Ekstern delegation af forberedende opgaver i forbindelse med myndighedsudøvelse

Transkript

1 Ekstern delegation af forberedende opgaver i forbindelse med myndighedsudøvelse September 2007

2 Indholdsfortegnelse 1. Baggrund for redegørelsen side 3 2. Disposition for redegørelsen side 5 3.Myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed? side 6 4. Gråzoneområdet - kerneydelser og hjælpefunktioner side Gråzoneområdet i praksis side Særligt om teknik- og miljøområdet side Samarbejde om miljømålsloven side 39 Bilag side 42 2

3 1. Baggrund for redegørelsen Struktur- og opgavereformen har medført, at der er tilført nye opgaver og medarbejdere til de nye større kommuner. Generelt er det regeringens ønske, at samspillet mellem det offentlige og private skal intensiveres, og at langt flere offentlige opgaver skal udbydes. Det understreges dog samtidig, at myndighedsansvaret og prioriteringen af opgaverne entydigt ligger hos kommunerne, mens driften i vid udstrækning kan løses af private på kontrakt. Indenrigs- og sundhedsministeren har ved flere lejligheder givet udtryk for, at regeringen forudsætter, at kommunerne med reformen bliver stærke nok til at løse alle de nye opgaver, og at behovet for kommunale samarbejder om myndighedsudøvelse i kommunale fællesskaber efter 60 i styrelsesloven - i al fald på miljøområdet - ophører. Ansvaret for opgaveløsningen vil derved fremstå klarere for borgerne, fordi ansvaret mere entydigt placeres hos kommunerne. Ved lov nr af om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om beskyttelse af havmiljøet og forskellige andre love har man derfor ophævet kommunernes adgang til at overføre myndighedskompetence til kommunale fællesskaber. Man bør dog samtidig have for øje, at selv om behovet for, at andre end den enkelte kommune løser en given opgave, reduceres i takt med kommunernes størrelse, er det ikke nødvendigvis ensbetydende med, at dette er den mest effektive løsning. Samtidig kan en ukorrekt fortolkning af begrebet myndighedsudøvelse komme på tværs af regeringens eget mål om mere effektive kommuner fra Således er 3

4 følgende at læse i aftalen indgået mellem regeringen og KL om kommunernes økonomi for 2007: KL og regeringen er enige om at fokusere på instrumenter, der kan bidrage til at få mere for pengene i kommunerne. Et middel hertil er mere konkurrenceudsættelse af de kommunale opgaver. Videre hedder det: Med henblik på udmøntning inden for mål- og rammestyringen frem for regulering har regeringen og KL indgået en aftale, der skal realisere målsætningerne. I 2005 konkurrenceudsatte kommunerne 20 pct. af opgaverne. Regeringen og KL er enige om at øge andelen til 25 pct. af opgaverne i Og videre: Der afsættes i lighed med tidligere år en særlig låneramme på 100 mio. kr. i 2007 med henblik på efter nærmere retningslinier at fremme fagligt begrundede offentlig-private samarbejdsprojekter med effektiviseringsaspekter. I alle disse tilfælde er det afgørende, hvilke opgaver, der regnes som myndighedsudøvelse, og som derfor kun kan løses af den pågældende offentlige myndighed selv og hvilke opgaver, der falder uden for dette begreb som værende sagsforberedelse eller rettere afgørelsesforberedelse, og som derfor uden særlig lovhjemmel vil kunne overlades til andre - det være sig private eller andre offentlige myndigheder, herunder andre kommuner og kommunale fællesskaber. I det følgende skal det derfor forsøges at identificere de områder, hvor en fejlagtig afgrænsning mellem begreberne 4

5 sagsforberedelse og myndighedsudøvelse mærkbart vil mindske kommunernes muligheder for en effektiv og rationel arbejdstilrettelæggelse via ekstern bistand eller samarbejder og eventuelt komme med forslag, der vil kunne afhjælpe denne situation. 2. Disposition for redegørelsen Redegørelsen er disponeret således: Afsnit 3 beskriver hovedsynspunkterne i den juridiske litteratur, som fremført af professor dr. jur. Bent Christensen vedrørende sondringen mellem faktisk forvaltningsvirksomhed, herunder afgørelses- eller sagsforberedelse, som kan overlades til andre, og myndighedsudøvelse, der ikke kan overdrages til andre, medmindre der findes særlig lovhjemmel. Afsnit 4 indeholder en beskrivelse af hovedsynspunkterne i den juridiske litteratur af, hvornår sagsforberedelsen (eller afgørelsesforberedelsen) må siges at være en del af myndighedsudøvelsen (eller kerneydelsen), og derfor ikke kan overlades til andre myndigheder eller private, og hvornår sagsforberedelsen er en del af den faktiske forvaltningsvirksomhed. Afsnit 5 beskriver en række praktiske eksempler på, hvornår sagsforberedelsen kan betragtes som en del af myndighedsudøvelsen, og hvornår dette ikke kan antages at være tilfældet, jf. afsnittet ovenfor. Afsnit 6 indeholder en gennemgang af, hvilke opgaver på teknik- og miljøområdet, som kommunerne formentlig vil kunne overdrage til anden myndighed eller private, uanset at adgangen til at overføre myndighedskompetence til kommunale fællesskaber er ophævet. 5

6 Afsnit 7 indeholder eksempler på samarbejde om miljømålsloven. Bilag 1 indeholder en oversigt over de generelle regelsæt vedrørende kommunale samarbejder. Bilag 2 beskriver særlige regler i lovgivningen, der giver muligheder for, at kommunerne kan arbejde sammen om specifikke opgaver, herunder også myndighedsudøvelse. Bilag 3 er Miljøministeriets svar til KL af 24. november 2006 om sondringen mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver, og som er afgivet i forbindelse med bl.a. ophævelsen af adgangen til at overføre myndighedsopgaver til kommunale fællesskaber. 3. Myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed? I forbindelse med en forvaltningsretlig vurdering og beskrivelse af de kommunale samarbejder og muligheder for at overdrage opgaver til andre kommuner eller private er det vigtigt at sondre mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver/faktisk forvaltningsvirksomhed. Når det er vigtigt at sondre mellem disse to typer af kommunal virksomhed, hænger det sammen med, at delegation af myndighedsudøvelse til en anden kommune, til kommunale fællesskaber eller til private (enkeltpersoner eller virksomheder m.v.) efter sædvanlig opfattelse kræver udtrykkelig lovhjemmel. 6

7 Myndighedsopgaver vedrører for det første den del af den kommunale forvaltning, der består i at regulere de enkelte borgeres retsforhold gennem udstedelse af konkrete forvaltningsakter - typisk i form af meddelelse af tilladelser, forbud og påbud, fx. påbud om at standse en udledning af spildevand. Som andre eksempler kan nævnes tildeling af førtidspension, tildeling af børnehaveplads, udstedelse af byggetilladelse m.v. For det andet omfatter begrebet utvivlsomt den del af forvaltningen, der går ud på at udfærdige generelle retsakter, f.eks. regulativer, planer m.m. Også ansættelse af personale anses som myndighedsudøvelse. Det samme gælder uansøgt afskedigelse af medarbejdere. Driftsopgaver eller faktisk forvaltningsvirksomhed er navnlig opgaver, der alene vedrører selve udførelsen af en konkret opgave. Det kan f.eks. være rengøring, kantinedrift, tøjvask, vagtvirksomhed, faktisk plejevirksomhed, undervisning, afhentning og bortkørsel af husholdningsaffald, lønberegning m.v. Også indgåelse af kontrakter er faktisk forvaltningsvirksomhed. I praksis er der dog tale om en vanskeligere sondring end de to ovennævnte definitioner umiddelbart giver indtryk af. For en række opgavers vedkommende vil det være vanskeligt at placere kommunens opgaver entydigt i gruppen af myndighedsopgaver henholdsvis driftsopgaver. En vis støtte til afklaring af om der er tale om myndighedsudøvelse eller faktisk forvaltningsvirksomhed, kan bl.a. uddrages af et responsum om myndighedsopgaver og udlicitering, som er udarbejdet af professor dr. jur. Bent Christensen 7

