HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 24. september 2014

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 24. september 2014 Sag 341/2012 (1. afdeling) A og B (advokat Eigil Lego Andersen for begge) mod Advokatsamfundets Erstatningsfond (advokat Martin Lavesen) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 16. afdeling den 15. oktober I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Marianne Højgaard Pedersen, Jon Stokholm, Vibeke Rønne, Oliver Talevski og Lars Apostoli. Påstande Appellanterne, A og B, har påstået, at indstævnte, Advokatsamfundets Erstatningsfond, skal betale ,73 kr. med procesrente fra sagens anlæg, subsidiært at Erstatningsfondens afgørelse af 15. maj 2008 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved Advokatsamfundets Erstatningsfond. Advokatsamfundets Erstatningsfond har påstået stadfæstelse. Anbringender A og B har navnlig gjort gældende, at det under hensyn til de beføjelser og opgaver, som Advokatsamfundet er tillagt i lovgivningen, er mest nærliggende at anse Advokatsamfundet for en offentlig myndighed, men at dette dog ikke er afgørende for resultatet. Under alle omstæn-

2 - 2 - digheder må der nemlig stilles samme kvalitetskrav til Erstatningsudvalgets afgørelser som til offentlige myndigheders afgørelser. Det følger af vedtægten for Advokatsamfundet, som er godkendt af justitsministeren ved en bekendtgørelse i medfør af retsplejelovens 143. Endelighedsklausulen i vedtægtens 48, stk. 5, er ulovhjemlet og ikke til hinder for domstolsprøvelse af afslag på erstatningsanmodninger og betyder i hvert fald kun, at der skal udvises tilbageholdenhed i prøvelsen af Erstatningsudvalgets skøn. I det foreliggende tilfælde har Erstatningsudvalget givet afslag på As og Bs anmodning om erstatning for tabet som følge af advokat Ds underslæb med henvisning til passivitetsreglen i vedtægtens 48, stk. 2, 2. pkt. Om denne betingelse er overholdt, beror ikke på et skøn. Det er derimod et retsspørgsmål vedrørende afgørelsesgrundlaget, som kan prøves af domstolene, uden at der er anledning til tilbageholdenhed i den forbindelse. Det er dokumenteret, at skadesanmeldelsen til Erstatningsfonden er sendt den 16. august dage efter at advokatens underslæb blev opdaget og at hverken A eller B ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med dette forhold tidligere. Erstatningsudvalgets antagelse om passivitet og manglende overholdelse af fristen i 48, stk. 2, er derfor forkert og har medført, at afslaget på ansøgningen om erstatning hviler på et forkert grundlag og i virkeligheden slet ikke beror på en skønsmæssig vurdering. Det fremgår også af begrundelsen for afslaget. Hvis det lægges til grund, at fristen i 48, stk. 2, er overholdt, ligger det efter Erstatningsudvalgets praksis fast, at der skal ydes fuld erstatning for tabet som følge af advokatens underslæb i en situation som den foreliggende. Passivitetsbetragtninger kan således ikke på ny inddrages i skønnet over, om der skal gives erstatning. Da parterne er enige om den beløbsmæssige opgørelse af tabet, bør A og B få medhold i deres principale påstand. Subsidiært må sagen hjemvises med henblik på, at der gives Erstatningsudvalget mulighed for at træffe afgørelse i sagen på et korrekt grundlag. Advokatsamfundets Erstatningsfond har navnlig gjort gældende, at Advokatsamfundet, herunder Erstatningsfonden, ikke er en offentlig myndighed. Erstatningsfonden er ikke en fond i fondslovens forstand, men blot en hensat kapital i Advokatsamfundet, som Advokatrådet via Erstatningsudvalget råder over efter reglerne i sin vedtægt. Det er således alene vedtægten og ikke tillige de almindelige forvaltningsretlige regler, som Advokatsamfundet, herunder Erstatningsudvalget, er bundet af.

