Brugen af sortiment og øvrigt sortiment i udbudsforretninger

Størrelse: px
Starte visningen fra side:

Download "Brugen af sortiment og øvrigt sortiment i udbudsforretninger"

Transkript

1 Brugen af sortiment og øvrigt sortiment i udbudsforretninger Peter Dann Jørgensen, Bender von Haller Dragsted Tina Braad, Holst, Advokater IKA Indkøbsjura 7, den 14. september 2010

2 Formål Formålet med dette indlæg er at afdække, hvordan ordregiver kan anvende sortiment og øvrigt sortiment som underkriterium til tildelingskriteriet økonomisk mest fordelagtige tilbud. 2

3 Kontekst Kendte problemstillinger: Mange varenumre giver udfordringer Hvilke krav er der til beskrivelsen af kontraktens genstand/den udbudte vare Kan der stilles krav om, at leverandøren levere det fulde sortiment Tilbudsvurdering af pris kan der alene vurderes på en afgrænset mængde af de tilbudte vare Hvad med nye varer Kan der vurderes på sortimentsbredden, uden at samme sortiment indgår i prisvurderingen og omvendt 3

4 Det følger af 29. betragtning i udbudsdirektivets præambel, at: de tekniske specifikationer bør være klart angivet, således at alle tilbudsgivere er klar over, hvad de krav, som de ordregivende myndigheder stiller, omfatter. Beskrivelsen af de udbudte produkter skal være fuldstændig og tilstrækkelig, og klart afgrænse den udbudte anskaffelse! Hensynet er at tilbudsgiverne skal være i stand til at afgive tilbud på de vare udbuddet omfatter 4

5 Kontekst Ordregiver skal selv definere og afgrænse anskaffelsen dvs. afgrænsningen må IKKE være op til tilbudsgiver. Sortiment kan således alene anvendes, hvis ordregiver kan afgrænse anskaffelsen. Sortiment kan defineres som det der er kendt for ordregiver! Øvrigt sortiment kan defineres som det er ikke er kendt for ordregiver! 5

6 Illustration Tilbudsgiver B s sortiment Tilbudsgiver A s sortiment Udbudsmateriales anførte sortiment Øvrigt sortiment kan defineres som det der ikke er kendt for ordregiver! Sortiment kan defineres som det der er kendt for ordregiver! Mindstekrav til sortiment 6

7 Del I: Hvordan sikres det øvrige sortiment i praksis? 7

8 En kendt problemstilling Hvordan skal man ikke gøre? 8

9 Baxter A/S Kendelse af 14. december 2006 Baxter A/S mod Roskilde Amt mfl.: EU-udbud af varer. Udbudsbetingelserne angav, at tilbudsgiverne skulle oplyse eventuelle rabatter til tilbudsgivernes øvrige sortiment. Klagenævnet: Tilbudsgivers øvrige sortiment er udbuddet uvedkommende, og det vil være i strid med udbudsreglerne at tillægge oplysninger om rabatter på en sådant sortiment betydning ved tildelingen af de positioner som udbuddet vedrører! 9

10 AV Form A/S Kendelse af 27. marts AV Form A/S mod en sammenslutning af en række kommuner: Udbud af kontorartikler mv. Opdeling i A-sortiment (264 varenumre) og B- sortiment (4000 varenumre) Krav om, at tilbud vedlægges varekatalog med min varenumre. Kriteriet Pris/Økonomi uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, idet vurderingen alene gik på A-sortiment og de varenumre indgik ikke ved evalueringen af underkriteriet. Klagenævnet: Kravet er uden sammenhæng med den tilbudsliste som dannede grundlag for tilbudsvurderingen. 10

11 Bandagist-Centret A/S Kendelse af 17. december 2008 Bandagist-Centret A/S mod Århus Kommune: EU-udbud vedrørende en rammeaftale om indkøb af ortopædisk fodtøj. Kvalitet/sortimentsbredde vægtede 20%. Tilbudsgiver bedes angive en rabatsats, der tilbydes på produkter, som ligger ud over dem, der er angivet i tilbudslisten, men som naturligt hører ind under den udbudte ydelse. Tilbudsgiver skal i den forbindelse vedlægge prisliste på samtlige produkter i tilbudsgivers sortiment, som hører ind under den udbudte ydelse. Fortsættes 11