8 til Udliciteringsrådet (1997), og som tager udgangspunkt i svensk rets begreb om myndighedsudøvelse. 1 Ifølge svensk ret foreligger myndighedsudøvelse i hvert fald, når forvaltningen ensidigt og bindende fastlægger den enkelte borgers rettigheder og pligter på grundlag af offentligretlige regler. Karakteristisk er således en retlig ulighed mellem borger og forvaltning, og borgerens afhængighed i forhold til forvaltningen skabt af den magt, som forvaltningen har fået tillagt. Med udgangspunkt i denne abstrakte begrebsbestemmelse kategoriserer Bent Christensen nogle forvaltningsopgaver som henholdsvis myndighedsudøvelse og ikke myndighedsudøvelse. Der ses i det følgende bort fra udstedelsen af generelle retsakter, som utvivlsomt altid må karakteriseres som myndighedsudøvelse, der ikke kan overlades til andre. Bent Christensens kategorisering fremgår af det følgende. Udstedelse af konkrete forvaltningsakter Forvaltningsakter er konkrete retsakter, der stammer fra forvaltningen, og som fastlægger en eller flere borgeres retsforhold, det vil sige, går ud på at fastslå, hvad der er eller skal være ret. Karakteristisk for forvaltningsakterne er den retlige ulighed mellem borgeren og kommunen, og udstedelse af forvaltningsakter er derfor som nævnt ovenfor helt klart udtryk for myndighedsudøvelse. 1 Professor, dr. jur. Carsten Henrichsen har ligeledes afgivet et responsum til Udliciteringsrådet i 2004 Rammebetingelser for udlicitering af myndighedsopgaver. Dette responsum indgår ikke i overvejelserne i denne pjece, idet responset hovedsagelig indeholder synspunkter af mere retspolitisk karakter. 8

9 Intern forvaltningsvirksomhed Kommunerne udfører en lang række funktioner, der ikke medfører nogen som helst relation til borgerne, men udelukkende foregår inden for forvaltningen. Det drejer sig eksempelvis om sådan virksomhed som opførelse og vedligeholdelse af kommunale bygninger, rengøring af disse, indkøb af maskiner og materiale til brug for forvaltningen, afholdelse af kurser for kommunalt ansatte og andre personalemæssige dispositioner, køb af rådgivning hos udenforstående m.v. Allerede fordi disse funktioner ikke indebærer nogen relation i forholdet til borgeren, er der ikke tale om myndighedsudøvelse. Ansættelse af personale anses dog som nævnt som myndighedsudøvelse. Det samme gælder uansøgt afskedigelse af medarbejdere. Indretninger til brug for borgerne Kommunerne udøver en omfattende anlægs- og vedligeholdelsesvirksomhed, der tager sigte på at dække borgernes behov og ikke kun kommunens eget. Det drejer sig om veje og andre transportarealer, sportspladser, skoler m.v. Anlæg og vedligeholdelse af disse indretninger er klart ikke myndighedsudøvelse. Varer og ikke - personlige tjenesteydelser På væsentlige områder stiller kommunerne varer og tjenesteydelser til rådighed for borgerne. Det drejer sig især om el, renovation, varme, vand, redningsvæsen m.v. Der er ingen tvivl om, at selve leveringen af ydelsen ikke kan betragtes som myndighedsudøvelse. Noget andet er så, at der i visse tilfælde kan være en pligt til at aftage ydelsen, som gives ved et pålæg. Selve pålægget af pligten til at aftage ydelsen sker ved en forvaltningsakt og er følgelig myndighedsudøvelse. 9

10 Personlige tjenesteydelser Der findes en lang række personlige tjenesteydelser, som stilles til rådighed af kommunerne, f.eks. hjemmehjælp, hjemmesygepleje, omsorgsarbejde m.v. I de tilfælde hvor ydelserne ikke er fri for alle, men hvor der finder en konkret visitation sted, sker selve tildelingen af ydelsen ved en forvaltningsakt, og denne fase i tjenesteforløbet er derfor utvivlsomt myndighedsudøvelse. Selve udførelsen af ydelsen rengøring, sygepleje o.a. er ikke myndighedsudøvelse, selv om man efter den ovenfor refererede definition af myndighedsudøvelse også opererer med borgerens afhængighed i forholdet til forvaltningen. Den afhængighed, der skabes mellem borgeren og kommunen under udførelsen af f.eks. hjemmehjælp, er snarere karakteriseret ved en faktisk end en retlig afhængighed og falder derfor uden for det anvendte myndighedsudøvelsesbegreb. Beslutninger om ændringer i arten eller mængden af den tildelte ydelse er imidlertid også myndighedsudøvelse. 4. Gråzoneområdet kerneydelser og hjælpefunktioner Selvom man efter definitionen vil karakterisere en funktion/beslutning som myndighedsudøvelse med den konsekvens, at der ikke uden særlig lovhjemmel kan ske en overdragelse af beføjelsen sted til en samarbejdende kommune eller andre, kan man meget vel forestille sig, at der kan ske overdragelse af underordnede dele af denne funktion. At selv om kerneydelsen (selve beslutningen eller forvaltningsakten) ikke lovligt kan overlades til andre, kan hjælpefunktioner godt. 10

11 Med udgangspunkt i professor dr. jur. Bent Christensens responsum 2 må det antages, at det i et vist omfang er tilladt at overlade afgørelsesforberedende arbejde til en anden samarbejdende kommunes personale eller private. Ifølge Bent Christensen er dette formentlig lovligt i tilfælde, hvor det åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold, om et led i sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller af andre. Dette vil især kunne ske ved målinger og beregninger, hvor grundlaget er entydigt fastlagt enten i lovgivningen eller af forvaltningen. Den således afgrænsede sagsforberedelse giver ikke anledning til den retlige ulighed, som efter definitionen er kernen i begrebet myndighedsudøvelse. Som det anføres af Bent Christensen går man i praksis - i hvert fald på visse områder - videre: Udkast til lokalplaner, der, når de er vedtaget, er bindende for borgerne, udarbejdes således i praksis i vidt omfang af private firmaer. Praksis lader sig forsvare ved en henvisning til, at det er kommunalbestyrelsen, der træffer afgørelsen, tilmed efter en ganske omfattende offentlighedsproces. Hvad Bent Christensen mener om sagsforberedelsens overdragelse til andre, antager han også må gælde for den virksomhed, der ofte betegnes som tilsyn eller kontrol med, at borgerne overholder gældende regler eller betingelser knyttet til tilladelser m.v. Beslutningen om, hvilken reaktion kontrollen bør føre til, er utvivlsomt myndighedsudøvelse allerede efter den abstrakte 2 Myndighedsopgaver og udlicitering (responsum til Udliciteringsrådet), Udliciteringsrådet

12 definition. Men selve kontrollen kan - ligesom sagsforberedelse i øvrigt - indeholde funktioner, hvor det åbenbart er uden betydning for forvaltningsprocessen og forvaltningsaktens indhold, om funktionen udføres af et lokalt forvaltningsorgan eller andre. Ovennævnte juridiske synspunkter kan herefter kort sammenfattes således, at det formentlig er muligt at overlade sagsforberedelsen til andre myndigheder eller private, hvis det åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold, om et led i sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller andre. Det må således antages, at det er muligt at overlade sagsforberedelsen til andre myndigheder eller private, hvis der er tale om myndighedsafgørelser, der foretages på baggrund af objektive og entydige kriterier, hvor der ikke ellers eller kun i begrænset omfang er et element af skøn, eller hvis der er tale om mere rutineprægede opgaver, som er underlagt en mere detaljeret lovgivning f. eks. myndighedshandlinger i form af tilsyn og kontrol, der er baseret på indarbejdede rutiner, og hvor det derfor åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold, om sagsforberedelsen udføres af forvaltningens ansatte eller andre. 5. Gråzoneområdet i praksis Som det fremgår af bilag 1 og bilag 2 findes der i dag en række skrevne og uskrevne hjemler generelt og specifikt, der giver kommunerne mulighed for at samarbejde eller at overføre opgavevaretagelsen til private. Nogle giver hjemmel til at overdrage myndighedsopgaver til kommunale fællesskaber eller private, men langt de fleste bestemmelser vedrører kun overførsel af driftsopgaverne. 12

13 Det er derfor af interesse at få klarlagt mere konkret, jf. ovenfor under afsnit 4, ikke kun hvad der er egentlige driftsopgaver men også hvilke opgaver, der har tilknytning til kommunernes sagsbehandling, men som alligevel ikke har karakter af myndighedsudøvelse, og som derfor vil kunne overføres til kommunale fællesskaber eller til private. Det skal i denne forbindelse nævnes, at der kun er sparsomme eksempler i administrativ praksis eller domme, der belyser dette spørgsmål. De konkrete eksempler er derfor for størstedelens vedkommende ikke afgjort i praksis, men tager udgangspunkt i praktiske kommunale problemstillinger. Uanset eksemplerne er konkrete, er det dog opfattelsen, at de hensyn, der ligger bag eksemplerne, vil kunne udstrækkes til en lang række lignende situationer inden for andre sektorområder. Formålet med gennemgangen af eksemplerne er at illustrere, hvor langt kommunerne kan gå i forbindelse med overdragelse af sagsforberedelsesopgaver inden for forskellige hovedområder til andre myndigheder eller private Ansøgningssager I en konkret sag 3 hvor Udenrigsministeriet havde overdraget ansøgningsproceduren til et privat rekrutteringsfirma, udtalte ombudsmanden, at der ikke kan gives nogen klar afgrænsning af, hvilke sagsforberedende skridt det uden udtrykkelig lovhjemmel kan overlades til private at udføre Udenrigsministeriets delegation af ansættelseskompetence til konsulentfirma. FOB nr