3 - 3 - Det følger af reglerne i vedtægten, at Erstatningsudvalget er berettiget men ikke forpligtet til at udbetale erstatning efter en skønsmæssig vurdering til skadelidte, der har været udsat for en advokats underslæb. Skadelidte har således ikke retskrav på erstatning, men mulighed for at opnå godtgørelse for tab per kulance. Hertil kommer, at det udtrykkeligt følger af vedtægten, at Erstatningsudvalgets afgørelse er endelig og ikke kan indbringes for domstolene. Det indebærer, at der ikke er hjemmel til tilsidesættelse af det frie skøn, som Erstatningsudvalgets afgørelse beror på. Skadelidtes passivitet kan lovligt inddrages i skønnet over rimeligheden af en erstatning, og Erstatningsudvalget har således med rette lagt vægt på, at A og B ikke har udvist sædvanlig agtpågivenhed i forbindelse med advokat Ds behandling af dødsboet, og at anmeldelsen om tab som følge af advokatens underslæb derfor først blev indgivet flere år efter, at disse forhold havde fundet sted og efter udløbet af det præklusive proklama i advokatens dødsbo. Hvis der gælder en lighedsgrundsætning for Erstatningsudvalgets afgørelser, er afslaget ikke i strid med denne. Afslaget er i overensstemmelse med Erstatningsudvalgets afgørelser i en række andre sager om tab som følge af advokaters underslæb. Supplerende sagsfremstilling Der er for Højesteret fremlagt yderligere korrespondance mellem advokat D, A og B, herunder fra perioden Det fremgår af korrespondancen, at advokat D løbende har holdt sine klienter orienteret om forløbet af dødsbobehandlingen i Danmark og Frankrig og om tilbagekøbssummen vedrørende den af afdøde C oprettede livsforsikring, der blev indsat på en konto i Danske Banks afdeling i Luxembourg. Af et brev af 17. april 1996 fra advokat D til A fremgår bl.a.: Angående livsforsikringen i Luxembourg har jeg kunnet hæve ca DKK til dækning af udgifter vedrørende boet. Jeg har af disse penge registreret som salær til mig selv en væsentlig del og resten som udlæg, da det vil være betænkeligt at have penge stående i boets navn. Jeg mener som tidligere sagt også, at boudgifterne i væsentlig grad må tages fra forsikringen, der ellers var fastlåst.

4 - 4 - For en ordens skyld vil jeg nok på et eller andet tidspunkt bede Dem bekræfte, at De ikke har indvendinger mod fremgangsmåden, idet jeg tilføjer, at når vi en gang er færdige med boet, må vi så gøre op, hvad jeg rent faktisk skal have for mit arbejde I perioden fra marts 1997 til januar 1998 sendte advokat D en række breve til A og B om bl.a. arveanmeldelsen i det franske bo, om overdragelsen af en anpart i boets lejlighed i Frankrig og om en anden ejendom i Frankrig, som i længere tid forgæves var forsøgt solgt via ejendomsmægler, og som A havde fremsat tilbud om at købe. Af et brev af 3. februar 1998 fra advokat D til B fremgår bl.a.: I anledning af din forespørgsel for nogle dage siden vedrørende status i boet efter din fader, skal jeg hermed give følgende informationer: Frankrig Boets afslutning beror på oprettelse af to notardokumenter, der konstaterer overdragelsen af henholdsvis lejligheden i Le Manet (den halvdel din fader ejede) og Tårnet til din broder Notaren kan formentlig først færdiggøre sit arbejde, når han har fået kopi af Danmark Som det er fremgået af tidligere korrespondance, har der i efteråret været en diskussion med den vikarierende dommerfuldmægtig, om boet skulle sluttes på daværende tidspunkt, eller om man kunne afvente udviklingen vedrørende Kålmarken frem til april i år Luxembourg Da den tegnede forsikring først og fremmest skulle garantere indfrielse af de lån, som din fader også hæftede for og dækning af boudgifter, er det klart, at der bliver tale om et mindre udbetalingsbeløb til din broder og dig, end hvad der i sin tid må have været nævnt. En endelig beregning kan dog først laves, når jeg har set, hvad der tabes på Kålmarksprojektet og slutafregning fra den franske notar foreligger I april og maj 1998 var der yderligere korrespondance mellem advokat D, A og B. Korrespondancen omhandlede navnlig bestræbelser på at overdrage nogle af boets aktiver til A, herunder boets anparter i et dansk selskab og en båd, ligesom der var drøftelser om, hvorvidt aktiverne hørte til det danske eller det franske bo. Ved brev af 22. oktober 1998 fra advokat D til A orienterede advokaten bl.a. om, at han havde meldt det danske bo klar til afslutning i skifteretten, og at han forventede, at boet kunne være færdigt i dette år.