12 Bandagist-Centret A/S Klagenævnet: Det er i strid med gennemsigtighedsprincippet at anmode om priser på produkter som ikke er en del af den udbudte anskaffelse. Ordregiver kan ikke anmode om, at tilbudsgiverne skal oplyse eventuelle rabatter på tilbudsgivers sortiment udover de produkter, som er angivet i tilbudslisten! 12

13 Lyreco Danmark A/S Kendelse af 12. marts 2009 Lyreco Danmark A/S mod Varde Kommune: EU-udbud vedrørende en rammeaftale om levering af kontor- og skoleartikler. Klagenævnet: Ordregiver handlede i strid med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved anmodning om oplysning om priser og rabatter på produkter, der ikke var omfattet af det udbudte. I forhold til underkriteriet kvalitet og sortiment: Underkriteriet med de fastsatte delkriterier gjorde det umuligt at vurdere tilbuddene. 13

14 Ortos A/S Kendelse af 15. januar 2009 Ortos A/S m.fl. mod Odense Kommune: Offentligt udbud vedrørende rammeaftaler om indkøb af ortopædiske hjælpemidler. Udbudsmaterialet angav, at der skulle gives tilbud på så mange relevante produkter som muligt. Klagenævnet: Indklagede har med beskrivelsen af produktsortiment og prisstrukturen, som angivet i udbudsbetingelserne og i svarene på de spørgsmål, som blev stillet under udbuddet, reelt ladet det være op til den enkelte tilbudsgiver at beslutte, hvilke produkter den enkelte ville afgive tilbud på. Indklagede erkendte overtrædelsen. 14

15 Konkurrencestyrelsen Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 1. oktober 2009 Ballerup Kommunes udbud af kropsbårne hjælpemidler. EU-udbud af kropsbårne hjælpemidler. I udbudsmaterialet var det angivet, at tilbudsgiver sammen med sit tilbud, skulle medsende nettoprisliste som omfattede leverandørens fulde sortiment inden for de produktkategorier, der bydes på. Der anmodes om pris på varer, der ikke er indeholdt i den udbudte aftale. Konkurrencestyrelsen: Den udbudte ydelse fremstår uklar hvilket er i strid med gennemsigtighedsprincippet. 15

16 Er det en mulighed at konkurrere på en rabatsats på øvrigt sortiment? 16

17 Vejledende udtalelse Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 9. juli 2009 Skanderborg Kommunes udbud af kropsbårne hjælpemidler. Tilbudsgiver skulle ud over udfyldelsen af tilbudslisten vedlægge kataloger og prislister på samtlige produkter i tilbudsgiverens sortiment, som ligger inden for den tilbudte varegruppe. Konkurrencestyrelsen: Anerkendte en vægtningsmodel, hvorefter tilbudsgiverne angiver en rabatsats, der tilbydes på de produkter, der ligger ud over de produkter, som er angivet i tilbudslisten, men som ligger inden for den udbudte produktgruppe. 17

18 Vejledende udtalelse Konkurrencestyrelsen accepterede dette med henvisning til, at det tilbudte sortiment udelukkende vedrørte produkter som ligger inden for den enkelte delaftale, eksempelvis i form af andre fabrikater af et tilbudt produkt eller specialprodukter. Rabatsatserne vedrørte derfor produkter som ikke er angivet i den udfyldte tilbudsliste, men som dog er omfattet af tilbudsgiverens tilbud! 18

19 Vejledende udtalelse Konkurrencestyrelsen: Da den rabatsats, som tilbudsgiverne i nærværende sag skal angive, vedrører produkter, som tilbudsgiverne har afgivet tilbud på, er det Konkurrencestyrelsens vurdering, at ordregiver lovligt kan lægge vægt på rabatsats på tilbudsgivers øvrige sortiment i forbindelse med evaluering af tilbuddene i henhold til underkriteriet priser. Konkurrencestyrelsen skal imidlertid bemærke, at det er styrelsens umiddelbare vurdering, at det i nærværende sag kun er muligt at lægge vægt på rabatsats på øvrigt sortiment indenfor det udbudte, som følge af, at ordregiver ikke har foretaget en tilstrækkelig og fuldstændig beskrivelse af de udbudte produkter i udbudsmaterialet. 19