14 Ombudsmanden fastslog i udtalelsen under henvisning til en sag optrykt i Folketingets Ombudsmands beretning for 1996 (s.105), at en myndighed ikke er afskåret fra at benytte private konsulentfirmaer eller anden form for privat bistand til sagsoplysningen. Men myndigheden må i givet fald sikre sig at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen videregives til myndigheden, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse. Dette gælder såvel skriftligt som mundtligt modtagne oplysninger. En sådan videregivelse er påkrævet, dels for at myndigheden som forudsat i det almindelige forvaltningsretlige sagsoplysningsprincip selv kan kontrollere at de fornødne oplysninger for afgørelsen foreligger, dels for at myndigheden kan sikre sig, at partshøring og aktindsigt foretages i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser herom. Jeg henviser i den forbindelse til Kaj Larsen m.fl., Forvaltningsret (1994), s. 162 og s. 322 ff. En række ansøgere skulle i sagen have et afslag og en begrundelse for, hvorfor netop de ikke fik stillingen. Hertil siger ombudsmanden: Begrundelsen skal være korrekt. Umiddelbart viser dette hen til, at de angivelser om faktiske forhold, retsregler etc. som er indeholdt i begrundelsen, i sig selv skal være rigtige (objektivt korrekte). Men i forhold til begrundelsen og dens funktion er det i højere grad kravet om subjektiv korrekthed der er afgørende; begrundelsen skal først og fremmest være korrekt i den forstand, at den skal være et sandt udtryk for de forhold og overvejelser (også selv om de er tvivlsomme eller ligefrem ulovlige), der har ført myndigheden frem til den trufne afgørelse. Ombudsmanden har i den konkrete sag ingen bemærkninger til, at ministeriet har overladt det til rekrutteringsfirmaet at forestå det praktiske arbejde i forbindelse med afsendelse af 14

15 de breve, hvormed der meddeles afslag til de ansøgere, som ikke opnår ansættelse. Derimod er det hans opfattelse, at der ikke uden udtrykkelig lovhjemmel er mulighed for at overlade det til en privat virksomhed at udforme den begrundelse, som ledsager afslaget. Han henviser til, at hvis man overlader det til en privat virksomhed at udføre sagsbehandlingsskridt i forbindelse med udstedelsen af forvaltningsakter, forudsætter det, at det pågældende sagsbehandlingsskridt åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold. Efter ombudsmandens opfattelse var denne betingelse ikke opfyldt. Derudover henviser han til kravet om, at begrundelsen skal være subjektivt korrekt i den forstand, at den skal afspejle de forhold og overvejelser, som har ført Udenrigsministeriet frem til afgørelsen om ikke at ansætte den pågældende ansøger. Dette krav kan formentlig bedst opfyldes, hvis begrundelsen udformes af Udenrigsministeriet. Sammenfattende kan det herefter konkluderes: At kommunerne i ansøgningssager vil kunne benytte private konsulentfirmaer eller anden form for privat bistand til sagsoplysningen under forudsætning af, at kommunen sikrer sig, at samtlige indhentede oplysninger (såvel skriftlige som mundtlige) af betydning for sagen videregives til kommunen, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for kommunens afgørelse (og faktisk gør det) 4 At der ikke uden udtrykkelig lovhjemmel er mulighed for at overlade det til en privat virksomhed at udforme den begrundelse, som ledsager et afslag på ansættelse, men 4 FOB 1996, s

16 At det er lovligt at lade den private virksomhed forestå det praktiske arbejde i forbindelse med afsendelse af de breve, hvormed der meddeles afslag til de ansøgere, som ikke opnår ansættelse Udarbejdelse af ressourceprofiler Den 1. januar 2003 blev det obligatorisk for kommunerne i forbindelse med behandling af sager om f. eks. revalidering, fleksjob og førtidspension at udarbejde en ressourceprofil for borgeren. Profilen skal indeholde en beskrivelse og vurdering af borgerens ressourcer, udviklingsmuligheder og barrierer i forhold til at kunne indgå i jobfunktioner på arbejdsmarkedet. Ressourceprofilen består af følgende elementer: uddannelse, arbejdsmarkedserfaring, interesser, sociale kompetencer, herunder konfliktberedskab, omstillingsevne, indlæringsevne, herunder intelligens, arbejdsrelevante ønsker, præstationsforventninger, arbejdsidentitet, bolig og økonomi, sociale netværk og helbred. Det anføres i 1 i arbejdsevnebekendtgørelsen, 5 at formålet med bekendtgørelsen bl.a. er at sikre, at borgeren får mulighed for at spille en aktiv rolle i sagsbehandlingen og at bidrage til sagens oplysning gennem dialog med sagsbehandleren og videre i 7, at udarbejdelsen og anvendelsen af ressourceprofilen skal tage udgangspunkt i en samtale med borgeren. Denne dialog er afgørende for, hvilke elementer i ressourceprofilen, som er relevante at arbejde videre med, og i hvilket omfang elementerne skal beskrives og vurderes i forhold til kravene på arbejdsmarkedet. Ud fra en umiddelbar retspolitisk og retssikkerhedsmæssig betragtning vil man kunne hævde, at belysning af elementer- 5 Bekendtgørelse nr. 552 af 19. juni 2003 om beskrivelse, udvikling og vurdering af arbejdsevne 16

17 ne eller en del af dem i ressourceprofilen godt vil kunne overdrages til private, da beskrivelsen hovedsagelig drejer sig om at kortlægge faktiske sociale forhold (med undtagelse af en enkelt intelligenstest, der vil skulle foretages af en særlig sagkyndig). Situationen minder lidt om eksemplet ovenfor nævnt under punkt 5. 1, og man kunne hævde, at når blot kommunen sikrer sig, at samtlige indhentede oplysninger af betydning for sagen - såvel skriftlige som mundtlige - videregives til kommunen, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for kommunens afgørelse, så ville der ikke være noget i vejen for, at kommunen overdrog udarbejdelsen af ressourceprofilen til private. Ikke desto mindre har Den Sociale Ankestyrelse i en konkret sag 6 fastslået, at ressourceprofiler skal udarbejdes af sagsbehandleren i kommunen i samarbejde med borgeren i en fremadrettet proces. Hvis ressourceprofilen ikke er udarbejdet af sagsbehandleren, lider den af sådanne mangler, at den ikke kan bruges som grundlag for en gyldig afgørelse om førtidspension. Ankestyrelsen lagde vægt på, at udarbejdelse af ressourceprofilen er en myndighedsopgave, der ikke kan uddelegeres. Ankestyrelsen begrunder ikke nærmere afgørelsen Vikaransættelse og myndighedsopgaver Der kan siges at være to grupper af vikarer. Den første gruppe ansættes direkte af en kommune i et vikariat for en medarbejder, der f.eks. er på barselsorlov. Denne type vikarer er direkte ansat i kommunen. Der ses derfor ikke at være noget til hinder for, at disse medarbejdere vil kunne træffe myndighedsafgørelser. 6 SM P

18 Den anden type vikarer er vikarer, der af et vikarbureau anvises til at udføre arbejde i en kommune efter aftale imellem vikarbureauet og kommunen. For disse medarbejdere kan der siges at foreligge de samme retlige problemstillinger, som statsamtet tog stilling til for så vidt angår medarbejdere i en kommune, der udfører myndighedsopgaver for en anden kommune, jf. nedenfor under afsnit 5.10 om parkeringsafgiftssagen. Det er næppe helt afklaret i praksis, om sådanne medarbejdere vil kunne træffe myndighedsafgørelser. Der synes ikke at være nogen tungtvejende reale hensyn, der taler herimod, idet kommunen vil have beføjelser i relation til vedkommende vikarbureau, som i det væsentlige svarer til de ansættelsesretlige beføjelser over for de ansatte. Så meget mere må det være muligt at lade sådanne medarbejdere udføre sagsforberedende arbejde, herunder at udarbejde udkast til egentlige afgørelser efter kommunens anvisninger Vejledning og rådgivning Som udgangspunkt må det nok antages, at den forpligtelse, som kommunerne har f. eks. i den sociale retssikkerhedslov til at stille gratis rådgivning til rådighed for borgeren, kan overdrages til andre myndigheder eller private, hvis rådgivningen åbenbart er uden indflydelse på både forvaltningsprocessen og den eventuelt efterfølgende forvaltningsakts indhold. I aktivloven 7 er en regel, hvorefter kommunen straks, efter at en person ansøger om hjælp, skal vurdere, om der er behov for vejledning. Reglen må forstås sådan, at det kun er kom- 7 Lovbekendtgørelse nr af 24. oktober 2005 om aktiv socialpolitik 7 18