5 - 5 - Af et brev af 21. maj 1999 fra advokat D til B fremgår følgende: Boet efter fhv. luftkaptajn C Det danske Bo Dette er nu klart til afsluttende møde, hvorefter et regnskab kan udfærdiges. Der kan desværre ikke forventes noget udbytte til arvingerne, idet der var en gæld vedrørende andelen af grundstykket i Dragør, og denne ikke kunne sælges til en pris, der kunne dække gælden, efter at det politiske flertal i Dragør Kommune havde sat sig imod en anvendelse af grunden til bebyggelse. Det franske Bo Jeg har den 26. marts i Paris haft et møde med den franske notar angående udfærdigelse af en endelig boopgørelse. Der mangler en afslutning af handlen vedrørende boets halvpart af lejligheden... Notaren er netop blevet rykket for de nødvendige papirer. Luxembourg Der er som bekendt her tale om en forsikringsdækning, der skulle udbetales en tid efter dødsfaldet løbende til de begunstigede efter fradrag af boets gæld og de ved bobehandlingen påløbne udgifter. Da vi endnu mangler slutopgørelsen fra den franske notar kan de beløb, der tilkommer de begunstigede endnu ikke fastslås. Løsøre Din bror har meddelt mig, at du og han er nået til enighed om værdiansættelserne på Saab en og Husky Dane en, således at disse værdier ikke behøver at indgå i de endelige boopgørelser. Der henvises i øvrigt til tidligere skrivelser herom. Ved et brev af 27. august 1999 anmodede advokat D A om at fremskaffe kopi af salgsdokumentet vedrørende As køb af en halvpart af lejligheden i Frankrig til brug for den franske notar. I et brev af 21. juni 2000 fra advokat D til B er der bl.a. anført følgende om status vedrørende de forskellige boer: Hermed skal jeg orientere om status i boet efter din fader.

6 - 6 - Det danske bo er ved at være færdigt. Der afholdes afsluttende skiftesamling i boet den 5. juli, hvor man konstaterer, at denne del af boet er insolvent Vedrørende det franske bo afventer jeg en meddelelse fra registreringsmyndigheden i Nice om, at adkomstforholdene er bragt i overensstemmelse med aftalen, hvorefter A overtager halvdelen af lejligheden, som tilhørte din fader og tårnet. Der er imidlertid opstået et problem, idet din faders kone synes hun er blevet forfordelt. Jeg mener, hun har fået det, hun har ret til efter fransk lov, og at der ikke nu kan ændres på dette. Githas advokat og jeg skal have et møde om sagen på mandag. Vi kan ikke gøre boet færdig, førend dette spørgsmål er løst, men jeg håber da, vi når et godt stykke vej nu på mandag, inden advokat Kornum tager på ferie. Det bliver næppe førend i august/september, vi kan få sagen afsluttet. Det seneste brev fra advokat D, der er fremlagt i sagen, er et brev af 30. oktober 2000 til A med følgende indhold: Angående boet efter Deres fader kan jeg oplyse, at fru E har frafaldet yderligere indsigelser vedrørende boopgørelsen efter at jeg fra en uafhængig fransk advokat havde indhentet en udtalelse, der fastslog at boet var blevet korrekt opgjort. Vi mangler så blot at få de til retten i Nice indleverede dokumenter retur uden påtegning om indsigelser. Dokumenterne blev indleveret den 20. marts, og det blev i sin tid sagt, at det nok ville være klart til sommerferien. Jeg har spurgt om man ikke kan rykke sådan et offentligt kontor, men efter notaren kan man ikke tillade sig at rykke noget så ophøjet som et tinglysningskontor, så vi må afvente sagens gang dernede; men da jeg forstår, at tinglysningskontoret er kommet så langt, at man godkender Deres adkomst til boets halvdel, er det reelle problem vel af behersket omfang. Som jeg nævnte i telefonen er notar Lefevre endnu ikke raskmeldt, hvorfor boets sag er overgået til en anden notar, Frédéric Vincent. Mit foreløbige indtryk er, at vi ikke har grund til at beklage denne ændring. Af korrespondance fra april 2001 mellem advokaten for Cs enke og advokaten, der behandlede Ds dødsbo, fremgår det, at behandlingen af det franske dødsbo efter C endnu ikke var afsluttet på dette tidspunkt.