20 Ricoh Danmark A/S Kendelse af 8. december Ricoh Danmark A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S Som delkriterium til underkriteriet Pris var fastsat Rabat. Tilbudsgiveren skulle oplyse, hvilken rabat der kunne opnås ved forskellige ordrestørrelser. Klagenævnet: Indklagede har evalueret på de tilbudte bruttopriser og den gennemsnitlige rabat i procent. Nettoprisen på maskinerne er ikke blevet evalueret, da den tilbudte rabatsats i hvert enkelt ordrestørrelsesvindue ikke er sat i forhold til de tilbudte bruttopriser. Ved at anvende bruttopris og rabat som selvstændige delkriterier har indklagede ikke ved evalueringen kunnet identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og påstanden tages derfor til følge. 20

21 Remmer A/S Kendelse af 5. maj Remmer A/S mod Statens og Kommunernes Indkøbs Service A/S EU udbud af trykkeriopgave Udbudsbetingelserne angav som et tildelingskriterium rabat, herunder for en af delaftalernes vedkommende rabat på øvrigt sortiment. Klagenævnet: Den volumenrabat tilbudsgiverne skulle oplyse, og som indgik ved bedømmelsen i henhold til underkriteriet Rabat, vedrører.. de ydelser/produkter, som der skulle oplyses en specifik pris på, og som dannede grundlag for vurderingen i henhold til underkriteriet Pris Nettoprisen på de ydelser/produkter, som besvarelsen af spørgsmålene vedrørende kriteriet Pris i tilbuddene vedrører, vil dermed være afhængig af såvel den tilbudte volumenrabat som de indkøbte mængder. Ved en evaluering efter udbudsbetingelserne tages der ikke højde for dette forhold. Ved at anvende kriterierne Pris og Rabat som sket, har indklagede dermed ikke ved evalueringen vedrørende pris kunnet fastlægge, hvilke tilbud der var de mest fordelagtige. For så vidt angår delaftale 4 har indklagede alene efterspurgt nærmere prisoplysninger vedrørende en begrænset del af de tryksager, som omfattes af den udbudte delaftale. Indklagede har dermed inden for den meget vide ramme, powerpointpræsentationen angiver for, hvilke produkter der omfattes af delaftalen, ladet det være op til tilbudsgiverne selv, hvilke tryksager de ville levere under aftalen, og hermed lade være omfattet af de rabatprocenter, som skulle angives De udvalgte tilbudsgivere kunne endvidere i kontraktsperioden frit fastlægge den laveste dagspris, ud fra hvilken rabatterne skulle beregnes. Indklagede har således ikke ved vurderingen af svarene. haft nogen oplysning om, hvilke produkter den enkelte tilbudsgivers svar omfattede, eller hvilke priser der ville danne grundlag for beregningen af rabatterne.. for delaftale 4 s vedkommende er dette et yderligere forhold, der, som underkriterierne Pris og Rabat er anvendt, gør dem uegnede til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud. 21

22 Opsummering Udgangspunktet er, at rabatsats for andre produkter end de i tilbudslisten angivne produkter ikke kan benyttes som et selvstændigt tildelingskriterium Overvejelse: Adgang til at afgive alternative tilbud? 22

23 Del II: Hvordan sikres et bredt sortiment i praksis? 23

24 Mindstekrav til sortimentsbredde 24

25 Lekolar A/S Kendelse af 29. september 2009 Lekolar A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb: EU-udbud af rammeaftale vedrørende formningsmaterialer til børn. Udbudsmaterialet indeholdt en tilbudsliste som opregnede en lang række forskellige produkter - indeholdt mindstekrav om sortimentsbredde. Mindstekravet var angivet som en procentsats tilbudsgiverne skulle afgive tilbud på mindst 90% af tilbudslistens i alt produkter. 25