19 munen, der kan foretage denne vurdering, men at selve vejledningen godt kan foretages af andre. I det omfang vejledningen indeholder en visitationsvurdering, kan der imidlertid blive tale om, at vejledningen må betragtes som sagsforberedelse til visiteringen, og derfor ikke kan overdrages til andre end forvaltningens ansatte, fordi vejledningen åbenbart har indflydelse på både forvaltningsprocessen og på forvaltningsaktens indhold, jf. nedenfor under Aktiveringstilbud Kommunen har en pligt til at tilbyde aktivering efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats, 8 der opregner, hvilke aktiviteter aktiveringen kan omfatte. Det fremgår også, at kommunen så vidt muligt skal give flere tilbud at vælge imellem. Tilbudenes omfang og varighed er reguleret i loven. Bestemmelserne må forstås sådan, at det kun er kommunen, der kan beslutte, hvilket konkret aktiveringstilbud den enkelte klient skal tilbydes (visitationen) og aktiveringstilbudets timetal, varighed m.v. Der er tale om en beslutning af stor betydning for den enkelte klient, og som klienten ikke kan modsætte sig. Det er således kommunen, der ensidigt kan fastlægge, hvilket tilbud der gives (uanset formuleringen tilbud ), hvilket er et af kendetegnene for, at der er tale om myndighedsudøvelse. Det konkrete aktiveringstilbud må på denne baggrund betragtes som en afgørelse i forvaltningsretlig forstand, og det må derfor antages, at selve beslutningen om, hvilket konkret 8 Lovbekendtgørelse nr. 685 af 29. juni 2005 om en aktiv beskæftigelsesindsats med senere ændringer 19

20 aktiveringstilbud den enkelte borger får, ikke kan uddelegeres til en privat virksomhed Udarbejdelse af jobplaner Kommunerne (og arbejdsformidlingen) har efter lov om aktiv beskæftigelsesindsats 9 pligt til at udarbejde jobplaner ved aktivering af kontanthjælpsmodtagere, der modtager hjælp på grund af ledighed, og som beder om at få lavet en jobplan, og også i forhold til visse andre persongrupper. I andre sager har kommunen ikke pligt til at udarbejde jobplaner. Hvis kommunen vælger at lave en plan, skal planen med udgangspunkt i den enkelte klients egne ønsker og forudsætninger beskrive mål for klienten, og hvorledes målene kan nås. Planerne kan formentlig ikke i sig selv betragtes som afgørelser i forvaltningsretlig forstand. De beslutninger, som planerne munder ud i, vil dog ofte være afgørelser, men der er formentlig ingen lovmæssige barrierer for, at planerne kan udarbejdes af private. I de særlige situationer, hvor der ikke opnås enighed mellem den ledige og kommunen, vil det være nødvendigt, at den ledige pålægges en konkret aktivitet, der indgår i planen. En sådan pligt kan kun pålægges af en myndighed, dvs. kommunen eller arbejdsformidlingen. Hvis planen er udarbejdet af en anden aktør, er det derfor nødvendigt, at den relevante myndighed tager stilling til, om den ledige skal have pligt til at gennemføre den konkrete aktivitet, der indgår i jobplanen. 9 Lovbekendtgørelse nr. 685 af 29. juni 2005 af lov om aktiv beskæftigelsesindsats

21 5. 7 Opfølgning af sager Der findes en række regler om opfølgning af sagerne i lov om aktiv socialpolitik, lov om retssikkerhed og administration på det sociale område og sygedagpengeloven. Opfølgningen sker med henblik på, at kommunen med jævne mellemrum tager stilling til, hvad der videre skal ske i en sag, dvs. om de nuværende tiltag er tilstrækkelige, eller om der skal ske noget andet. Opfølgningen kan betragtes som en slags sagsforberedelse, idet opfølgningen i visse situationer vil munde ud i, at der skal ske noget andet/træffes en ny afgørelse vedrørende enten f.eks. kontanthjælpen eller aktiveringen. Som det er nævnt flere steder, er det endnu meget uafklaret, i hvilket omfang sagsforberedelse skal betragtes som myndighedsudøvelse. Der er imidlertid tale om en vurdering, der er meget skønspræget og kan have stor betydning for den enkelte klient. Dertil kommer, at der i forhold til mere traditionel sagsforberedelse ikke er en sikker kobling fra en sagsforberedelse i den enkelte sag til en afgørelse. Mange af sagerne vil netop munde ud i, at der ikke lægges op til, at der skal træffes en ny afgørelse, og kommunen vil derfor ikke få lejlighed til at tage stilling til den sagsforberedelse, der er sket, medmindre der lægges op til en ændret afgørelse vedrørende visiteringen. Det må på denne baggrund formentlig lægges til grund, at opfølgningsopgaven - forstået som beslutningen om, hvad der fremover skal ske i sagen, uanset om der skal ske en ændring eller ej - er myndighedsudøvelse, og derfor ikke kan overdrages til andre. Den praktiske del af opgaven - at udarbejde et udkast til en opfølgningsbeslutning i samarbejde 21

22 med klienten - vil imidlertid godt kunne overdrages til andre under forudsætning af, at kommunen gøres bekendt med alle de i sagen foreliggende akter, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse Samarbejde om hjælpemidler I forbindelse med kommunalreformen overtager en kommune driften af et tidligere amtsligt center for hjælpemidler og kommunikation. Fire kommuner, som tidligere har benyttet centret, beslutter sig for at indgå en aftale 10 med den kommune, der har overtaget centret om driften af dette med det formål at sikre en optimal, gensidig udnyttelse og drift med udgangspunkt i kommunernes behov. Centrets ydelser retter sig mod høre-, syns- og mobilitetshandicappede, voksne med afasi, stammere, ordblinde, småbørn med svære kommunikationsvanskeligheder m.v. Opgavernes udførelse har hjemmel i lov om specialundervisning, lov om social service og lov om folkeskolen. 11 De ydelser, der ønskes varetaget i centret, er specialrådgivning, rådgivning og vejledning og bevilling af specielle hjælpemidler. Kommunernes kompetence til at tildele hjælpemidler indenfor synsområdet, arme- og benproteser og informationsteknologiske hjælpemidler ønskes delegeret til centret (for at opretholde indholdet af den indtil eksisterende aftale med amtet), mens visitationskompetencen til biler og boligændringer bibeholdes i hver af de samarbejdende kommuner. Det er centrets opgave inden for de områder, hvor det har 10 Efter lov nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber, jf. bilag 1 afsnit Lovbekendtgørelse nr. 658 af 3. juli 2000 om specialundervisning for voksne, lovbekendtgørelse nr. 929 af 5. september 2006 om social service og lovbekendtgørelse nr. 393 af 26. maj 2005 om folkeskolen 22

23 fået delegeret bevillingskompetence, at vurdere funktionsnedsættelsens omfang og art, og visitere til den ydelse, der kan være relevant. Der vil ikke være retssikkerhedsmæssige betænkeligheder ved at overdrage funktionsvurderingen til centret i det omfang, centret har ansat medarbejdere med særlige faglig kompetence til at vurdere dette spørgsmål. Også selve indstillingen om, hvilket hjælpemiddel, der bør tildeles, må kunne udformes af centret (på grundlag af objektive kriterier om pris, anvendelsesmulighed m.v.), men selve tildelingen af hjælpemidlet kræver en konkret individuel visitation, der kun kan foretages af den ansatte i den kommune, hvor borgeren hører hjemme. Selve den forvaltningsakt/beslutning, hvorved tildelingen sker, kan kun foretages af bopælskommunen på baggrund af den faglige rådgivning fra centret Flere kommuner ansætter en medarbejder Flere kommuner har eksempelvis et ønske om at dele en vagt i nattetimerne. Såfremt der indtræder en ulykke, hvis f.eks. en gylletank springer læk, kan der blive tale om, at vedkommende er nødsaget til at træffe en hurtig afgørelse om afhjælpende foranstaltninger i form af et forbud om udførelse af forskellige handlinger. Der er intet ansættelsesretligt til hinder for, at to eller flere kommuner indgår en aftale om, at hver kommune ansætter en medarbejder på deltid, hvis der foreligger en saglig begrundelse for deltidsansættelsen. Deltidsansættelse er dog som udgangspunkt udelukket for tjenestemænd. Der foreligger ikke praktiske erfaringer med en sådan ordning, men det må forudses, at videre anvendelse af ordningen vil kunne medføre en række praktiske problemer om, hvilke aftalevilkår kommunerne i det indbyrdes forhold kan 23

24 pålægge hinanden. Kommunerne kan i denne forbindelse træffe aftale om medarbejderens prioritering af arbejdsopgaverne Parkeringsafgiftssagen I forbindelse med parkeringskontrol varetog en kommune selv opgaven med at pålægge standsnings - og parkeringsafgifter, men havde delegeret opkrævninger, herunder opgaven med at pålægge rykkergebyr samt foretage klagesagsbehandling til en særlig parkeringskontrolenhed, der var oprettet af en anden kommune 12. Statsamtet udtalte, at delegation af myndighedsudøvelse til en sideordnet myndighed ifølge almindelige forvaltningsretlige grundsætninger forudsætter lovhjemmel, og der foreligger ikke hjemmel til delegation af myndighedsudøvelse for så vidt angår parkeringskontrol og klagesagsbehandling. Statsamtet udtalte endvidere, at pålæggelse af afgift er myndighedsudøvelse og ikke faktisk forvaltningsvirksomhed. Efter statsamtets opfattelse vil det derfor ikke være lovligt uden hjemmel at delegere varetagelsen af denne opgave til en anden kommune. Det samme gør sig gældende for pålæggelse af rykkergebyr ved påmindelse om betaling. Ovennævnte praksis er senere blevet legaliseret, idet der er sket en ændring af færdselsloven, 13 da Folketinget fandt, at indgåelse af samarbejdsaftaler om kommunal parkeringskontrol giver kommunerne mulighed for at tilrettelægge opgavevaretagelsen forbundet med parkeringskontrol me- 12 Statsamtet i Århus L nr. 303 af 14. april 2006 om ændring af færdselsloven 122a 24

25 re smidigt. Samarbejdsaftaler vil kunne lette administrationen af området, ligesom de kan sikre en mere effektiv ressourceudnyttelse. Efter de nye regler er sideordnet delegation lovlig, således at en kommunalbestyrelse efter aftale kan bemyndige en anden kommunalbestyrelse til helt eller delvis at varetage den kommunale parkeringskontrol på kommunens område. En kommunalbestyrelse vil f.eks. kunne lade en anden kommunalbestyrelse varetage den kommunale parkeringskontrol således, at parkeringskontrollører ansat i den bemyndigede kommune pålægger parkeringsafgifter i den delegerende kommune. Endvidere vil en kommunalbestyrelse eksempelvis kunne lade en anden kommunalbestyrelse varetage sagsbehandlingsopgaver i forbindelse med udøvelsen af kommunal parkeringskontrol. 6. Særligt om teknik- og miljøområdet Som nævnt indledningsvis er baggrunden for loven 14 om at ophæve kommunernes mulighed for at overføre myndighedskompetence til kommunale fællesskaber på miljøområdet den, at kommunalreformen med større kommuner mindsker behovet for kommunale samarbejder til udøvelse af myndighedsudøvelse. I medfør af de tidligere regler i miljøbeskyttelseslovens 86 og jordforureningslovens 60 var der hjemmel til at overlade alle kommunalbestyrelsens beføjelser til de kommunale miljøcentre. Tilsvarende var der efter vandforsyningslovens 71 a adgang til, at kommunalbestyrelsen kunne overføre sine 14 Lov nr af om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om beskyttelse af havmiljøet og forskellige andre love 25

26 kompetencer efter vandforsyningsloven til et kommunalt fællesskab. Disse bestemmelser dannede grundlag for ca.15 kommunale miljøcentre med deltagelse af over 200 kommuner. Centrene har deres kerneydelse omkring godkendelse og tilsyn med forurenende virksomheder (industri og landbrug), men de har også løst mange andre opgaver efter konkret aftale med kommunerne. KL har principielt taget afstand fra det daværende lovforslags hensigt om at indføre indskrænkninger i og bindinger på kommunernes muligheder for selv at vælge, hvordan man ønsker at organisere løsningen af de kommunale opgaver. De nye regler vedrører alene myndighedsopgaverne, og berører ikke driftsopgaverne. Med myndighedsopgaver tænkes ifølge bemærkningerne til loven på: Afgørelseskompetence (tilladelser, dispensationer, påbud m.v.), tilsyn, udarbejdelse af planer, regulativer m.v. En række kommunale opgaver på miljøområdet falder i en gråzone imellem myndighed og drift. Det gælder især det sagsforberedende arbejde. Denne afgrænsning har i praksis længe givet anledning til tvivl, og med regeringens beslutning om på dette område at ophæve adgangen til at overlade myndighedsopgaver til kommunale fællesskaber, bliver denne afgræsning så meget desto vigtigere, idet det fremover alene vil være lovligt at overlade opgaver, der ikke har karakter af myndighedsudøvelse. Denne afgrænsning vil ikke mindst være vigtig for miljøcentrene, der vil have behov for at vide, hvilke opgaver de fremover kan løse for kommunerne. Og den vil generelt 26

27 være vigtig for kommunerne, for det vil også være denne afgrænsning, der afgør, hvordan kommunerne i det hele taget kan anvende andre kommuner eller private konsulenters faglige kompetencer med henblik på at få forberedt sagerne. Efter loven er udgangspunktet, at kommunerne selv skal være ansvarlige for de dele af sagsforberedelsen, der indgår i myndighedsudøvelsen. Den endelige afgørelse af hvilke dele af det sagsforberedende arbejde, der er myndighedsudøvelse, beror - i henhold til lovbemærkningerne - på et konkret skøn. Der er i lovbemærkningerne meget lidt vejledning for udøvelsen af dette skøn. Når kommunerne fremover skal fastlægge hvilke dele af sagsforberedelsen, der lovligt kan overlades til andre, finder kommunerne denne vejledning i lovforslagets bemærkninger: Kommunerne kan indhente teknisk-administrativ bistand eller sagkyndig bistand i forbindelse med sagsforberedelsen, når denne bistand har en rent faktisk og ikke-retlig karakter. Og videre hedder det, at kommunerne fortsat vil kunne etablere videnscentre og tværkommunalt samarbejde (i et 60-selskab eller andet samarbejde), når der ikke herved sker delegation eller overførsel af myndighedskompetence. Det anføres i forlængelse heraf, at det ikke er muligt generelt at beskrive hvilke opgaver, herunder hvilke dele af sagsforberedelsen, der er myndighedsudøvelse, idet dette vil bero på en helt konkret vurdering af den enkelte sagstype og opgavens karakter. Efter tidligere og til dels fortsat praksis har der på miljøog planområdet været en udstrakt anvendelse af konsulenter som supplement til eller erstatning for kommunernes 27

28 egne medarbejdere. Denne praksis er ressourcemæssigt fordelagtig og sikrer samtidig den fornødne sagkundskab i sjældent eller sjældnere forekommende sagstyper. I forbindelse med sagspukler har man i den tidligere Planstyrelse købt ekstern bistand hos arkitektfirmaer til hjælp til behandling af zonelovssager. Også kommunerne og de tidligere amtskommuner har jævnligt anvendt ekstern bistand til plansager og en række andre sager, f.eks. dambrugssager, spildevandplaner, affaldsplaner m.v. I forbindelse med tilsynsopgaver initieret af Miljøministeriet har kommunerne tillige i vid udstrækning og med ministeriets vidende - og i visse tilfælde efter dettes opfordring - været nødsaget til at anvende ekstern bistand, f.eks. fra Hedeselskabet. Der har i disse tilfælde ikke været dybere overvejelser om sondringen mellem myndighedsudøvelse og sagsbehandlings-/hjælpefunktioner. På denne baggrund er i det følgende foretaget en vurdering af, hvorvidt det sagsforberedende arbejde, der indgår i udarbejdelse af miljøgodkendelser, planer m. v. er at betragte som myndighedsudøvelse, der ikke kan udføres af andre myndigheder eller private eller er at betragte som faktisk forvaltningsvirksomhed, der som hidtil kan udføres af andre. 6.1 Miljøgodkendelser/- tilladelser Miljøgodkendelserne vedrører landbrug og industri. Med opgave- og strukturreformen udvides kommunernes beføjelser vedrørende landbrug til også at omfatte VVM - arbejdet. (Vurdering af Virkning på Miljøet). Tilladelserne drejer sig eksempelvis om spildevandstilladelser, udledningstilladelser, vandindvindingstilladelser, lokaliseringstilladelser (husdyr) etc. 28

