Som begrundelse for sit afslag anfører styrelsen for det første, at det amerikanske selskab mangler formål, selskabskapital og vedtægter.

Transkript

1 Kendelse af 17. september Filial af amerikansk selskab opfyldte ikke betingelserne for registrering. Lov om aktieselskaber 1. Anmeldelsesbekendtgørelsens 8 og 12 (Finn Møller Kristensen, Eskil Trolle og Niels Larsen) Advokat A har i skrivelse af 2. november 1998 på vegne af K LLC (Denmark) klaget over, at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen ved skrivelse af 6. oktober 1998 har nægtet at registrere K LLC (Denmark) som filial af K LLC, USA. Sagens omstændigheder: Den påklagede afgørelse lyder således: "Da det amerikanske selskab mangler formål, selskabskapital og vedtægter samt udfra selskabets konstruktion og det fremsendte materiale heller ikke har dokumenteret, at selskabet driver erhvervsmæssig virksomhed, hvilket er en betingelse for at oprette en filial efter 1, stk. 1 i aktieog anparts-selskabsloven, kan den anmeldte filial af K LLC, U.S.A ikke registreres i styrelsen." I klagen til ankenævnet har klager anført: " Som begrundelse for sit afslag anfører styrelsen for det første, at det amerikanske selskab mangler formål, selskabskapital og vedtægter. Jeg skal til imødegåelse af denne begrundelses holdbarhed anføre, at selskabet er lovligt bestående i U.S.A., hvilket da heller ikke anfægtes af styrelsen. Der foreligger mellem Danmark og U.S.A. aftale om, at selskaber fra det ene land skal have ret til etablering af filialer i det andet land, hvorfor styrelsen ikke kan nægte at anerkende nærværende filialetablering. For det andet begrunder styrelsen sit afslag med, at selskabet udfra dets konstruktion og det fremsendte materiale ikke har dokumenteret at drive erhvervsmæssig virksomhed. Da et selskab aldrig udfra sin konstruktion som sådan kan dokumentere at drive erhvervsmæssig virksomhed, må jeg betragte denne del af styrelsens begrundelse som meningsløs. Hvad angår manglen på indsendt materiale, vedlægger jeg, til nævnets orientering, et eksemplar af et katalog, som filialen har fået fremstillet i over eksemplarer, og som skal benyttes som led i filialens erhvervsmæssige aktivitet. Filialen har fået udarbejdet en lang række øvrige tryksager, som jeg gerne fremsender eksemplarer af til nævnet, såfremt det ønskes. Supplerende kan jeg oplyse, at filialen er oprettet for at forestå markedsføringen i Europa af en emnebank af kvinder fra Østeuropa, som ønsker at indgå ægteskab med vesteuropæiske mænd. Filialen er blevet placeret i Danmark blandt andet på grund af det effektive danske postvæsen. Der er således i høj grad tale om erhvervsmæssig virksomhed i såvel hovedselskab som filial, hvorfor jeg også må afvise, at registrering af filialen kan nægtes under henvisning til manglende erhvervsmæssig virksomhed."

2 I anledning af klagen har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen udtalt: "Sagens faktiske omstændigheder. Den 6. august 1998 modtog styrelsen anmeldelse om oprettelse af en filial af den amerikanske virksomhed K LLC (Denmark). Af anmeldelsen fremgår, at virksomheden er et Limited Liability Company (LLC), registreret i staten Delaware U.S.A den 23. juli 1998, samt at et LLC, hverken har en tegnet eller indbetalt kapital. Med anmeldelsen fulgte en kopi af Certificate of Formation (stiftelsesdokument), samt kopi af filialbestyrerens fuldmagt fra hovedselskabet, begge dokumenter er indsendt på originalsprog. Af følgeskrivelsen underskrevet af advokat A fremgår, at der ved stiftelse af et Delaware LLC ikke angives formål, der oprettes ikke vedtægter og der tegnes ingen kapital. Styrelsen nægtede på baggrund heraf at registrere filialen. Sagens retlige omstændigheder Udgangspunktet for oprettelse af en filial her i landet er aktieselskabslovens 147, stk. 2 og anpartsselskabslovens 68, der henviser til aktieselskabslovens regler samt bekendtgørelse nr. 548 af 20. juni 1998 om anmeldelse til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen 8 og 12. For at oprette en filial af et udenlandsk selskab, skal der være tale om et selskab med begrænset ansvar. Dette krav gælder, hvad enten der er tale om en selskabskonstruktion, der kan sidestilles med et dansk aktieeller anpartsselskab, eller der er tale om et andet selskab med begrænset ansvar jf. lov om erhvervsdrivende virksomheder. K LLC har, som ovenfor beskrevet bl.a. hverken formål, vedtægter eller kapital. Udfra dette har styrelsen ikke fundet det godtgjort, at det pågældende LLC er i besiddelse af de grundlæggende elementer, der bevirker, at det kan sidestilles med et dansk aktie- eller anpartsselskab. I den forbindelse kan særligt fremhæves kravet i aktie- og anpartsselskabslovens 1, stk. 3 om en fast og kendt kapital i disse selskaber. Selskabskapitalen er et grundlæggende og elementært træk ved danske aktie- og anpartsselskaber. Dette hænger bl.a. sammen med at kreditor som udgangspunkt alene har selskabsformuen at holde sig til. Der er i teorien enighed om, at et fundamentalt aktieselskabsretligt princip er, at selskabskapitalen skal være indbetalt og et selskab uden kapital eller med varierende kapital ikke er et aktie- eller anpartsselskab, jf. Paul Krüger Andersen Aktie- og anpartsselskabsret, 5. udg s. 21, Bernhard Gomard Aktieselskaber og anpartsselskaber 3. omarbejdet udgave 1996 s. 57 f, samt betænkning nr. 362 af 1964 om revision af aktieselskabslovgivningen s. 55. Styrelsen har tillige lagt vægt på, at en virksomhed uden vedtægter, formål eller kapital, og uden andre deltagere end en tegningsberettiget person (initial member), og hvis stiftelsesdokument fra Delaware omtaler selskabsdeltageren som member og ikke share holder, mest minder om en enkeltmandsvirksomhed eller ved en flerhed af personer evt. et interessentskab.

3 Ifølge anmeldelsesbekendtgørelsens 8, stk. 1, nr. 1-3 der angiver mindstekravene til anmeldelse om oprettelse af en filial, skal det udenlandske selskab bl.a. mindst angive: nr. 1) det udenlandske selskabs navn, retlige form og hjemsted, eventuelt register og registreringsnummer for selskabet i hjemlandet, selskabets formål, dets tegnede kapital og regnskabsår. Af anmeldelsesbekendtgørelsens 8 stk. 2 nr. 2, fremgår tillige, at det udenlandske selskabs stiftelsesoverenskomst og vedtægter skal fremsendes som bilag til anmeldelsen. Bestemmelserne i anmeldelsesbekendtgørelsens 8 er fastsat i overensstemmelse med Rådets 11. selskabsdirektiv af 21. december 1989 (89/666/EØF) om offentlighed vedrørende filialer. Bestemmelsen er fastsat i henhold til artikel 8 litra a-g, der omhandler filialer af selskaber hjemmehørende i tredjelande. Artikel 8 angiver mindstekravene til den offentlighedsforpligtelse, der ifølge 11. selskabsdirektiv pålægges medlemsstaterne vedrørende filialer, herunder bl.a. stiftelsesoverenskomst, vedtægter og tegnet selskabskapital. K LLC er efter styrelsens opfattelse heller ikke omfattet af anmeldelsesbekendtgørelsens 12 om oprettelse af en filial af en udenlandsk virksomhed med begrænset ansvar. Dette begrundes med, at en virksomhed for at være omfattet af 12 i anmeldelsesbekendtgørelsen må have en sådan karakter, at den kan siges at have væsentlige lighedspunkter med en dansk virksomhed omfattet registreringspligten i. h. t. lov om erhvervsdrivende virksomheder. Det er konkluderet ovenfor, at det er styrelsens opfattelse, at det pågældende LLC minder om en enkeltmandsvirksomhed eller ved en flerhed af personer om et interessentskab. Disse virksomheder er som udgangspunkt ikke omfattet af lov om erhvervsdrivende virksomheder jf. 2, stk. 3 i loven. Uanset at konstruktionen LLC er kendt i USA, har styrelsen ikke fundet, at den kan sidestilles med de former for selskaber med begrænset ansvar, der efter dansk ret har adgang til at få registreret en filial. Dette medfører efter styrelsens opfattelse, at virksomheden ikke kan få registreret anmeldelsen af filialen i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. I konsekvens heraf nægtede styrelsen i brev af 6. oktober 1998 at registrere anmeldelsen af filialen af den amerikanske virksomhed. Yderligere bemærkninger Angående de øvrige punkter i klagen skal styrelsen bemærke følgende: Advokat A anfægter styrelsens begrundelse om, at virksomheden ikke udfra konstruktionen eller det fremsendte materiale i øvrigt ses at drive erhvervsvirksomhed. Styrelsen er af den opfattelse, at det af et selskabs konstruktion er muligt at konstatere, om et selskab er erhvervsdrivende. Eksempelvis er et aktieselskab udfra dets konstruktion begrebsmæssigt erhvervsdrivende, jf. aktieselskabslovens 1, stk. 1. Baggrunden for, at styrelsen i sin begrundelse for registreringsnægtelsen har medtaget spørgsmålet om erhvervsdrift, er at driver et hovedselskab ikke erhvervsmæssig virksomhed, er der reelt tale om primær etablering her i landet og ikke filialdrift, som netop karakteriseres som værende sekundær

4 etablering af det udenlandske selskab. Primær etablering her i landet bevirker, at selskabet skal opfylde de lovfæstede danske krav til aktie- og anpartsselskaber eller andre selskaber med begrænset ansvar. Styrelsen er opmærksom på, at der kan være risiko for omgåelse, såfremt det udenlandske selskab eksempelvis er nystiftet, eller ledelsen i hovedselskabet er sammenfaldende med filialbestyreren i den danske filial, og denne personkreds har bopæl eller forretningsadresse i Danmark. Kravet om erhvervsdrift kan imødegå tilfælde, hvor en dansker erhverver et selskab uden aktivitet i udlandet, og herigennem ønsker at drive filialvirksomhed i Danmark for på den måde at gøre selskabslovgivningens kapitalkrav illusoriske. Der henvises i øvrigt til Østre Landsrets dom afsagt den 8. september 1995 i 7. afdeling sag nr. B B Limited mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvor landsretten fandt at manglende erhvervsdrift og hensigten med erhvervelsen af det udenlandske selskab medførte en omgåelse af de danske regler. Ligeledes henvises til Erhvervsankenævnets kendelse af 24. november 1995, j. nr PMN/ C Ltd. mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvor styrelsen får medhold i, at kravet om dokumentation for erhvervsdrift i det udenlandske hovedselskab er sagligt begrundet. Der henvises i klagen ydermere til, at der mellem USA og Danmark er indgået aftale om gensidighed, hvorfor amerikanske selskaber ifølge advokat A har ret til at etablere sig, uden at styrelsen kan nægte at anerkende filialetablering. For at være omfattet af den nævnte gensidighed kræves bl.a., at aktieselskabslovens 147, stk. 2 er opfyldt. Der findes ikke i kraft af den omtalte internationale aftale en bestemmelse om, at alle konstruktioner af udenlandske selskaber og virksomheder har krav på at få registreret en filial i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Styrelsen skal i øvrigt henvise til ovenstående, hvoraf fremgår, at et LLC selskab ikke kan sidestilles med et aktie- eller anpartsselskab og heller ikke et selskab med begrænset ansvar omfattet af lov om erhvervsdrivende virksomheder. Styrelsen skal derfor fastholde afgørelsen af 6. oktober 1998, hvori styrelsen udfra en samlet vurdering af det indsendte materiale har fundet, at filialen ikke er omfattet af aktieselskabslovens 147, stk. 2. og anmeldelses-bekendtgørelsens 8 og 12." Advokat A, der er gjort bekendt med Erhvervs- og Selskabsstyrelsens udtalelse, har ikke fremsat yderligere bemærkninger i sagen. Ankenævnet udtaler: Det tiltrædes, at K LLC, USA, ikke opfylder betingelserne for at kunne opnå registrering af en filial i Danmark hverken efter betingelserne i 8 eller i 12 i bekendtgørelse nr. 548 af 20. juni 1996 om

5 anmeldelse, registrering mv. i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Det tiltrædes endvidere, at den mellem USA og Danmark indgåede aftale, jf. bekendtgørelse nr. 43 af 31. august 1961, om en under 1. oktober 1951 i København undertegnet venskabs-, handels- og søfartstraktat mellem Danmark og Amerikas Forenede Stater, ikke indebærer en ret for selskabet til at opnå registrering af en filial i modstrid med de i Danmark for alle selskaber gældende betingelser om at opnå registrering af et sådant selskab (filial).