26 Lekolar A/S Udbudsbetingelserne angav, at tilbudsgiverne skulle tilbyde et bredt sortiment: Tilbudsgiver bør udfylde samtlige linjer i tilbudslisten. Tilbudsgivere der ikke tilbyder mindst 90 % af produkterne på tilbudslisten vil blive frasorteret på grund af for smalt sortiment. Klagenævnet accepterer dette. 26

27 Opsummering Risiko for, at tilbudsgiver undlader at give priser på de 10 % af produkterne der er dyrest. Kan reguleres ved, at lave et mindstekrav om, at der er specifikke produkter der skal afgives pris på. Kræver at ordregiver kender markedet for at kunne fastlægge et realistisk niveau for mindstekravet! 27

28 Sortiment som underkriterium 28

29 Tødin A/S Kendelse af 16. juni 2009 Tødin A/S mod Tønder Kommune: EU-udbud af rammeaftale om levering af diabetesprodukter. Som underkriterium var blandt andet sortiment 20%. Udbudsbetingelserne angav: Sortiment: Den leverandør som kan tilbyde det bredeste sortiment vil få den højeste score. Bilag 3. 29

30 Tødin A/S Udbudsbetingelsernes bilag 3 var et tilbudsskema, som tilbudsgiverne skulle udfylde og vedlægge deres tilbud. Under skemaet var det anført, at den tilbudsgiver, som kunne tilbyde det bredeste sortiment, ville få den højeste score, og at tilbudsgiverne skulle oplyse alle de varer, de tilbød, inden for hvert segment på skemaet. 2 tilbudsgivere; Kirudan A/S anførte 124 produkter. Klager anførte 86 produkter. 30

31 Tødin A/S Tilsammen havde de to tilbudsgivere tilbudt 210 varenumre. Tilbudsvurderingen: Klager blev tildelt 86/210 ud af 100 point og derefter vægtet med 20 % - 8,19 point. Kirudan blev tildelt 124/210 ud af 100 point og derefter vægtet med 20% - 11,81 point. 31

32 Tødin A/S Klagenævnets vurdering: Angivelsen i udbudsmaterialet definerer klart, at der ved underkriteriet sortiment alene vil blive lagt vægt på bredden af sortimentet, dvs. antallet af de tilbudte diabetesprodukter. Konklusion: Accept af at lægge vægt på antallet af de tilbudte produkter. 32

33 Illustration Udbudsgrundlag - produkter Kirudan Tødin 1 86 Det er alene overlappet (de 58) produkter der indgår i tilbudsvurderingen? 33

34 Tødin A/S De to tilbud blev evalueret i forhold til hinanden dvs. ren kvantitativ vurdering. Klagenævnet lægger vægt på at dette klart fremgår af udbudsmaterialet. Formentlig alene accepteret fordi ordregiver også alene vurderer tilbudsgivernes priser for identiske produkter! 34

35 Udfordringer Udfordringer ved denne model: Tilbudsgiver definerer hvor bredt sortimentet faktisk bliver! Er det tilstrækkeligt for ordregiver at foretage en ren kvantitativ vurdering? Hvad med de produkter, der ikke indgår i vurderingen? 35

36 Illustration Udbudsgrundlag - produkter Kirudan Tødin 1 86 Modellen tager ikke højde for, at tilbudsgiver afgiver lave/høje priser på de vare der ikke er sammenfald mellem 36

37 Opsamling 37

38 Sortiment som underkriterium Sortiment kan anvendes som underkriterium når sortiment alene omfatter bredden af det sortiment der udbydes (dvs. inden for tilbudslisten) og dette tydeligt fremgår af udbudsmaterialet! Evaluering: Tilbudsgivere med et bredt sortiment får højere score end tilbudsgivere med et smalt sortiment. Ikke tilladt at lade sortiment være et underkriterium, hvor der konkurreres på det sortiment som tilbydes ud over tilbudslistens produkter. 38

39 Sortiment som mindstekrav Sortiment kan anvendes som mindstekrav, når Angivelse af mindstekrav for opfyldelse af tilbudslistens produkter dvs. specifikation af mindstekrav til sortimentsbredde. Konsekvensen af mindstekravet: Tilbud der ikke opfylder mindstekravet er ikke-konditionsmæssigt. 39