29 Den nærmere afgrænsning af det sagforberedende arbejde vil især have praktisk betydning for kommunerne, når der skal tages stilling til miljøcentrenes fremtid. Ligeledes vil det have betydning for kommunernes mulighed for i fremtiden at etablere samarbejder, hvor kommunerne specialiserer sig på forskellige områder, f.eks. på VVM - området, med henblik på at udbyde sagsforberedelse til andre kommuner, og for mulighederne for at kunne købe sagsforberedelse fra konsulenter, rådgivere mv. Det sagsforberedende arbejde i disse situationer kan opdeles i nedenstående elementer Gennemgang af ansøgningsmateriale, anmodning om evt. supplerende eller manglende oplysninger Det må antages, at kommunerne vil kunne benytte private konsulentfirmaer eller anden form for privat bistand til sagsoplysningen, herunder til indhentelse af efterfølgende supplerende oplysninger i forbindelse med ansøgningen under forudsætning af, at kommunen sikrer sig, at samtlige indhentede oplysninger (såvel skriftlige som mundtlige) af betydning for sagen videregives til kommunen, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for den afgørelse, som kommunen skal træffe. Såfremt ansøgningen ikke kan imødekommes, kan kommunen ikke uden udtrykkelig hjemmel overdrage det til den private virksomhed at udforme den begrundelse, som er nødvendig i forbindelse med afslaget.. Men den private virksomhed kan godt forestå det praktiske arbejde i forbindelse med afsendelse af de breve, hvormed der meddeles afslag til ansøgeren af tilladelsen, jf. ovenfor under pkt

30 Udarbejdelse af miljøteknisk beskrivelse med gennemgang/beregning af relevante påvirkninger Som grundlag for en vurdering af om en miljøgodkendelse skal gives, skal der udarbejdes en miljøteknisk beskrivelse. En sådan beskrivelse sker på et rent faktisk grundlag over de relevante påvirkninger af miljøet, og må derfor antages at falde ind under lovforslagets bemærkninger om, at kommunerne kan indhente teknisk-administrativ bistand eller sagkyndig bistand i forbindelse med sagsforberedelsen, når denne bistand har en rent faktisk og ikke-retlig karakter. At den teknisk - analytiske miljøtekniske beskrivelse overlades til private, ses heller ikke at være i modstrid med retssikkerhedsmæssige betragtninger eller med almindelig praksis på området med hensyn til anvendelse af konsulentbistand Bedømmelse af den miljøtekniske beskrivelse i forhold til det eksisterende vurderingsgrundlag (grænseværdier, tålegrænser mv.) Det samme som nævnt ovenfor under må antages at gælde for, hvorvidt en kommune kan overlade det til en privat at vurdere den konkrete miljøtekniske beskrivelse i forhold til de fastlagte og udmeldte centrale normer på området. Disse normer vil være fastsat detaljeret med hjemmel i love eller bekendtgørelser eller i bindende vejledninger fra Miljøstyrelsen. Og der er ikke mulighed for den private virksomhed til at foretage noget nævneværdigt skøn i bedømmelsen, men blot at foretage en rutinemæssig konstatering af, om det ansøgte projekt ligger inden for de gældende rammer. 30

31 Evt. dialog med ansøger om tilpasninger af projektet I forbindelse med indgivelse af en ansøgning kan der undervejs opstå behov for at vejlede borgeren om under hvilke betingelser, ansøgningen vil kunne imødekommes. En sådan rutinemæssig vejledning om reglerne i lovgivningen eller praksis vil kommunen kunne overlade til en privat virksomhed, idet der ikke i vejledningen ligger et forhåndstilsagn om, at ansøgningen under visse betingelser vil kunne imødekommes men blot, at det, der ansøges om, skal ligge indenfor nogle nærmere vilkår eller rammer, der er fastsat i lovgivningen Udarbejdelse af et udkast til en godkendelse/tilladelse med vurderinger, vilkår mv. Der vil intet være til hinder for, at den private virksomhed på baggrund af indhentede oplysninger og udarbejdede beskrivelser og vurderinger udarbejder et udkast til en tilladelse eller et afslag til kommunen med vurderinger, vilkår m.v., såfremt det er kommunen, der har fastlagt indholdet heraf på baggrund af det fulde beslutningsmateriale i sagen. Det, at den private virksomhed udarbejder et udkast til besvarelsen frem for kommunens ansatte, kan ikke siges at få nogen åbenbar indflydelse på forvaltningsprocessen eller på forvaltningsaktens indhold, jf. nærmere Bent Christensen ovenfor under afsnit 4. Se endvidere Miljøministeriets svar til KL af 24. november 2006 om sondringen mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver Skrivelsen kan ses i bilag 3 31

32 Evt. partshøring og annoncering Begrundelsen for partshøringsreglerne er at sikre, at afgørelsen træffes på et forsvarligt og indholdsmæssigt rigtigt grundlag. Dette kan bl.a. sikres ved, at ansøgeren/parten får lejlighed til at gøre sig bekendt med og kommentere det faktiske afgørelsesgrundlag, inden sagen afgøres, hvis han ikke formodes at være bekendt med de faktiske omstændigheder i sagen. Partshøringen, herunder spørgsmålet om dens konkrete udformning og tidspunktet for dens iværksættelse er et væsentligt forvaltningsprocessuelt skridt, der tillige har nær sammenhæng med den materielle afgørelse. Det må derfor antages, at det er kommunen, der skal fastsætte hvem, der skal høres, men den private virksomhed vil på baggrund heraf kunne forestå selve partshøringen. Efter miljøbeskyttelsesloven skal der i visse tilfælde foretages offentlig annoncering i forbindelse med etablering af forurenende virksomhed, og forberedelsen af annonceringen vil efter kommunens anvisninger (hvor og hvordan) kunne overdrages til en privat virksomhed Udarbejdelse af en endelig godkendelse/tilladelse Udarbejdelse af den endelige godkendelse/tilladelse vil - efter kommunens anvisninger og efter at denne har haft samtlige oplysninger af betydning for sagen til gennemsyn, således at de kan indgå umiddelbart i grundlaget for myndighedens afgørelse - kunne foretages af konsulenten, jf. ovenfor under punkt Selve tildelingen af godkendelsen/tilladelsen skal dog gives af kommunen, da netop tildelinger af godkendelse, pålæg m.v. er kerneopgaver i 32

33 myndighedsudøvelsen, jf. ovenfor under afsnit 3. Gives der afslag på ansøgningen, er det kommunen selv, der skal udforme/godkende udkast til begrundelsen på baggrund af det fulde beslutningsmateriale i sagen, jf. ovenfor under punkt Indberetning til kommunale edb-systemer I forbindelse med sagsbehandlingen på miljøområdet foretages der løbende registreringer af miljøoplysninger m.v. til kommunale sagsbehandlingssystemer. En sådan indberetning, der er faktisk forvaltningsvirksomhed, vil kunne overdrages til en anden databehandler, men kommunen forbliver dataansvarlig i henhold til reglerne i persondataloven, hvilket vil sige, at det alene er kommunen, der afgør til hvilket formål og med hvilke hjælpemidler, der må foretages behandling af personoplysninger Planer og regulativer Når man taler om myndighedsudøvelse, tænkes der oftest på udfærdigelsen af konkrete forvaltningsafgørelser, der har direkte betydning for den enkelte borger. Men som udgangspunkt er også generelle retsakter f.eks. visse typer af planer, som efter deres indhold har retsvirkning i forhold til borgerne, omfattet af forvaltningslovens afgørelsesbegreb. Kommunerne skal efter lovgivningen udarbejde en lang række planer (spildevandsplaner, vandforsyningsplaner, kommuneplaner, kommunale handleplaner vedrørende vand og natur etc.), samt regulativer (spildevandsregulativer, vandløbsregulativer etc.). Der er typisk et stort forberedelsesarbejde forbundet hermed. 33

34 Den nærmere afgrænsning af, hvad der er myndighedsudøvelse, og hvad der er faktisk forvaltningsvirksomhed, vil have praktisk betydning for kommunerne, når de tilrettelægger et evt. samarbejde omkring især kommunale handleplaner på vand- og naturområdet, herunder hvorledes man kan fremme det faglige samarbejde og koordineringen i vandoplandet eller indenfor et fælles internationalt naturområde. Ligeledes vil afgrænsningen have betydning for mulighederne for at kunne købe sagsforberedelse fra konsulenter, rådgivere mv. Arbejdet kan deles op i følgende elementer: Indsamling af oplysninger, kortlægninger og beregninger Det sagsforberedende arbejde må i det væsentlige formodes at kunne overdrages til private, idet der er tale om indsamling af faktiske oplysninger, kortlægning af miljøet og beregninger, der foretages inden for centralt eller lokalt fastsatte rammer. I det omfang opgaven indebærer rum for skønsmæssige overvejelser, skal disse foretages i et tæt samarbejde med kommunen Udarbejdelse af udkast til plan Der vil intet være til hinder for, at en privat virksomhed på baggrund af de indsamlede oplysninger udarbejder et udkast til for eksempel en spildevandsplan eller lokalplan. Det, at den private virksomhed udarbejder et udkast til planen - på baggrund af det fulde beslutningsmateriale i sagen og på baggrund af kommunens anvisninger - frem for kommunens ansatte, kan ikke siges at få nogen åbenbar indflydelse på forvaltningsprocessen eller på planens 34

35 udformning, og er ej heller betænkeligt ud fra en retssikkerhedsmæssig synsvinkel. Som påpeget af professor Bent Christensen 16 har man på en række områder i praksis anerkendt en videre adgang for kommunerne til at udlicitere sagsforberedende arbejde uden at dette (så vidt vides) har givet anledning til særlige problemer: Udkast til lokalplaner, der, når de er vedtaget, er bindende for borgerne, udarbejdes således i praksis i vidt omfang af private firmaer. Praksis lader sig forsvare ved en henvisning til, at det er kommunalbestyrelsen, der træffer afgørelsen, tilmed efter en ganske omfattende offentlighedsproces Gennemførelse af offentlighedsfase, høringer og koordineringer På samme måde som nævnt ovenfor kan kommunen godt overdrage den praktiske tilrettelæggelse af offentlighedsfaser, høringer og det fornødne koordineringsarbejde til en privat virksomhed. Eventuelle indsigelser mod forslag til planerne kan dog kun behandles af kommunen, idet sagsbehandlingen af disse må siges at være tæt forbundet med selve myndighedsudøvelsen Udarbejdelse af endelig plan Kommunen kan godt anmode en privat virksomhed om at udarbejde et udkast til en endelig plan, men den endelige plan skal naturligvis godkendes af kommunen på bag- 16 Responsum til Udliciteringsrådet april 1997 (Myndighedsopgaver og udlicitering) 35

36 grund af alle de indhentede oplysninger, der har betydning for sagens afgørelse Tilsyn Den nærmere afgrænsning her vil have praktisk betydning for kommunerne, når de tilrettelægger det fremtidige tilsynsarbejde, herunder samarbejde med andre om disse opgaver. Kommunerne fører tilsyn på en lang række områder. Tilsynsarbejdet kan deles op i en række elementer Afgørelse af, hvor der skal føres tilsyn og med hvad Lov nr af om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om beskyttelse af havmiljøet og forskellige andre love forudsætter i lovbemærkningerne, at det fremover er kommunerne, der selv skal træffe afgørelse i forbindelse med tilsyn med virksomhederne, udstede påbud eller meddele dispensationer. Kommunerne må således selv være ansvarlige for hele sagen, såvel for den del af sagsforberedelsen, der udgør en del af myndighedsudøvelsen, som for selve afgørelsen. Det følger heraf, at kommunen ikke kan overlade beslutningen om, hvor der skal føres tilsyn og med hvad til en privat virksomhed Udarbejdelse og fremsendelse af evt. forvarsling Inden der træffes afgørelse om påbud eller forbud, skal adressaten for disse beslutninger efter miljøbeskyttelseslovens 75 skriftligt underrettes om sagen og gøres be- 36

37 kendt med adgangen til aktindsigt og retten til at udtale sig efter forvaltningsloven. En sådan partshøring må antages at være en del af kerneydelsen, nemlig det endelige forbud eller påbud, hvorfor udarbejdelsen og fremsendelsen af denne forvarsling kun vil kunne foretages af kommunen. Efter reglerne i retssikkerhedsloven, 17 skal varslingen/underretningen ved tvangsindgreb uden for strafferetsplejen foretages af offentlige myndigheder Praktisk gennemførelse af tilsynet med observationer, målinger, registreringer etc. Det fremgår ligeledes af bemærkningerne til lov nr af om ændring af lov om miljøbeskyttelse, lov om beskyttelse af havmiljøet og forskellige andre love, at selvom kommunerne selv er ansvarlige for hele sagen, såvel for den del af sagsforberedelsen, der udgør en del af myndighedsudøvelsen, som for selve afgørelsen, er det ikke udelukket, at kommunerne kan indhente rent teknisk-administrativ bistand eller sagkyndig bistand i forbindelse med sagsforberedelsen, når denne bistand har en rent faktisk og ikke retlig karakter. Da observationer, målinger og registreringer er mere rutineprægede opgaver, der foretages på objektive og entydige kriterier, der er fastsat i lovgivningen, og derfor ikke åbner rum for skøn, er der intet til hinder for, at disse opgaver i forbindelse med tilsynets gennemførelse kan overdrages til en privat virksomhed. 17 Lov nr. 442 af 9. juni 2004 om retssikkerhed ved forvaltningens anvendelse af tvangsindgreb og oplysningspligter 37

38 Det bemærkes, at miljøbeskyttelseslovens 87, jordforureningslovens 57, stk. 1 og vandforsyningslovens 64 giver personer, der er bemyndiget hertil, adgang til bl.a. offentlige og private ejendomme i forbindelse med f.eks. undersøgelser i samme omfang, som myndighederne har Udarbejdelse af tilsynsrapport Der vil heller intet være til hinder for, at udkast til tilsynsrapporten udarbejdes af den private virksomhed. Se nærmere Miljøstyrelsens svar til KL af 24. november 2006 om sondringen mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver Analyser af prøver, materialer etc. Af samme årsager som nævnt ovenfor under punkt , vil udførelsen af ovennævnte analyser kunne overdrages til en privat virksomhed eller til et kommunalt fællesskab Vurdering af resultater Vurdering af resultaterne af de indsamlede målinger, observationer, analyser m.v. har karakter af en ren faktisk bistand, der vil kunne overdrages til private sagkyndige Udarbejdelse af evt. tilsynsbrev med forslag til evt. håndhævelsesreaktioner Når tilsynet er udført, modtager parten en afrapportering af hvilke eventuelle mangler, kommunen har konstateret i forbindelse hermed, hvad der er blevet aftalt i den anled- 18 Skrivelsen kan ses i bilag 3 til denne pjece. 38

39 ning, hvad der i øvrigt skete f.eks. beslaglæggelser m.v. Hvis der på baggrund af tilsynet overvejes sanktioner, vil dette tillige fremgå af tilsynsbrevet. Hvis der skal udstedes et forbud, skal dette forvarsles, se nærmere ovenfor under punkt Udarbejdelse af et tilsynsbrev indeholdende forslag til eventuelle sanktioner må antages at være en del af kerneydelsen, nemlig det endelige forbud eller påbud, hvorfor det endelige tilsynsbrev skal godkendes af kommunen på baggrund af det fulde beslutningsmateriale i sagen. Dette vil dog ikke være til hinder for, at den private virksomhed udarbejder et udkast til tilsynsbrev efter kommunens anvisninger. 7. Samarbejde om miljømålsloven Miljømålsloven, 19 der er en implementering af en række EU-direktiver i dansk lovgivning, har det overordnede formål at fastlægge en ramme for beskyttelse af vandløb og søer, overgangsvande, kystvande og grundvand. Loven inddeler landet i 4 vanddistrikter. Staten står for alle kortlægnings-, analyse- og overvågningsopgaver, den konkrete målfastsættelse og etablering af det overordnede indsatsprogram, mens kommunerne står for den konkrete lokale udmøntning, der navnlig sker 19 Lovbekendtgørelse nr af 22. december 2006 om miljømål m.v. for vandforekomster og internationale naturbeskyttelsesområder. 39