7 - 7 - Supplerende om retsgrundlaget Da sagen første gang blev afgjort i 2003, gjaldt Det danske Advokatsamfunds vedtægt af 27. maj 1983 med senere ændringer som bekendtgjort ved bekendtgørelse nr. 721 af 26. august 2002 om godkendelse af ændringer i vedtægt for Det danske Advokatsamfund. I vedtægtens afsnit F om Erstatningsfonden hedder det bl.a.: 45 Stk. 1. Fondens navn er Det danske Advokatsamfunds Erstatningsfond. Stk. 2. Fonden består af en A-afdeling og en B-afdeling, der har fælles regnskab. 48 Stk. 1. Der nedsættes et udvalg erstatningsudvalget bestående af 5 advokater udpeget af Advokatrådet til at afgøre om og i hvilke tilfælde og med hvilke beløb, erstatning skal ydes Stk. 2. Anmodning om erstatning af Advokatsamfundets erstatningsfond fremsættes skriftligt over for Advokatsamfundets sekretariat, bilagt fornøden dokumentation. Anmodningen må indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det tab, der påstås at være lidt.. Stk. 5. Erstatningsudvalget afgør endeligt, om der skal ydes erstatning af fonden, og spørgsmål herom kan ikke indbringes for domstolene. 51 A-afdelingen Stk. 1. A-afdelingens formål er at sætte Advokatsamfundet i stand til efter frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som en advokats klient har lidt ved, at advokaten eller dennes personale uretmæssigt har forbrugt midler, der var advokaten betroet i dennes egenskab af advokat. Stk. 3. Som vejledende for afgørelse af spørgsmålet om, hvorvidt tabet bør erstattes og i bekræftende fald i hvilket omfang, fremhæves følgende momenter: Arten af de betroede midler og omstændighederne ved midlernes overgivelse til advokaten, det af klienten derefter udviste forhold, beskaffenheden af klientens mellemværende i øvrigt med advokaten, herunder eventuelt slægtskabs-, svogerskabs- eller venskabsforhold, samt skadelidtes alder, stilling og økonomiske forhold. Først i 2006 blev en bestemmelse om garantistillelse for tab som følge af advokatens underslæb ( 44 a) indsat i vedtægten, jf. bekendtgørelse nr af 26. oktober 2006 om godkendelse af ændringer i vedtægt for Det danske Advokatsamfund. Det var også ved ændringen i 2006, at opdelingen af Erstatningsfonden i en A-afdeling (om tab som følge af underslæb) og en B-afdeling (om tab som følge af fejl) blev ophævet.