40 Kombination Sortiment som underkriterium i kombination med anførte mindstekrav? Underkriterium ( sortimentsbredde ) kombineret med et mindstekrav om sortimentsbredde: Der konkurreres på en overopfyldelse af mindstekravet f.eks. tilbud som indeholder mere end 90 % af tilbudslistens produkter, vægtes højere. Tilbud, der alene opfylder mindstekravet, opnår en ringe score på underkriteriet. 40

41 Konklusion Ordregiver skal selv definere og afgrænse anskaffelsen dvs. afgrænsningen må IKKE være op til tilbudsgiver. Klagenævnet har accepteret sortiment som såvel mindstekrav som underkriterium. Problemstilling som indkøbsstrategien skal tage højde for: Rabat på produkter ordregiver ønsker udover det der er omfattet af udbuddet, og som ordregiver ønsker udsat for konkurrence (øvrigt sortiment) harmonerer ikke med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling! 41

42 En mulighed; Delkontrakter og delydelsesreglen 42

43 Delydelser Alle delydelser skal medregnes ved vurderingen af værdien af en kontrakt; Men delydelser kan isoleres og tildeles frit, hvis de udgør mindre end 20% af det samlede beregningsgrundlag, og holder sig under Kr for varer og tjenesteydelser. Overvej at anvende delydelsesreglen ved indkøb af det øvrige sortiment! 43

44 Illustration Del 6 direkte tildeling Tilbudsgiver B s sortiment Vare G Tilbudsgiver A s sortiment Del 8 med i udbud Del 1 med i udbud Del 2 med i udbud Vare H Vare F Vare E Vare D Del 5 direkte tildeling Vare C 3 direkte tildeling Vare A Vare B 7 direkte tildeling 4 direkte tildeling 44

45 En mulighed; Anvendelsen af mindstekrav med mulighed for at tilbyde flere produkter inden for det krævede sortiment til samme pris 45

46 Tilbudsgiver kan byde ind med deres sortiment Der er mindstekrav til de produkter der skal bydes ind på. Udbudsmaterialets Tilbudsgivers sortiment indenfor den udbudte produktkategori tilbudsliste : Tilbudsgiver 1 Tilbudsgiver 2 Produkt a kr. 100,00 kr. a1 a2 98,00 kr. a1 a2 a3 Produkt b kr. 98,00 kr. b 97,00 kr. b1 b2 b3 Produkt c kr. 95,00 kr. c 98,00 kr. c1 c2 c3 c4 Produkt d kr. 94,00 kr. d1 d2 95,00 kr. d1 d2 d3 d4 d5 Produkt e kr. 110,00 kr. e1 e2 102,00 kr. e1 e2 e3 e4 e5 46

47 Kontrakten Mindstekravene angivet i nærværende dokument samt i ordregivers produktbeskrivelser i Kontraktbilag XX Produktkategorier og varekurve, er gældende såvel ved tilbudsafgivelse som i hele Rammeaftalens løbetid. Leverandøren har mulighed for at substituere med tilsvarende produkter efter godkendelse fra Ordregivers side. Leverandøren er forpligtet til at sikre, at de produkter der er tilbudt, og som til enhver tid leveres i henhold til Rammeaftalen, lever op til udbuddets og Rammeaftalens mindstekrav. Ordregiver vil løbende kontrollere, at mindstekravene er opfyldt. Såfremt Leverandøren ikke lever op til mindstekravene, vil dette blive betragtet som væsentlig misligholdelse som beskrevet i Rammeaftalens punkt X.X og X.X. 47

48 Rammeaftaler Kan anvendelsen af rammeaftaler løse udfordringen i forhold til det øvrige sortiment via miniudbud? 48

49 Kontaktinformation Peter Dann Jørgensen, Bender von Haller Dragsted Kalkbrænderiløbskaj København Ø pdj@bvhd.dk Tlf.: Mobil:

50 Kontaktinformation Tina Braad, Holst, Advokater Hans Broges Gade Århus C tbr@holst-law.com Tlf.: Mobil: