskeligt for Kommissionen og konkurrencemyndighederne at opdage og bevise karteller. Kartelmedlemmer er ofte bevidste om, at de udøver ulovlig virksomhed, og dannelsen og udøvelsen af kartellerne foregår derfor i hemmelighed 34. Kommissionen og flere medlemsstater har udviklet en straflempelsespolitik 35, som skal medvirke til at opdage og bevise karteller. Straflempelsespolitikken kan have en afskrækkende og destabiliserende effekt på kartellerne, idet der skabes mistillid blandt kartelmedlemmerne, som vil føle sig usikre på, om øvrige medlemmer går til myndighederne med afslørende informationer om kartellet. Opdages kartellet af Kommissionen, kan det have betydelige økonomiske konsekvenser for kartelmedlemmerne Kommissionens straflempelsesprogram Kommissionen har med Meddelelse om bødefritagelse eller bødenedsættelse 36 (herefter Bøderabatmeddelelsen) skabt et værktøj til bekæmpelsen af karteller. Meddelelsen gælder for 53/99, Competition Law 5

10 66 JUSTITIA NR påståede overtrædelser af traktatens art. 101, hvor samhandelspåvirkningskriteriet følgelig skal være opfyldt. Det bemærkes at Bøderabatmeddelelsen ikke er bindende for medlemsstaterne. Der opstilles i Bøderabatmeddelelsen to former for straflempelse: immunitet fra bøde og strafnedsættelse 37. Betingelserne for bødefritagelse er fastsat i Bøderabatmeddelelsen kapitel II, hvorefter en virksomhed, der som den første afslører at have deltaget i et kartel, ved at fremlægge oplysninger og bevismateriale til Kommission, som gør denne i stand til at foretage en målrettet inspektion af det påståede kartel eller konstatere en overtrædelse af traktatens art , kan blive fritaget fra bøde. Virksomheden vil være forpligtet til at forsyne Kommissionen med oplysninger og bevismateriale, som anført i meddelelsens punkt 9, litra a. Oplysninger skal gives i form af en virksomhedserklæring 39, som bl.a. skal indeholde en detaljeret beskrivelse af kartellets adfærd, formål, den berørte vare eller tjeneste, geografisk udstrækning, varighed og den anslåede markedsvolumen, specifikke datoer og placering 40. Herudover skal straflempelsesansøgeren samarbejde med Kommissionen under hele proceduren, herunder bringe sin deltagelse i kartellet til ophør 41. Det er en forudsætning for indrømmelse af bødefritagelse, at Kommissionen på tidspunktet for kartelmedlemmets henvendelse ikke allerede besidder fornødent materiale til at vedtage beslutning om at foretage inspektion af et påstået kartel eller har foretaget en sådan inspektion, og at Kommissionen ikke allerede har indrømmet bødefritagelse eller besidder bevis til at kunne konstatere en overtrædelse af TEUF art Har ansøgeren haft en ledende rolle i kartellet og tvunget andre virksomheder til at deltage eller blive i et kartel, vil denne være udelukket fra immunitet, men kan ansøge om bødenedsættelse 43. I tilfælde af at en straflempelsesansøger ikke opfylder betingelserne for immunitet vil denne fortsat have mulighed for at få bøden reduceret. Betingelserne herfor er fastsat i Bøderabatmeddelelsens kapitel III. Det afgørende kriterium er, om ansøgeren forsyner Kommissionen med bevismateriale, der repræsenterer en betydelig merværdi for Kommissionens opklaringsarbejde set i relation til det materiale, Kommissionen allerede er i besiddelse af. Endvidere skal kartelmedlemmet samarbejde med Kommissionen og opfylde betingelserne herfor i punkt 12 i Bøderabatmeddelelsen. En virksomhed der opfylder betingelserne herfor, kan således få nedsat en ellers pålagt bøde med procent afhængigt af, i hvilken rækkefølge leniencyansøgningerne indgives. Som den senere domsanalyse viser, er virksomhedserklæringer, som danner grundlaget for kartelmedlemmets ansøgning, ofte genstand for anmodning om aktindsigt og edition. Virksomhedserklæringer er produceret alene med henblik på at forsyne Kommissionen med tilstrækkelige oplysninger til, at kartelmedlemmet indrømmes straflempelse 44. Samtidig kan virksomhedserklæringerne indeholde selvinkriminerende oplysninger om leniencyansøgeren. Informationerne i virksomhedserklæringen ses ofte anvendt og gengivet i Kommissionens beslutning om overtrædelse af TEUF art. 101 og i klagepunktmeddelelser. Virksomhedserklæringer kan udfærdiges skriftligt eller afgives mundligt til Kommissionen. Mulighed for at indgive mundligt virksomhedserklæring ses i Kommissionen Bøderabatmeddelelse 45 og i ECN s modelprogram 46, jf. mere herom afsnit