8 - 8 - Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om det var berettiget, at A og B fik afslag på deres anmodning om udbetaling af erstatning fra Det danske Advokatsamfunds Erstatningsfond. Der er tale om erstatning for tab som følge af underslæb begået af advokat D i forbindelse med advokatens behandling af dødsboet efter As og Bs far, og der er enighed om, at tabet udgør ,73 kr. Erstatningsudvalget, som Advokatsamfundet har nedsat til at træffe afgørelse om erstatning fra Erstatningsfonden, har givet afslag på anmodningen om erstatning den 14. februar 2003, den 21. april 2005, den 8. december 2006 og senest den 15. maj Fire dommere Jon Stokholm, Vibeke Rønne, Oliver Talevski og Lars Apostoli udtaler herefter: Erstatningsfonden har efter Advokatsamfundets vedtægt bl.a. til formål at sætte Advokatsamfundet i stand til efter et frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som en advokats klient har lidt ved, at advokaten eller dennes personale har begået underslæb. I vedtægten er der fastsat vejledende momenter for afgørelsen af, om og i givet fald i hvilket omfang tabet bør erstattes. Som vejledende momenter er bl.a. fremhævet arten af og omstændighederne ved tabet, det af skadelidte udviste forhold samt beskaffenheden af klientforholdet. Der henvises i det hele til 2002-vedtægtens 51, stk. 1, og stk. 3, og til 2006-vedtægtens 45, stk. 2, og 51, stk. 3. Det fremgår af dagældende vedtægts 48, stk. 2 (såvel 2002-vedtægten som 2006-vedtægten), at anmodning om erstatning skal indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte blev eller ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med det tab, der påstås at være lidt. Erstatningsfonden er ikke en selvstændig juridisk person (fond), men en hensat kapital i Advokatsamfundet, og Erstatningsudvalget må anses for en del af Advokatsamfundet. Det er forudsat i forarbejderne til retsplejeloven, at Advokatsamfundet ikke hører til den offentlige forvaltning, hvilket indebærer, at offentlighedsloven og forvaltningsloven ikke gælder for Advokatsamfundet. Uanset dette forhold finder vi, at det følger af de opgaver, Advokatsamfundet skal varetage efter retsplejeloven, således som det er beskrevet af landsretten, og af

9 - 9 - Advokatsamfundets vedtægt, at Erstatningsudvalget skal overholde grundlæggende principper om saglighed mv. Det forhold, at afgørelsen om erstatning efter vedtægten beror på et frit skøn, kan ikke føre til et andet resultat. Efter vores opfattelse kan domstolene ved prøvelse af Erstatningsudvalgets realitetsafgørelse om erstatning (2002-vedtægtens 51, stk. 1 og stk. 3, og 2006-vedtægtens 45, stk. 2, og 51, stk. 3) bl.a. tage stilling til, om afgørelsen er baseret på usaglige hensyn. Det bemærkes herved, at passivitet fra skadelidtes side vil kunne være et sagligt hensyn. Vi finder endvidere, at domstolene i overensstemmelse med sædvanlige prøvelsesprincipper på grundlag af de tilvejebragte oplysninger kan prøve, om det er med rette, at Erstatningsudvalget har fundet, at fristen på 6 måneder efter 48, stk. 2, ikke er overholdt. Dette skyldes, at afgørelsen om fristens begyndelsestidspunkt ikke beror på et skøn, men på fastlæggelse af faktum og en sædvanlig uagtsomhedsvurdering. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at Erstatningsudvalget efter vedtægten endeligt afgør, om der skal ydes erstatning af fonden, og at spørgsmål herom ikke kan indbringes for domstolene ( 48, stk. 5, i 2002-vedtægten og 2006-vedtægten). Det bemærkes herved, at den nævnte vedtægtsbestemmelse om afskæring af domstolsprøvelse efter sin ordlyd og sammenhæng samt sit formål efter vores opfattelse under alle omstændigheder må forstås således, at den ikke tilsigter at afskære domstolsprøvelse af Erstatningsudvalgets afgørelser om, hvorvidt fristen på 6 måneder efter 48, stk. 2, er overholdt. Erstatningsudvalget har ved sine afgørelser, herunder den seneste afgørelse af 15. maj 2008, ikke anset fristen på 6 måneder i henhold til den dagældende vedtægts 48, stk. 2, for overholdt. Ved afgørelsen af 15. maj 2008 meddelte Erstatningsudvalget således, at man fastholdt sin seneste afvisning af sagen, som skete ved afgørelsen af 8. december Af begrundelsen for afgørelsen af 8. december 2006 fremgår det, at man har anset anmodningen om erstatning for at være indgivet efter udløbet af fristen på 6 måneder i 48, stk. 2, i den dagældende vedtægt. Erstatningsudvalget har således lagt til grund, at A og B ved sædvanlig agtpågivenhed burde være blevet bekendt med tabet som følge af advokatens underslæb mere end 6 måneder, før anmodningen om erstatning blev indgivet den 16. august Erstatningsudvalget har i afgørelsen henvist til As og Bs passivitet i form af manglende kontrol med oplysningerne vedrørende bankkontoen i Luxembourg, hvorfra advokaten havde overført midler til sig selv i perioden fra

10 Efter bevisførelsen, herunder den fremlagte korrespondance og As forklaring om forløbet, finder vi, at A og B ikke før mødet den 8. august 2001 burde have opdaget advokat Ds underslæb. Vi finder således, at de ikke havde anledning til at mene, at bobehandlingen, der var kompliceret, havde trukket unødigt ud, eller at uregelmæssigheder havde fundet sted i forbindelse med bobehandlingen. De havde heller ikke anledning til at bede deres advokat om oplysninger om saldoen på kontoen vedrørende indeståendet efter boets tilbagekøb af livsforsikringen i Luxembourg. Vi har herved lagt vægt på sammenhængen mellem afregningen af provenuet fra livsforsikringen og afslutningen af det franske dødsbo. Bobehandlingen i Frankrig var endnu ikke afsluttet ved advokat Ds død den 30. december 2000, og advokatens død gav heller ikke i sig selv anledning til mistanke om underslæb. Da anmeldelsen til Erstatningsfonden blev foretaget den 16. august 2001, har Erstatningsudvalget således ikke været berettiget til at anse fristen på 6 måneder i den dagældende vedtægts 48, stk. 2, for overskredet. Vi finder herefter, at Erstatningsudvalgets afslag af 15. maj 2008 hviler på et forkert grundlag, og vi kan ikke se bort fra, at dette har været af væsentlig betydning for afslaget. Afgørelsen af 15. maj 2008 skal derfor ophæves. Kompetencen til at træffe bestemmelse om udbetaling af erstatning hører under Erstatningsudvalget, der som udgangspunkt bør have mulighed for at vurdere, om der er grundlag for at yde erstatning til A og B. Vi har ikke grundlag for at fravige dette udgangspunkt, og vi finder derfor, at deres principale påstand om betaling af erstatning ikke kan tages til følge, men at sagen skal hjemvises til fornyet behandling. Efter det anførte stemmer vi for at tage As og Bs subsidiære påstand til følge, hvorefter afgørelsen af 15. maj 2008 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling i Advokatsamfundets Erstatningsfond. Dommer Marianne Højgaard Pedersen udtaler: Som anført af landsretten har Erstatningsfonden efter vedtægten til formål at sætte Advokatrådet i stand til efter et frit skøn at yde erstatning til hel eller delvis dækning af tab, som ikke er dækket på anden måde, herunder af advokatens ansvarsforsikring. Erstatningsfondens virke

