Sagsnr NOTAT OM RANDERS KOMMUNES UDTRÆDEN AF I/S FÆLLES FORBRÆNDINGEN OG UDBUDSRETLIGE KONSEKVENSER HERAF

Transkript

1 Sagsnr NOTAT OM RANDERS KOMMUNES UDTRÆDEN AF I/S FÆLLES FORBRÆNDINGEN OG UDBUDSRETLIGE KONSEKVENSER HERAF

2 INDHOLDSFORTEGNELSE 1. Problemstillingen... 3 Ad A Randers Kommune udtræder af I/S Fælles Forbrændingen og lader en ny kontraktspart forestå opgaven med bortskaffelse af affald... 5 A.2 I/S Fælles Forbrændingens krav på erstatning... 6 Ad B Randers Kommune udtræder som interessent, men lader fortsat I/S Fælles Forbrændingen forestå opgaven med bortskaffelse af affald... 7 B.1. Udbudsretlige konsekvenser... 7 B.2 I/S Fælles Forbrændingens krav på erstatning og Randers Kommunes leveringsforpligtelse... 7 Ad C Randers Kommune forbliver interessent i I/S Fælles Forbrændingen... 8 C.1 Nye vedtægter... 8 Side 2 af 9

3 1. Problemstillingen Randers Kommune ejer i fællesskab med kommunerne Mariagerfjord og Rebild I/S Fælles Forbrændingen, som varetager interessenternes affaldsforbrænding. Ejerandelen er baseret på indbyggertallene i de deltagende kommuner, hvor Randers Kommune som den næststørste interessent således ejer 40,09% af selskabet. På et møde i sammenlægningsudvalget den 13. juni 2006 fremsatte Randers Kommune ønske om, at udtræde af interessentskabet med virkning fra 1. januar Dette blev meddelt I/S Fælles Forbrændingen, og Randers Kommune modtog bekræftelse herpå den 10. november Dog har tilsynsmyndigheden endnu ikke godkendt Randers Kommunes udtræden af I/S Fælles Forbrændingen, hvilket er foreskrevet i vedtægterne for I/S Fælles Forbrændingen i pkt Randers Kommune har afholdt et begrænset udbud for bortskaffelse af tons affald. Der indkom dog ingen anmodninger om prækvalifikation. Randers Kommune har ikke foretaget sig yderligere i relation til udbudet af opgaven. Randers Kommune - Miljø og Teknik (herefter benævnt Randers Kommune ) har bedt Bender von Haller Dragsted om at udarbejde et notat vedrørende Randers Kommunes muligheder for at få løst opgaven med bortskaffelse af affald efter 1. januar På det foreliggende grundlag har Randers Kommune 3 valgmuligheder i forbindelse med løsning af opgaven med bortskaffelse af affald i kommunen efter 1. januar Disse er beskrevet som resume i nedenstående pkt. A, B og C, som er efterfulgt af Bender von Haller Dragsteds uddybende bemærkninger. A. Randers Kommune udtræder af I/S Fælles Forbrændingen og lader en ny kontraktspart forestå opgaven med bortskaffelse af affald Det er oplyst, at opgaven med bortskaffelse af affald i Randers Kommune overstiger tærskelværdien i henhold til EU s udbudsregler, hvilket betyder, at Randers Kommune er forpligtet til at udbyde opgaven i overensstemmelse med udbudsreglerne. Randers Kommune har i den forbindelse afholdt prækvalifikationsrunde i forbindelse med udbud af opgaven med bortskaffelse af årligt tons affald i kommunen. Der indkom imidlertid ingen anmodninger om prækvalifikation. Derfor har Randers Kommune mulighed for at overgå til udbud med forhandling, hvor kommunen kan udvælge og henvende sig direkte til mulige kontraktsparter, som kan løse opgaven med bortskaffelse af årligt tons affald, og forhandle kontrakt på plads med disse. Side 3 af 9

4 Såfremt Randers Kommune vælger at tildele kontrakten om bortskaffelse af affald i kommunen efter 1. januar 2008 til en anden end I/S Fælles Forbrændingen, vil Randers Kommune i henhold til pkt. 15 i I/S Fælles Forbrændingens vedtægter være forpligtet til at betale erstatning for interessentskabets tab eksempelvis som følge af dårlig udnyttelse af anlægskapacitet og andet tab interessentskabet måtte lide. Kommunernes Revision A/S har beregnet erstatningskravet til kr ,28. Såfremt Randers Kommune beslutter at indgå aftale om løsning af opgaven med en ny kontraktspart, kan beregningsmodellen, som Kommunernes Revision A/S har anvendt, anfægtes, da erstatningskravet ikke er beregnet med baggrund i den faktiske mængde affald, som Randers Kommune årligt leverer til I/S Fælles Forbrændingen. Det må forventes, at erstatningskravet skal reduceres. B. Randers Kommune udtræder som interessent, men lader fortsat I/S Fælles Forbrændingen forestå opgaven med bortskaffelse af affald Idet der i forbindelse med udbud af opgaven med bortskaffelse af affald i Randers Kommune ikke er indkommet anmodninger om prækvalifikation, kan Randers Kommune overgå til EU s udbudsdirektivs regler om udbud med forhandling. Randers Kommune kan således forhandle og tildele kontrakten desangående til en kontraktspart, som kommunen selv udvælger og retter direkte henvendelse til. Kommunen kan i den forbindelse vælge at forhandle og indgå kontrakten med I/S Fælles Forbrændingen, også selvom Randers Kommune i samme anledning udtræder af I/S Fælles Forbrændingen. Såfremt Randers Kommune vælger at indgå aftale med I/S Fælles Forbrændingen om fortsat levering af affald hertil, vil I/S Fælles Forbrændingen ikke være berettiget til erstatning for Randers Kommunes udtræden af interessentskabet, medmindre der mod forventning kan påvises et økonomisk tab for interessentskabet herved. At Randers Kommune i tilfælde af udtræden af I/S Fælles Forbrændingen som alternativ til erstatning kan vælge at levere affald i samme mængde som tidligere er ligeledes antaget af Kommunernes Revision A/S, og dette synspunkt er ikke på nuværende tidspunkt bestridt af I/S Fælles Forbrændingen. Vedtægterne for I/S Fælles Forbrændingen må på den baggrund fortolkes således, at Randers Kommune på trods af udtræden af I/S Fælles Forbrændingen, kan undlade at betale erstatning til interessentskabet, så længe Randers Kommune fortsat leverer sit affald hertil. C. Randers Kommune forbliver interessent i I/S Fælles Forbrændingen Siden Randers Kommune traf afgørelse om udtræden af I/S Fælles Forbrændingen, er der i interessentskabet vedtaget nye vedtægter. De nye vedtægter har skabt en mere fordelagtig position for Randers Kommune, idet der efter disses 4 nu kun er krav om tilførsel af brændbart affald, mens øvrige opgavers løsning sker Side 4 af 9

5 på individuelle aftalevilkår. Derved er Randers Kommunes position forbedret som interessent i forhold til de opgaver, som I/S Fælles Forbrændingen skal varetage for Randers Kommune. Derudover har Randers Kommune, som den næststørste interessent, fået tillagt en betragtelig indflydelse i interessentskabets styrende organer. Under anvendelse af de nye vedtægter vil der således være et fordelagtigt grundlag for Randers Kommune for at forblive interessent i I/S Fælles Forbrændingen. Ad A Randers Kommune udtræder af I/S Fælles Forbrændingen og lader en ny kontraktspart forestå opgaven med bortskaffelse af affald A.1 Udbudsretlige konsekvenser Det er oplyst, at Randers Kommune har afholdt en prækvalifikationsrunde i forbindelse med et fornyet begrænset udbud af opgaven med bortskaffelse af tons affald om året. Idet der imidlertid ikke indkom nogen ansøgninger om prækvalifikation, vil Randers Kommune i henhold til EU s udbudsdirektiv kunne overgå til reglerne om udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse. Reglerne om udbud med forhandling indebærer, at Randers Kommune i modsætning til ellers på eget initiativ vil kunne rette direkte henvendelse til en eller flere potentielle kontraktsparter, og forhandle kontrakten på plads med disse. Randers Kommune kan selv udvælge og rette henvendelse til potentielle kontraktsparter. Reglerne om udbud med forhandling indebærer dog, at den ordregivende myndighed så vidt muligt skal rette henvendelse til flere potentielle kontraktsparter for at sikre konkurrence om kontrakten. Såfremt der for Randers Kommune er flere mulige kontraktsparter, som kan løse opgaven, vil kommunen derfor skulle henvende sig til mere end en af disse. Det er en forudsætning, at de oprindelige aftalevilkår fra udbudsbekendtgørelsen i forbindelse med det første udbud af opgaven ikke ændres væsentligt, da dette vil stride mod det udbudsretlige princip om ligebehandling af potentielle kontraktsparter. Det betyder, at der kan forhandles med de potentielle kontraktsparter om bortskaffelse af tons affald om året. Deraf følger, at Randers Kommune ikke uden fornyet udbud kan tildele kontrakt om bortskaffelse af væsentligt mere end samlet tons affald om året til en ny kontraktspart. Side 5 af 9

6 Ønsker kommunen at udbyde bortskaffelse af eksempelvis årligt tons affald i en samlet kontrakt, vil et fornyet udbud være påkrævet, idet det forudsættes at udgiften til affaldsforbrænding overskrider den udbudsretlige tærskelværdi på ca. kr ,00. Såfremt Randers Kommune har behov for bortskaffelse af mere end årligt tons affald, vil det være nærliggende at tildele aftalen på tons uden fornyet udbud og indgå en tillægsaftale på den resterende mængde, som eventuelt ikke overstiger de udbudsretlige tærskelværdier og dermed ikke isoleret set er udbudspligtig. Randers Kommune bør i den forbindelse være opmærksom på, at der i henhold til EU s udbudsregler føres en streng praksis for indgåelse af sådanne tillægsaftaler, i det omfang det kan anses for opdeling af en ellers udbudspligtig kontrakt. Det betyder, at Randers Kommune, uanset om en tillægsaftale i sig selv ikke overstiger tærskelværdien på kr ,00, som udgangspunkt vil være forpligtet til at afholde et fornyet udbud for hele den samlede opgave. Principielt kan der derudover forhandles om alle kontraktens vilkår, blot udgangspunktet for udbudet fastholdes. Der kan altså ske tilpasninger af kontrakten under forhandlingerne ligesom vilkårene for kontrakten også kan tilpasses. Efter indgåelse af kontrakt skal der udarbejdes og offentliggøres en bekendtgørelse om kontraktindgåelse, som det er tilfældet uanset hvilken udbudsprocedure, der anvendes. Der skal ligeledes udarbejdes en rapport om, hvorfor proceduren udbud med forhandling har været anvendt. A.2 I/S Fælles Forbrændingens krav på erstatning Såfremt Randers Kommune udtræder af I/S Fælles Forbrændingen og samtidig tildeler opgaven til en tredjepart efter reglerne om udbud med forhandling, fremgår det af vedtægterne, at der skal betales erstatning, som beregnet af et af bestyrelsen udpeget uvildigt revisionsinstitut. I den forbindelse har Kommunernes Revision A/S i notat af 21. september 2007 beregnet et krav for I/S Fælles Forbrændingen på kr ,28. Kravet er beregnet med udgangspunkt i Randers Kommunes indbyggertal. Kravet, som Kommunernes Revision A/S har opgjort, forudsætter således, at Randers Kommune, som den næststørste interessent, årligt leverer ca tons affald. Den faktiske mængde affald, som Randers Kommune leverer, udgør efter det oplyste årligt kun tons affald. Såfremt Randers Kommune udtræder af I/S Fælles Forbrændingen og betaler erstatning, vil beregningsgrundlaget anvendt ved opgørelse af kravet fra Kommunernes Revision A/S kunne anfægtes, idet kravet på erstatning bør nedsættes i overensstemmelse med den faktiske leverede mængde affald. Side 6 af 9

7 Ad B Randers Kommune udtræder som interessent, men lader fortsat I/S Fælles Forbrændingen forestå opgaven med bortskaffelse af affald B.1. Udbudsretlige konsekvenser Som nævnt har Randers Kommune i forbindelse med udbud af opgaven med bortskaffelse af affald i kommunen afholdt en prækvalifikationsrunde, hvor der dog ikke indkom nogen ansøgninger om prækvalifikation. Derfor kan Randers Kommune overgå til reglerne i EU s udbudsdirektiv om udbud med forhandling, hvor kommunen på egen hånd udvælger og retter henvendelse til potentielle kontraktsparter. Randers Kommune kan i forbindelse med sin udtræden vælge at rette henvendelse til I/S Fælles Forbrændingen, og derefter forhandle med I/S Fælles Forbrændingen om fortsat at løse opgaven på de vilkår, opgaven var beskrevet i udbudsbekendtgørelsen. Det fremgik af udbudsbekendtgørelsen at opgaven angik bortskaffelse af årligt tons affald, og det er således dette omfang Randers Kommune kan forhandle og indgå aftale med I/S Fælles Forbrændingen om. B.2 I/S Fælles Forbrændingens krav på erstatning og Randers Kommunes leveringsforpligtelse Det fremgår af I/S Fælles Forbrændingens vedtægter i pkt. 15.4, at selskabet i tilfælde af en interessents udtræden kan kræve fuld betaling for dårlig anlægsudnyttelse og andet tab. Erstatningskravet er beregnet af Kommunernes Revision A/S til kr ,28. Der findes ikke i vedtægterne for I/S Fælles Forbrændingen klar hjemmel til, at Randers Kommune kan vælge at levere affald til selskabet i stedet for at betale erstatning. Det fremgår imidlertid af pkt i notat fra Kommunernes Revision A/S af 21. september 2007, at Randers Kommune som alternativ til at betale erstatning kan: vælge fortsat at levere affald i samme mængder som hidtil I/S Fælles Forbrændingen, hvis bestyrelse har ladet notatet fra Kommunernes Revision A/S udarbejde, har ikke bestridt, at Randers Kommune som alternativ til at betale erstatning for udtræden af selskabet kan fortsætte med at levere affald til I/S Fælles Forbrændingen. Forpligtelsen for interessenterne i til I/S Fælles Forbrændingen til at levere affald hertil vedvarer i medfør af vedtægternes pkt. 4.3 indtil udgangen af Selvom Randers Kommune udtræder som interessent, vil det være mod forventning, at I/S Fælles Forbrændingen skulle lide noget tab i denne anledning, så længe Randers Kommune fortsat leverer affald til interessentskabet. Såfremt Randers Side 7 af 9

8 Kommune inden 2015 stopper med at levere affald til I/S Fælles Forbrændingen, vil der dog eventuelt kunne påvises et tab og dermed fremsættes erstatningskrav for den manglende levering fra ophørstidspunktet og indtil Medmindre I/S Fælles Forbrændingen kan påvise et aktuelt tab ved Randers Kommunes udtræden af interessentskabet, hvilket har formodningen imod sig, vil betingelserne for et erstatningskrav ikke være opfyldt, og i det omfang kommunen fortsat leverer sit affald til I/S Fælles Forbrændingen, vil der således ikke kunne gøres noget erstatningskrav gældende overfor Randers Kommune. Ad C Randers Kommune forbliver interessent i I/S Fælles Forbrændingen C.1 Nye vedtægter Randers Kommune fremsatte på et møde i sammenlægningsudvalget den 13. juni 2006 ønske om at udtræde af I/S Fælles Forbrændingen pr. 1. januar Dette blev meddelt til I/S Fælles Forbrændingen, og den 10. november 2006 modtog Randers Kommune bekræftelse på udmeldingen fra interessentskabet. Ifølge de foreliggende oplysninger, var der enighed blandt interessenterne om denne beslutning. Randers Kommune har oplyst, at bevæggrundene for beslutningen om udtræden af I/S Fælles Forbrændingen var de daværende vedtægter, som i nogle henseender var ufordelagtige for Randers Kommune, som er en af de store deltagere i selskabet. De nye vedtægter har skabt en mere fordelagtig position for Randers Kommune, idet der efter disses 4 nu kun er krav om tilførsel af brændbart affald, mens øvrige opgavers løsning sker på individuelle aftalevilkår. De tidligere vedtægter, som dannede baggrund for Randers Kommunes beslutning om at udtræde af I/S Fællesforbrændingen, fastsatte en række forpligtelser i den generelle drift af affaldsområdet i de oprindelige medlemskommuner, hvilket navnlig efter kommunesammenlægningen blev ufordelagtige for Randers Kommune. Endvidere er de nye vedtægter fordelagtige for Randers Kommune, idet de fastsætter interessentens indflydelse i selskabet, herunder de deltagende kommuners antal pladser i repræsentantskab og bestyrelse. I den forbindelse kan det oplyses, at Randers Kommune er den næstestørste deltager i I/S Fælles Forbrændingen, og besidder 7 ud af 17 pladser i repræsentantskabet og 2 ud af 5 pladser i bestyrelsen. Det må på den baggrund konstateres, at Randers Kommune i henhold til de nye vedtægter, og i kraft af sin status som den næststørste interessent har en betragtelig indflydelse på driften af I/S Fælles Forbrændingen. Idet der efter Randers Kommunes beslutning om at udtræde af I/S Fælles Forbrændingen er kommet nye vedtægter, som har forbedret Randers Kommunes Side 8 af 9

9 forhold i selskabet, vil det være muligt fortsat at lade I/S Fælles Forbrændingen løse opgaven med bortskaffelse af affald i kommunen og ligeledes forblive medejer af selskabet. Kommunalbestyrelsen kan i givet fald træffe afgørelse om, at opsigelsen overfor I/S Fælles Forbrændingen trækkes tilbage. I henhold til vedtægterne for I/S Fælles Forbrændingen udløses selskabets krav på erstatning først ved Randers Kommunes udtræden. Såfremt kommunalbestyrelsen træffer afgørelse om, at Randers Kommune forbliver medejer af I/S Fælles Forbrændingen, vil anfægtning af kravet på erstatning opgjort af Kommunernes Revision A/S og den anvendte beregningsmetode ikke blive aktuel. Hvis De har spørgsmål eller ønsker en uddybning af et eller flere punkter i notatet, står vi naturligvis fortsat til rådighed. København, den 23. oktober 2007 Bender von Haller Dragsted Peter Dann Jørgensen Side 9 af 9