11 ECN modelprogram for straflempelse De nationale konkurrencemyndigheder og Kommissionen samarbejder i European Competition Network (herefter ECN), som blev skabt med Forordning 1/ ECN består i et samarbejde mellem konkurrencemyndighederne i de 27 medlemsstater og Kommissionen. I Kommissionens Meddelelse om samarbejdet inden for netværket af konkurrencemyndigheder 48 (herefter Netværksmeddelelsen) er de nærmere regler og procedurerne for samarbejdet fastsat. Netværksmeddelelsen 49 foreskriver, at der skal ske omfordelingen af kartelsager til den bedst egnede konkurrencemyndighed 50, og bestemmer at Kommissionen anses for bedst egnet, når mere end tre medlemsstater påvirkes af kartellet 51. ECN har med dets modelprogram 52 søgt at skabe ensartede straflempelsesprocedurer i netværksmedlemmernes nationale straflempelseslovgivning for derved at forbedre vilkårene og forudsigeligheden for virksomheder, der ansøger om straflempelse 53, og for at sikre, at mulige ansøgere om straflempelse ikke afholdes fra at ansøge grundet diskrepans mellem medlemsstaternes konkurrencemyndigheder I Kommissionens Netværksmeddelelse 56 fastsættes, at et kartelmedlems indgivelse af ansøgning om straflempelse 57 til én konkurrencemyndighed ikke betragtes som en ansøgning til en anden konkurrencemyndighed, det vil sige, at der ikke gælder et one-stop-shop princip. Dette skyldes, at der ikke er ensartede regler for straflempelsesprogram i medlemsstaterne. Leninecyansøgeren må derfor indgive ansøgning til alle de konkurrencemyndigheder, hvis medlemsstat berøres af kartellet. ECN har imidlertid i november 2012 revideret dets modelprogram 58 og gjort muligheden for at indgive summarisk ansøgning 59 gældende for både ansøgere om immunitet og bødenedsættelse. Summarisk ansøgning betyder, at når der ansøges om leniency til Kommissionen, hvor kartellet berører mere end tre medlemsstater, kan ansøgeren nøjes med at indgive summarisk ansøgning til de nationale konkurrencemyndigheder. På samme måde som i Kommissionens Bøderabatmeddelelse, opererer man i ECN også med, at leniencyansøgeren skal forsyne den nationale konkurrencemyndighed med beviser 60, der er tilstrækkelig til, at konkurrencemyndigheden kan foretage en målrettet inspektion af det påståede kartel 61, eller gøre det muligt for myndigheden at konstatere en overtrædelse af TEUF art

12 68 JUSTITIA NR Oplysninger herfra er tillige ofte gengivet i den endelige kartelbeslutning eller i andre af konkurrencemyndighedens sagsakter Regelsæt om adgang til dokumenter Der er forskel på, om en anmodning om aktindsigt er foretaget med Kommissionen som adressat eller som krav om edition hos en modpart ved de nationale domstole i et civilt erstatningssøgsmål. I førstnævnte situation vil resultatet af en anmodning om aktindsigt skulle afgøres efter reglerne i Aktindsigtsforordningen 63. I civile erstatningssøgsmål afhænger spørgsmålet af de nationale processuelle regler om edition Aktindsigt i Kommissionens leniencymateriale Princippet om åbenhed og gennemsigtighed er stadfæstet i TEUF art. 15, hvor der i bestemmelsens stk. 3 anføres, at alle Unionens fysiske og juridiske personer med bopæl eller hjemsted i EU har ret til indsigt i institutionernes dokumenter. I medfør af TEUF art. 15 er det i Forordning nr. 1049/2001 om aktindsigt i Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter 64 (herefter Aktindsigtsforordningen ) fastslået, at der kan opnås indsigt i institutionernes egne såvel som modtagne dokumenter med de begrænsninger og betingelser, der er fastsat i Aktindsigtsforordningen. Forordningen indeholder de almindelige regler for aktindsigt og gælder for såvel parter som ikkeparter i en Kommissionsbeslutning. Aktindsigt i institutionernes dokumenter er underlagt en række undtagelser i forordningens artikel 4. Bestemmelsens stk. 2, første og tredje led har relevans, og der kan i medfør heraf gives afslag på aktindsigt, i en situation hvor den pågældende institution vurderer, at aktindsigt vil være til skade for virksomhedens forretningsmæssige interesser eller til skade for formålet med institutionens inspektioner, undersøgelser og revision. I denne kontekst vil det navnlig være Kommissionens undersøgelse af påståede karteller, der er genstand for undtagelsesbestemmelsen. Særligt spørgsmålet om adgangen til aktindsigt i leniencydokumenter har haft Kommissionens bevågenhed. Leniencydokumenter omfatter virksomhedserklæringer udarbejdet til formålet, samt andre dokumenter og beviser som eksisterede forud for ansøgning om leniency 65. I Bøderabatmeddelelsen 66 anføres, at det er til stor gavn for bekæmpelsen af karteller, når leniencyansøgere inden for rammerne af meddelelsen giver Kommissionen oplysninger, og at denne adgang for leniencyansøgere ikke bør undermineres af kendelser ved nationale domstole med krav om edition. Dette kan ifølge Kommissionen medføre, at virksomheder afholder sig fra at ansøge om leniency, fordi de risikerer at blive stillet dårligere i civile søgsmål. Alene adressater for en klagepunktsmeddelelse gives efter Bøderabatmeddelelsen 67 adgang til virksomhedserklæringer, og andre parter indrømmes ikke en sådan adgang. Kommissionen anfører i Bøderabatmeddelelsens 68, at den anser det som skadeligt for visse offentlige og private interesser at offentliggøre leniencymateriale. Dette illustrerer, at Kommissionen generelt opfatter videregivelse af leniencymateriale som stridende mod hensynet til dens arbejde med at undersøge og bekæmpe karteller. 63 Europa-Parlamentets og Rådets Forordning (EF) nr. 1049/2001 af 30. maj 2001 om aktindsigt i Europa- Parlamentets, Rådets og Kommissionens dokumenter, L 145/43 8

13 69 Formålet med indføring af muligheden for mundtlige erklæringer er både ved Kommissionen og ved ECN, at undgå at virksomhedserklæringer bliver genstand for edition ved nationale domstole. Muligheden for at indgive mundtlige virksomhedserklæringer bevirker, at leniencyansøgeren ikke selv er i besiddelse af en fysisk version af virksomhedserklæringen. Det er således alene Kommissionen eller den nationale konkurrencemyndighed, der besidder en lydoptagelse eller en transskriberet udgave 69. Uanset at Kommissionens 70 og ECN s 71 politik er ikke at udlevere virksomhedserklæringer, er det imidlertid uklart, om ordningen har haft den tilsigtede virkning. Enkelte steder i den juridiske litteratur 72 anføres, at den transskriberede virksomhedserklæring udgør et internt dokument, og idet dokumentet ikke er i leniencyansøgerens besiddelse, kan det ikke kræves udleveret ved nationale domstole. Andetsteds i den juridiske litteratur 73 anføres, at leniencyansøgeren ved nationale domstole kan blive tvunget til at afgive forklaring om indholdet af virksomhedserklæringen, og at pligten til at fremlægge beviser i nogle medlemsstater udstrækker sig til at omfatte dokumenter, som parten har eller har haft mulighed for at inspicere. Videre anføres 74, at det dokument eller udkast der danner grundlag for den mundtlige erklæring kan blive genstand for udlevering ved de nationale domstole. Som svar på det forslag Kommissionen anførte i Grønbog 2005 om at undtage virksomhedserklæringer fra udlevering blev det af nogle respondenter anført, at udelukkelsen af virksomhedserklæringer ikke var nødvendig, idet disse allerede nød beskyttelse mod udlevering i kraft af muligheden for at indgive erklæringer mundtligt 75. Dette synspunkt forholder Kommissionen sig imidlertid ikke til i Hvidbog, hvilket må tages som udtryk for, at der fortsat gælder et behov for beskyttelse af virksomhedserklæringer. Kommissionens initiativer mod harmonisering må desuden ses som udtryk for, at muligheden for mundtlige virksomhedserklæringer ikke imødekommer problemstillingen omkring edition, og at der derfor fortsat er behov for en generel afklaring af reglerne for udlevering, jf. afsnit Forordning 1/2003 artikel 12 bestemmer, at Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder er beføjet til at udveksle fortrolige oplysninger, som alene skal anvendes i en konkurrencesag om overtrædelse af TEUF art. 101 og 102, og at konkurrencemyndighederne skal sikre, at beskyttelsesniveauet opretholdes. I samarbejdet med nationale domstole har Kommissionen sat begrænsninger i udvekslingen af oplysninger, når det angår leniencymateriale. I Kommissionens meddelelse om samarbejdet mellem Kommissionen og domstolene i EU s medlemsstater om anvendelse af EF-traktatens artikel 81 og (herefter Samarbejdsmeddelelse) indskrænkes Kommissionens oplysningspligt over for nationale domstole, idet videregivelse af leniencymateriale kræver samtykke fra den pågældende virksomhed 77. Denne undtagelse går ud over, hvad der stilles af krav til videregivelse af oplysninger, der er omfattet af EU-institutionernes tavshedspligt, hvor der alene stilles krav om, at Kommissionen skal have garanti fra den nationale domstol for, at de fortrolige oplysninger beskyttes 78. Dette viser, at interessen i at beskytte leniencymateriale har høj prioritet hos Kommissionen. 70 Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(2008) af 2. april 2008pkt. 298 The Interaction of Leniency Programmes and Actions for Damages 75 Commission Staff Working Paper accompanying the White Paper on Damages actions for breach of the EC antitrust rules, COM(2008) af 2. april 2008, pkt

14 70 JUSTITIA NR ECN s politik om aktindsigt i leniencymateriale ECN har med vedtagelsen af Resolution om beskyttelse af leniency materiale i forbindelse med civile erstatningssøgsmål 79 truffet en fælles beslutning om i videst muligt omfang at beskytte leniencymateriale mod videregivelse ved nationale domstole. I resolutionen understreges, at de nationale konkurrencemyndigheder er fokuseret på at beskytte leniencyprogrammer, som de finder afgørende for opdagelsen og undersøgelsen af eksisterende karteller, samt for at modvirke dannelsen af nye karteller. Effektiviteten heraf afhænger efter netværkets opfattelse af det incitament, en karteldeltager har til at samarbejde med myndighederne, et incitament, der bliver gjort mindre, hvis virksomheden som resultat af en leniencyansøgning står ringere i civile søgsmål, end den ville have gjort uden at samarbejde med konkurrencemyndigheden Analyse af retspraksis Formålet med analysen er at belyse udviklingen i retspraksis for adgangen til aktindsigt i leniencymateriale samt undersøge, i hvilket omfang skadelidte kan opnå aktindsigt. Analysen vil blive foretaget med afsæt i Domstolens afgørelse i Pfleiderer 81. Her tog Domstolen for første gang stilling til, om det er foreneligt med EU-retten at give en tredjemand adgang til dokumenter, som kartelmedlemmer har overgivet til konkurrencemyndighederne i forbindelse med en ansøgning om straflempelse. Generaladvokatens forslag til afgørelse 82 i Pfleiderer, samt den tyske dom 83 der dannede grundlag for Pfleiderer vil ligeledes blive analyseret. Efterfølgende vil Rettens afgørelser CDC 84 og EnBW 85, som begge omhandler aktindsigt i relation til Aktindsigtsforordningen, blive analyseret. Til slut vil den engelske dom National Grid 86 om edition blive analyseret Analyse af sag C-360/09 Pfleiderer AG v Bundeskartellamt I den præjudicielle afgørelse i sag C-360/09 Pfleiderer AG v Bundeskartellamt (herefter Pfleiderer) blev der fra Domstolens side første gang taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt det er foreneligt med EU-retten at give en sagsøger i et civilt erstatningssøgsmål aktindsigt i dokumenter, som en konkurrencemyndighed har modtaget i forbindelse med ansøgning om straflempelse, herunder om en sådan aktindsigt vil være skadelig for den effektive håndhævelse af konkurrencereglerne. Sagen verserede ved den tyske domstol Amtsgericht Bonn, hvor virksomheden Pfleiderer AG, havde anlagt sag mod den tyske konkurrencemyndighed Bundeskartellamt 87. Pfleiderer AG 88 ville i forbindelse med forberedelsen af et civilt erstatningssøgsmål mod medlemmer af et kartel have fuld aktindsigt i konkurrencemyndighedens dokumenter, herunder de dokumenter, som ansøgere om straflempelse frivilligt havde udleveret til myndigheden i helhold til det tyske straflempelsesprogram. Bundeskartellamt gav Pfleiderer AG delvis aktindsigt, men undtog aktindsigt i de dokumenter, som var videregivet i henhold til det tyske straflempelsesprogram, samt i dokumenter indeholdende forretningshemmeligheder og interne dokumenter. 83 Amtsgericht Bonn dom i Sag 51 Gs 53/09 84 Sag T-437/08, CDC Hydrogene Peroxide Cartel Damage Claims mod Europa-Kommissionen 86 Sag HC08C03243, National Grid Electricity Transmission v ABB and Others 10

15 71 Den tyske domstol traf afgørelse om, at Pfleiderer var berettiget til aktindsigt i de dokumenter, som frivilligt var udleveret til Bundeskartellamt af straflempelsesansøgerne. Retten udsatte imidlertid gennemførelsen af beslutningen og forlagde det præjudicielle spørgsmålet om, hvordan bl.a. Forordning 1/2003 artikel 11 og 12, skal fortolkes i relation til skadelidtes opnåelse af aktindsigt i dokumenter udleveret til konkurrencemyndigheden i forbindelse med et straflempelsesprogram. Med andre ord ønskede den tyske domstol fortolkningsbidrag til, om de EU-retlige konkurrenceregler er til hinder for, at en sagsøger kan få aktindsigt i straflempelsesmateriale. Domstolen bemærkede, at de nationale konkurrencemyndigheder og domstole er bundet af EU-retten og forpligtede til at sikre den effektive håndhævelse af TEUF artikel 101. Samtidig anførtes det, at TEUF artikel 101 og Forordning 1/2003 ikke regulerer reglerne for bødenedsættelse eller aktindsigt i leniencymateriale. Disse regler er behandlet i Samarbejdsmeddelelse og Bøderabatmeddelelsen, hvilke imidlertid ikke er bindende for medlemsstaterne. Reglerne for aktindsigt og samarbejdsprocedurer henhører således under medlemsstaternes kompetence 89. Når medlemsstaterne har kompetence på et retsområde, skal de fortsat sikre overholdelsen af EU-retten. Domstolen fremhævede, at effektivitetsprincippet 90 skal overholdes, og at medlemsstaternes interne lovgivning ikke må hindre den effektive anvendelse af konkurrencereglerne i TEUF artikel 101. Herefter rettede Domstolen fokus på grænsefladen mellem på den ene side den effektive virkning af leniencyprogrammer og på den anden side den private retshåndhævelse. Domstolen anførte, at medlemsstaternes straflempelsesprogrammer udgør et effektivt værktøj til bekæmpelsen af karteller 91. Kartelmedlemmer, der står over for den situation, at oplysninger og dokumenter givet til konkurrencemyndighederne i forbindelse med en ansøgning om straflempelse bliver videregivet til en sagsøger i et erstatningssøgsmål, kan antages at ville afholde sig fra at ansøge om straflempelse 92. Straflempelsesprogrammerne risikerer derfor at blive påvirket negativt, hvis en sådan adgang til aktindsigt findes. På den anden side, bemærkede Domstolen, er det fastslået i Courage 93, at enhver, der har lidt skade som følge af en konkurrencebegrænsende aftale, har ret til at søge erstatning. Denne adgang og kartelmedlemmers risiko for at ifalde erstatningsansvar udgør tillige et vigtigt element i bekæmpelsen af konkurrencebegrænsende adfærd i EU. Domstolen fastslog, at den tyske Amtsgericht Bonn ved vurdering af, om en sagsøger kan opnå aktindsigt i dokumenter, som indgår i et straflempelsesprogram skal [ ] afveje de hensyn, der kan berettige videregivelsen af oplysninger og beskyttelsen af de oplysninger, der er frivilligt afgivet af ansøgeren om bødenedsættelse 94. Denne afvejning skal ske fra sag til sag i henhold til national lovgivning, og den nationale domstol skal ved afvejningen tage alle sagens relevante faktorer i betragtning 95. Endvidere skal den tyske domstol sikre, at de nationale regler respekterer ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet 96. Domstolen konkluderede, at Forordning 1/2003 og de EU-retlige konkurrenceregler ikke hindrer en sagsøger i et civilt søgsmål mod et karteloffers adgang til dokumenter, som indgår i en samarbejdsprocedure 97. Domstolens afgørelse i Pfleiderer viser, at den offentlige håndhævelse ved leniencyprogrammet og den private håndhævelse ved erstatningssøgsmål tjener forskellige hensyn: bekæmpelsen og 11

16 72 JUSTITIA NR retsforfølgning af karteller og privates ret til at få genopretning for det tab, disse har lidt som følge af kartellet. Afgørelsen viser, at de to håndhævelsesmetoder indeholder modstridende hensyn. Udsigten for et kartelmedlem til, at en skadelidt sagsøger kan få adgang til oplysninger og dokumenter, der understøtter sagsøgerens erstatningssag og derved øger mulighederne for at bevise kartellet, dets omfang og dets skadevirkning, kan have en afskrækkende effekt på kartelmedlemmers incitament til at indgive ansøgning om straflempelse. Samtidig har den private håndhævelse ikke alene som funktion at have en afskrækkende effekt på karteldannelsen, men har også til formål at genoprette det tab, som ofrene af et kartel har lidt. Der er således også et hensyn at tage til de forbrugere og virksomheder, der som følge af kartellet har lidt tab og derfor i medfør af EU-retten har ret til at få mulighed for at opnå erstatning. Samtidig anerkender Domstolen, at trods de modstridende hensyn tjener den offentlige og den private håndhævelse samme formål: at hindre dannelsen og udøvelsen af karteller i EU. Begge er egnede til at gøre det mindre attraktivt for virksomheder at indgå konkurrencebegrænsende aftaler, idet risikoen for at blive opdaget og de dermed forbundne økonomiske konsekvenser er betydelige. Domstolen præsenterer i Pfleiderer en fremgangsmåde, hvorefter de nationale domstole skal balancere de modstridende hensyn over for hinanden. Der sondres i afgørelsen ikke mellem virksomhedserklæringer og andre typer dokumenter, og det må derfor antages, at virksomhedserklæringer vil skulle undergives en tilsvarende hensynsafvejning og derfor også kan blive genstand for aktindsigt til tredjemand. Dette vil medvirke til at lette skadelidtes muligheder for at bevise tabet i en erstatningssag, og Domstolens afgørelse kan derfor siges til en vis grad at udgøre en styrkelse af den private håndhævelse. Domstolen kommer i præmisserne til afgørelsen ikke nærmere ind på, hvilke nærmere hensyn der berettiger videregivelsen af dokumenter og beskyttelsen af oplysninger, og Domstolen henviser alene til, at der skal foretages en afvejning af de hensyn, der beskyttes af EU-retten 98. Afgørelsen er forholdsvis tilbageholden og synes ikke at forsyne de nationale domstole med egentlige fortolkningsbidrag 99. Samtidig er svaret på den forelæggende rets spørgsmål klart: videregivelse af leniencydokumenter er ikke i strid med EU-retten. Pfleiderer omhandler en situation, hvor skadelidte ønsker adgang til dokumenter fra et nationalt straflempelsesprogram. Domstolens præmisser er imidlertid affattet generelt, idet der henvises til samarbejdsproceduren, hvilket må forstås som ikke begrænset til nationale straflempelsesordninger. Dommen må derfor antages også have betydning for adgangen til dokumenter under Kommissionens leniencyprogrammer Analyse af generaladvokatens forslag til afgørelse i sag C-360/09 I sit forslag til afgørelse i Pfleiderer fremhævede generaladvokaten 100 medlemsstaternes pligt til i medfør af Forordning 1/2003 og TEUF artikel 4, stk. 3, at sikre den effektive håndhævelse af TEUF artikel 101 samt de beføjelser, som de nationale domstole og konkurrencemyndigheder med Forordning 1/2003 har fået til at anvende TEUF artikel 101. Som følge af medlemsstaternes procesautonomi sker anvendelsen af EU-konkurrencereglerne efter nationale regler, men under overholdelse af ækvivalensprincippet og effektivitetsprincippet 101. Generaladvokaten afviste, at artikel 11 og 12 i Forordning 1/2003 om samarbejde mellem Kommissionen og medlemsstaternes konkurrencemyndigheder var relevante for sagen 102. Plfeiderer 12

17 73 Generaladvokaten rettede herefter blikket mod den forelæggende rets spørgsmål om, hvorvidt aktindsigt i straflempelsesmateriale kan udgøre en fare for konkurrencemyndighedens effektive håndhævelse af TEUF artikel 101. Kommissionens og konkurrencemyndighedernes udfordringer i at opdage og efterforske karteller og straflempelsesprogrammets betydning i denne sammenhæng fremhævedes af generaladvokaten, som anførte, at straflempelsesprogrammet ikke alene har en værdi for arbejdet med at opdage karteller, men også har en afskrækkende effekt for potentielle kartelmedlemmer, som står over for større risiko for at blive opdaget 103. Det understreges, at gennemsigtighed og forudsigelighed er forudsætninger for, at leniencyprogrammet fungerer effektivt 104, og at en straflempelsesansøger kan have en berettiget forventning om, at de oplysninger, som frivilligt videregives til konkurrencemyndighederne i forbindelse med en ansøgning om straflempelse, ikke vil blive udleveret til tredjemand 105. Generaladvokaten anførte samtidig, at det af Bøderabatmeddelelsen fremgår, at leniencyansøgere ikke med ansøgningen undgår de mulige civile retsfølger, der findes som følge af overtrædelsen af TEUF artikel Generaladvokaten henviste til Courage og anerkendte, at den private håndhævelse af TEUF artikel 101 medvirker til at sikre opretholdelsen af den effektive konkurrence i EU og udgør et supplement til den offentlige håndhævelse 107. Denne ret for en privat ville efter generaladvokatens opfattelse blive begrænset, hvis en national konkurrencemyndighed uden tvingende hensyn til offentlige eller private interesser giver afslag på adgang til dokumenter, som myndigheden havde i sin besiddelse. Generaladvokaten udtalte, at der består en konflikt mellem på den ene side samarbejdsordningen og den offentlige håndhævelse af TEUF artikel 101 og på den anden side aktindsigt i dokumenter til en tredjepart og dennes ret til effektive retsmidler 108. Dette beror på, at straflempelsesprogrammet bliver mindre fordelagtigt for kartelmedlemmet, hvis resultatet af en ansøgning om straflempelse er, at risikoen for civile erstatningssøgsmål øges, når skadelidte får adgang til det belastende bevismateriale, der ofte findes i straflempelsesansøgninger. Genereladvokaten anerkendte, at der ikke gælder et retligt hierarki mellem den private og offentlige håndhævelse af TEUF artikel 101 men tilføjede dog, at den offentlige håndhævelse anses for at være vigtigere end den private 109. Generaladvokaten argumenterede for, at skadelidtes muligheder for at opnå erstatning i vidt omgang forbedres af, at kartellet bliver opdaget af myndighederne, og at dette giver skadelidte nemmere adgang til at anlægge et opfølgende søgsmål. Idet leniency har vist sig afgørende for konkurrencemyndighedernes muligheder for at opdage og forfølge kartellet, hænger skadelidtes muligheder for erstatning efter generaladvokatens opfattelse derfor uløseligt sammen med straflempelsesprogrammernes effektivitet. Af hensyn til både offentlige og private interesser fandt generaladvokaten det derfor nødvendigt at bevare attraktiviteten i programmet. Der foretoges på denne baggrund en sondring mellem virksomhedserklæringer, og dokumenter, der eksisterede før ansøgningen. Hvad angår virksomhedserklæringer, fandt generaladvokaten, at begrænsningen i skadelidtes grundlæggende ret til effektive retsmidler i medfør af EU Charteret 110 artikel 47 og 51 samt EMRK 111 artikel 6, stk. 1, kan legitimeres af formålet om at sikre nationale konkurrencemyndigheders effektive håndhævelse af 111 Konvention af 4. november 1950 til Beskyttelse af Menneskerettigheder og Grundlæggende Frihedsrettigheder 13

18 74 JUSTITIA NR artikel Generaladvokaten anerkendte, at skadelidtes grundlæggende ret til effektive retsmidler skal respekteres i størst muligt omfang, men fandt, at straflempelsesansøgerens forventning om, at virksomhedserklæringer ikke bliver udleveret, må betegnes som overordentlig berettiget 113. Generaladvokaten foreslog således en begrænsning af retten til aktindsigt i virksomhedserklæringer. Begrundelsen for at undtage virksomhedserklæringer, men at lade allerede eksisterende dokumenter blive genstand for aktindsigt, er, at disse dokumenter ikke er fremkommet som resultat af straflempelsesproceduren og i princippet vil kunne blive anskaffet af anden vej end aktindsigt ved konkurrencemyndighed 114. Disse dokumenter bør efter generaladvokatens opfattelse ikke nyde beskyttelse Analyse af sag 51 Gs 53/09 afsagt af Amtsgericht Bonn 115 Søgsmålet anlagt af Pfleiderer AG mod Bundeskartellamt blev efter Domstolens præjudicielle afgørelse i Pfleiderer afgjort