11 er reguleret i vedtægtens afsnit F, og det fremgår bl.a. heraf, at Erstatningsudvalget endeligt afgør, om der skal ydes erstatning af fonden, og spørgsmål herom kan ikke indbringes for domstolene. Som fastslået af landsretten ved kendelse af 30. maj 2011 er endelighedsbestemmelsen ikke til hinder for, at der kan anlægges sag til prøvelse af fondens afgørelser. Domstolenes prøvelsesadgang i forhold til endelighedsbestemmelser ved Flygtningenævnets afgørelser er fastlagt i højesteretspraksis, f.eks. i dom af 26. januar 2001, gengivet i UfR Jeg finder, at der må gælde den samme adgang til prøvelse i forhold til Erstatningsfondens afgørelser med det forbehold, at Erstatningsfonden ikke er en offentlig myndighed. Retsspørgsmål, herunder om vedtægten er overholdt, og ulovlig skønsudøvelse kan prøves. Der er i vedtægten to bestemmelser, der giver en vis regulering af Erstatningsfondens virksomhed. Det fremgår dels, at anmodningen skal indgives senest 6 måneder efter det tidspunkt, da skadelidte ved sædvanlig agtpågivenhed blev eller burde være blevet bekendt med tabet, dels er der fremhævet en række vejledende momenter til brug for afgørelsen af, om et tab bør erstattes, og i bekræftende fald med hvilket beløb. Erstatningsfonden har ved fire afgørelser afvist at yde erstatning. I den første afgørelse fra 2003 begrundede fonden afvisningen særligt med, at der var gået en meget lang periode, uden at der blev iværksat tiltag til en endelig afklaring, ligesom der manglede dokumentation. I 2005 fastholdt fonden denne afvisning og henviste dels til, at der var udvist betydelig passivitet, dels for sen anmeldelse i fonden. I 2006 blev der givet afslag på revurdering med den begrundelse, at der var udvist passivitet i form af manglende kontrol. Dette byggede på en vurdering af de dengang foreliggende faktiske oplysninger, hvorefter skadelidte ikke havde modtaget nogen opgørelser eller konkrete informationer om kontoen i Luxemburg, og at telefonisk kontakt af generel karakter ikke opfyldte kravet om kontrol. Der blev endvidere henvist til vedtægtens bestemmelse om 6 måneders fristen for anmeldelse, og anmeldelsen blev afvist som for sent indgivet. Ved fondens seneste afgørelse af 15. maj 2008 fastholdt fonden sin seneste afvisning. Erstatningsfonden henviste til, at fonden først og fremmest så sig forpligtet til at vurdere de anmeldte sager ud fra de relevante vedtægtsbestemmelser og fastholdt relevansen af den udviste passivitet.

12 Efter min opfattelse fremgår det af afgørelserne, at der såvel i det første afslag på erstatning som i de senere afslag på revurdering og genoptagelse indgår en bedømmelse af, at der var udvist passivitet baseret på de faktiske oplysninger, der blev indhentet af sekretariatet og forelagt Erstatningsudvalget. Der er efter min opfattelse ikke meddelt et formelt fristafslag uden prøvelse af, om der materielt set var udvist passivitet. Jeg finder som nævnt, at domstolene kan tilsidesætte fondens vurdering heraf, hvis der er tale om et retsspørgsmål, hvis vedtægten ikke er overholdt, eller hvis der er foretaget ulovlig skønsudøvelse. Noget sådant er der efter min opfattelse ikke tale om, da passivitet er et kriterium, som fonden i sit frie skøn over, om der bør ydes erstatning, lovligt kan lægge vægt på. Erstatningsfondens afgørelser i perioden er baseret på de faktiske oplysninger, som blev søgt tilvejebragt af udvalgets sekretariat, og A og B var under hele forløbet repræsenteret af advokat. Efter sagens afgørelse i landsretten i 2012 har de for Højesteret fremlagt en række dokumenter, der belyser kontakten mellem dem og deres advokat. Om disse nye oplysninger nu kan begrunde en anden vurdering, må efter min opfattelse bedømmes under en sag ved Erstatningsfonden, hvor der anmodes om genoptagelse, og ikke under denne sag, som vedrører prøvelse af Erstatningsfondens afgørelser i Jeg stemmer herefter for at stadfæste landsrettens dom. Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet, således at As og Bs subsidiære påstand tages til følge. Efter sagens udfald og omfang skal Advokatsamfundets Erstatningsfond til A og B betale sagsomkostninger for landsret og Højesteret med i alt kr. Heraf udgør kr. dækning af advokatudgifter, kr. dækning af retsafgift beregnet i forhold til det faktiske tab på ,73 kr. og kr. dækning af udgifterne til fransk advokat. Thi kendes for ret: Advokatsamfundets Erstatningsfonds afgørelse af 15. maj 2008 ophæves, og sagen hjemvises til fornyet behandling ved Advokatsamfundets Erstatningsfond.

13 I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal Advokatsamfundets Erstatningsfond inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse betale i alt kr. til A og B. Beløbet forrentes efter rentelovens 8 a.