ved den tyske Amtsgericht Bonn 116. Dommen er således den første nationale afgørelse, som blev afsagt efter Pfleiderer. Amtsgericht Bonn traf med afgørelse af 3. november 2009 beslutning om at efterkomme Pfleiderer AG s begæring om aktindsigt i bl.a. det materiale, som var givet til Bundeskartellamt i forbindelse med ansøgning om straflempelse. Gennemførelsen af denne beslutning blev imidlertid udsat til efter Domstolens svar på den tyske domstols præjudicielle spørgsmål 117. Med afsæt i Domstolens fortolkningsbidrag i Pfleiderer traf Amtsgericht Bonn endelig afgørelse i sagen. Med henvisning til den tyske strafferetsplejelov, hvorefter aktindsigt kan nægtes, såfremt formålet med efterforskningen bringes i fare 118, afviste Amtsgericht Bonn Pfleiderer AG s begæring om aktindsigt med begrundelsen, at formålet med Bundeskartellamts undersøgelser var at afsløre og forfølge overtrædelser af konkurrencereglerne 119. Formålet med efterforskningen skulle ifølge den tyske domstol ikke ses alene i relation til den konkrete sag, men også i relation til andre lignende sager. At formålet med efterforskningen kunne bringes i fare, skulle ikke forstås, som om dette med sikkerhed ville ske, men skulle derimod forstås bredt og derfor også gælde i relation til en potentiel fare for formålet med en efterforskning. Det erindres i denne sammenhæng, at Bundeskartellamts bødebeslutning af 21. januar 2008 var endelig 120. Amtsgericht Bonn begrundede dette med, at formålet med efterforskningen kunne bringes i fare, idet kartelmedlemmer i fremtiden vil afholde sig fra at ansøge om straflempelse, hvis risikoen for private erstatningssøgsmål øges som resultat af, at en skadelidt får adgang til leniencymateriale. Den tyske domstols argumentation, som har støtte i Pfleiderer 121, lyder, at jo større risikoen er for civile søgsmål, desto mindre vil kartelmedlemmer ansøge om straflempelse. At et kartelmedlem kan få straflempelse opvejede efter Amtsgericht Bonns opfattelse ikke den øgede risiko for at ifalde erstatningsansvar for kartelmedlemmerne. Endvidere mente den tyske domstol ikke, at det kunne afvises, at der i den konkrete sag ville blive iværksat nye undersøgelser. Tyngden i rettens begrundelse er dog lagt på den generelle effektivitet af straflempelsesprogrammer og ikke på konkrete undersøgelser i relation til kartellet. En sådan 14

19 75 fortolkning fører til en bredere anvendelse af formålet med undersøgelser og en snævrere adgang for tredjemand til at opnå aktindsigt. Konsekvensen af denne argumentation vil således blive, at en begæring om aktindsigt i leniencydokumenter altid vil kunne afvises. Amtsgericht Bonn foretog herefter en afvejning af på den ene side hensynet til skadelidtes interesse i aktindsigt og på den anden side straflempelsesansøgerens interesse i, at dokumenterne fra samarbejdsproceduren ikke videregives til skadelidte, herunder om aktindsigt var nødvendig for skadelidte set i forhold til den betydning, aktindsigt vil have for straflempelsesansøgeren. Den tyske domstol lagde vægt på, at straflempelsesmaterialet adskilte sig fra almindelige beviser, idet materialet var selvinkriminerende og produceret alene med henblik på ansøgning om straflempelse, hvor der omvendt altid består en risiko for, at tidligere eksisterende dokumenter konfiskeres af myndighederne. Hensynet til det, som den tyske domstol betegnede som leniencyansøgerens grundlæggende ret til informativ selvbestemmelse, dvs. retten til at bestemme, hvem der kan få adgang til informationerne, fandt retten mere beskyttelsesværdigt end skadelidtes ret til aktindsigt 122. Hensynet til straflempelsesansøgerens berettigede forventninger tillagde den tyske domstol også betydning. Det fremhævedes, at straflempelsesansøgeren var blevet forsikret om, at de dokumenter, som frivilligt blev overgivet til Bundeskartellamt, ville forblive fortrolige, og at ansøgningen om straflempelse var indgivet med tillid hertil 123. Amtsgericht Bonn anførte derefter, at dette resultat ikke ændredes af EU-retten og inddrog det af Domstolen i Pfleiderer 124 anførte, hvorefter medlemsstaterne i anvendelsen af EU-retten skal overholde effektivitetsprincippet og særligt i relation i TEUF artikel 101 skal sikre, at nationale regler ikke hindrer effektiviteten af EU-konkurrencereglerne. Dette uddybede den tyske domstol med, at det er vanskeligt for Kommissionen at opdage karteller, og at leniencyprogrammet har vist sig særdeles effektivt i bekæmpelsen af karteller. Som anerkendt af Domstolen i Pfleiderer 125 kan videregivelsen af dokumenter have en negativ effekt på effektiviteten af leniencyprogrammet, og den tyske domstol anførte i tilknytning hertil, at der ikke eksisterer tilsvarende midler, der effektivt styrker håndhævelsen af konkurrencereglerne. Amtsgericht Bonn tillagde den effektive håndhævelse af TEUF artikel 101 væsentlig betydning og argumenterer for, at samarbejdsordningen er det vigtigste værktøj for konkurrencemyndighederne i bekæmpelsen af karteller. Amtsgericht Bonn fremførte i relation til effektivitetsprincippet, at nægtelsen af adgang til aktindsigt ikke gjorde det umuligt for Pfleiderer AG at opnå erstatning, eftersom der allerede var givet aktindsigt i andre dokumenter. Den tyske domstol fandt ikke, at Pfleiderer AG s argument om, at denne ikke med de foreliggende beviser kunne løfte beviset for at have lidt et tab som følge af kartellet, var relevant. Der blev i denne sammenhæng lagt vægt på, at skadelidte efter tyske procesregler gives en fordel ved opgørelsen af tabet, og at Pfleiderer AG med Bundeskartellamts beslutning om kartellet ikke skulle bevise kartelovertrædelsen Analyse af sag T-437/08 CDC Hydrogene Peroxide I sag T-437/08 CDC Hydrogene Peroxide 126 (herefter CDC) havde sagsøger CDC Hydrogene Peroxide 127 begæret aktindsigt i indholdsfortegnelsen til Kommissionens sagsakter i kartelsagen 128 med henblik på forberedelsen af et civilt erstatningssøgsmål mod kartelmedlemmerne. Det bemærkes, 15

20 76 JUSTITIA NR at indholdsfortegnelsen ikke var produceret af leniencyansøgeren, men af Kommissionen, og derfor ikke i sig selv var et leniencydokument. Kommissionen gav CDC Hydrogene Peroxide afslag på aktindsigt med begrundelsen, at udlevering af indholdsfortegnelsen ville være til skade for selskabernes forretningsmæssige interesser og til skade for beskyttelsen af formålet med undersøgelser, som er beskyttet i Aktindsigtforordningen art. 4, stk., 2, tredje og første led 129. Sagsøger alene fik udleveret en ikkefortrolig version af indholdsfortegnelse, hvorfor der anlagdes søgsmål ved Retten med påstand om annullation af Kommissionens afgørelse om afslag på aktindsigt. Kommissionens begrundelse for afslag var, at indholdsfortegnelsen indeholdte oplysninger, hvis udbredelse ville være til skade for kartelmedlemmernes forretningsmæssige interesser efter Aktindsigtforordningen artikel 4, stk. 2, første led, og at disse dokumenter ikke vil kunne findes i den ikkefortrolige hydrogeneperoxide-beslutning. Dette var efter Rettens opfattelse ikke godtgjort af Kommissionen. I sin begrundelse fremførte Retten, at der skal gives en konkret begrundelse for, at aktindsigt vil kunne skade karteldeltagernes forretningsmæssige interesser 130. Undtagelsesbestemmelsen er en fravigelse af formålet med Aktindsigtforordningen 131 og skal derfor efter EU-Domstolens retspraksis fortolkes strengt 132. Retten fandt, at indholdsfortegnelsen, som alene henviste til dokumenter i Kommissionens sagsakter, ikke i sig selv udgjorde forretningsmæssige interesser hos karteldeltagerne. Retten anførte, at alene i tilfælde af, at indholdsfortegnelsen indeholder oplysninger, der konkret henfører til detaljerede oplysninger om de omhandlede selskabers priser på varer, markedsandele m.v., vil en udlevering af indholdsfortegnelsen være at anse som svækkende for selskabernes forretningsmæssige interesser 133. Videre argumenterede Kommissionen for at indholdsfortegnelsen, sammenholdt med den ikkefortrolige version af hydrogeneperoxide-beslutningen, kunne bevirke, at ofre for kartellet i højere grad ville rette erstatningssøgsmål mod kartelmedlemmer 134. Dette udgjorde efter Kommissionens opfattelse en alvorlig trussel, idet kartelofres adgang til erhvervshemmeligheder vil øge risikoen for civile erstatningssøgsmål mod karteldeltagerne, og dermed vil kunne medføre, at karteldeltagere afstår fra at samarbejde med Kommissionen 135. Igen fandt Retten, at Kommissionen ikke konkret havde gjort gældende, at oplysningerne i indholdsfortegnelsen var omfattet af selskabernes forretningsmæssige interesser 136. I alle tilfælde ville det være den nationale dommer, som i en civil erstatningssag skulle træffe afgørelse om udlevering af indholdsfortegnelsen. Retten fremførte hertil, at en karteldeltagers interesse i, at der ikke anlægges erstatningssøgsmål, ikke er en forretningsmæssig interesse, og at den, henset til Domstolens afgørelse i Courage, hvorefter enhver har ret til at kræve erstatning for skade lidt som følge af et kartel, ikke kan anses som en beskyttelsesværdig interesse 137. Retten konkluderer derfor, at udlevering af indholdsfortegnelsen ikke ville påvirke de interesser, som Aktindsigtsforordningens artikel 4, stk. 2, første led sigter på. Kommissionen havde endvidere begrundet afslag om aktindsigt med hensynet til beskyttelsen af formålet med inspektioner og undersøgelser i aktindsigtsforordningen artikel 4, stk. 3, tredje led. Retten afslog Kommissioens begrundelse, idet den bl.a. fremførte, at hydrogeneperoxide-beslutningen blev vedtaget mere end 2 år tidligere end afgørelsen om afslag på aktindsigt 138, og at kartelsagen 16