40 via de kommunale handleplaner og konkrete afgørelser om forurenende aktiviteter. Karakteren af de forvaltningsopgaver, der er skitseret i miljømålsloven forudsætter, at de kommuner (fx kommunerne omkring Roskilde Fjord), der ligger i oplandet til vanddistrikterne, organiserer et tæt fagligt samarbejde. Dette fagligt baserede samarbejde kan i praksis organiseres ikke kun omkring driftsopgaverne men også omkring det sagsforberedende arbejde i forbindelse med udarbejdelse af lokale planer. Der vil i givet fald kunne samarbejdes om: 1. Ansættelse af fornøden faglig ekspertise på alle faglige felter til at forestå de fornødne målinger, beregninger og miljøtekniske beskrivelser/udredninger, der er nødvendige for at tilvejebringe det fornødne beslutningsgrundlag. 2. Koordinering og udarbejdelse af de lokale handleplaner og afgørelser i oplandskommunerne på miljømålslovens område. Hvis den fornødne specialekspertise i forvejen er til rådighed i de samarbejdende kommuner, vil der ikke være noget til hinder for, at disse personaleressourcer anvendes på tværs af kommunegrænserne. Da udgangspunktet er, at personaleressourserne allerede er tilstede i de samarbejdende kommuner, vil en grundbetingelse, der må stilles til sådanne ordninger - nemlig at ordningerne ikke må forrykke byrdefordelingen mellem kommunerne - normalt være opfyldt, se nærmere herom under bilag 1. 40

41 Der vil heller ikke være noget til hinder for, at flere kommuner kan indgå en fælles aftale om udnyttelse af en medarbejders specialviden, som de ansætter i fællesskab. Et sådant arrangement rejser ikke væsentlige retlige problemer, hvis ellers der i den tilgrundliggende aftale klart er taget stilling til, hvorledes tilfælde af uenighed mellem parterne om anvendelsen af medarbejderen skal løses, og det er sikret, at de enkelte deltageres økonomiske bidrag til ordningen harmonerer med deres faktiske anvendelse af medarbejderen. Hvis aftalen ikke kan opsiges inden for et kortere åremål (2-3 år), kan en sådan aftale forudsætte godkendelse fra tilsynsmyndigheden i medfør af styrelseslovens 60. Som det fremgår af afsnit 6. 2 ovenfor, vil der ikke være noget til hinder for, at de samarbejdende kommuner, der skal koordinere de lokale handleplaner efter miljømålsloven, overdrager sagsforberedelsen i forbindelse med udarbejdelse af udkast til handleplanen eller til udkast til afgørelser til opfyldelse af handleplanen til en anden kommune eller en privat virksomhed. Den endelige godkendelse af handleplanen og afgørelserne kan dog kun gives af den relevante kommunalbestyrelse, der samtidig skal have adgang til alt det materiale, der har betydning for behandling og godkendelse af planen eller afgørelsen. 41

42 Bilag 1 : Generelle regelsæt vedrørende kommunalt samarbejde 1. Kommunale fællesskaber efter styrelseslovens 60 og andet samarbejde, der indebærer kompetenceoverdragelse Efter den kommunale styrelseslovs 60 kan der med godkendelse fra den eller de statsforvaltninger, der fører tilsyn med de pågældende kommuner, etableres samarbejder mellem de deltagende kommuner. Bestemmelsen omfatter alle former for kommunale samarbejdsaftaler, der medfører en indskrænkning i de deltagende kommunalbestyrelsers offentligretlige beføjelser. Hvis der i forbindelse med etableringen af et sådant kommunalt samarbejde mellem flere kommuner oprettes et selvstændigt styrelsesorgan for fællesskabet (som i større eller mindre omfang får kompetence til selvstændigt at varetage de deltagende kommuners anliggender på de opgaveområder, der er overladt til fællesskabet) betegnes det kommunale samarbejde som et kommunalt fællesskab. Afgørende for om der foreligger et kommunalt fællesskab er således, om der etableres et fælles styrelsesorgan, som har en selvstændig (offentligretlig) kompetence. Det kommunale fællesskab får herved karakter af en (sagligt og geografisk afgrænset) specialkommune, dvs. en selvstændig kommunal enhed på det eller de områder, som de deltagende kommuner har overladt beføjelser til fællesskabet på. Det kommunale fællesskab får alene karakter af en specialkommune, idet fællesskabets kompetence ikke - som de al- 42

43 mindelige kommuners - er generel, men derimod begrænset til den eller de specielle opgaver, til hvis udførelse fællesskabet er dannet. Ved den kommunale tilsynsmyndigheds godkendelse af oprettelsen af det kommunale fællesskab godkendes det, at reglerne i den kommunale styrelseslov fraviges, så de deltagende kommuners anliggender for fremtiden kan varetages af fællesskabets styrelsesorgan, som hermed bliver den kompetente og ansvarlige myndighed på det pågældende opgaveområde. Det kommunale fællesskab udøver derfor ikke funktioner på kommunernes vegne i henhold til delegation (kan altid frit tilbagekaldes), men fællesskabet har en selvstændig kompetence, der kun under særlige betingelser kan tilbagekaldes, jf. nærmere styrelseslovens 60, stk. 2. Et fællesskab kan dog altid opløses, hvis deltagerne er enige om det. Herudover kan deltagerne normalt udtræde med en vis frist, der fremgår af fællesskabets vedtægter, ligesom tilsynsmyndigheden - når der findes rimelig grund til det - kan tillade udtræden af en deltager, selvom de øvrige deltagere ikke er enige heri. De kommunale fællesskaber, der godkendes efter 60, er offentligretlige organer og henregnes på lige fod med kommuner og statslige myndigheder m.v. til den offentlige forvaltning. Dette har blandt andet den virkning, at generelle forvaltningsretlige regler, herunder forvaltningsloven og offentlighedsloven, finder direkte anvendelse på fællesskaberne og deres virksomhed. Der er efter formuleringen af styrelseslovens 60 som udgangspunkt ingen begrænsninger med hensyn til, hvilke kommunale opgaver og hvilken kompetence kommunalbe- 43

44 styrelser kan tillægge kommunale fællesskaber, medmindre andet følger af lovgivningen i øvrigt. For så vidt angår myndighedsudøvelse - det vil sige den del af den kommunale forvaltning, der navnlig består i at regulere borgernes retsforhold - typisk i form af meddelelse af tilladelser eller forbud og påbud, vil det dog normalt være forudsat i den pågældende lovgivning, at beføjelserne skal udøves af kommunalbestyrelsen eller et organ/et personale, der er undergivet dennes instruktionsbeføjelse. Udgangspunktet er således normalt, at sådan kompetence hverken kan afgives til et kommunalt fællesskab eller overlades til andre (det være sig private eller andre myndigheder) ved delegation. Der kræves således som udgangspunkt særlige holdepunkter i lovgivningen for at antage, at myndighedsudøvelse i den angivne forstand kan overføres til et kommunalt fællesskab (eller være genstand for ekstern delegation). Kommunale fællesskaber kan kun have kommuner som deltagere. De kan ikke etableres som aktieselskaber eller anpartsselskaber. Typisk anvendes interessentskabsformen, men der findes også andre selskabskonstruktioner. Som regel hæfter deltagerne solidarisk over for 3. mand. Det skal endelig anføres, at det er den overvejende opfattelse, at kommuners overladelse af beføjelser til et kommunalt fællesskab, hvori de er deltagere, ikke er omfattet af de gældende EU-regler om udbud. 20 Antagelig omfatter vurderingen kun overladelse af opgaver, der klart er beskrevet i fællesskabets vedtægter (fællesskabsaftalen) som overdraget til fællesskabet, og undtagelsen gælder ikke for opgaver, som 20 Jf. herved bl.a. rapport af december 1997 fra en tværministeriel arbejdsgruppe i Justitsministeriet 44

45 fællesskabet påtager sig for andre end deltagerne i fællesskabet. Også andre aftaler om samarbejde mellem kommuner end aftaler om oprettelse af kommunale fællesskaber kan indebære en sådan de facto overdragelse af kompetence, at de fordrer tilsynsmyndighedens samtykke. Dette kan f.eks. være tilfældet, hvis en eller flere af de deltagende kommuner påtager sig en vedvarende forpligtelse over for de øvrige, uden at aftalen indeholder adgang til opsigelse inden for et kortere åremål. Eller hvis en kommune indgår aftale om at undlade at agere indenfor et bestemt felt, f.eks. forpligter sig til ikke selv at etablere institutionspladser, idet den har indgået en aftale med en anden kommune om via en betjeningsoverenskomst at benytte dennes institutioner. 2. Kommunernes udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber Ved lov nr. 548 af 8. juni 2006 om kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder og kommuners og regioners deltagelse i selskaber blev lov nr. 384 af 20. maj 1992 om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber m.v. og lov nr. 378 af 14. juni 1995 om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder ophævet med virkning fra den 1. januar De to nævnte love erstattes i hovedsagen af den nye lov, der administreres af Økonomi- og Erhvervsministeriet. Reglerne om deltagelse i aktieselskaber gælder også for regionerne. Uden for lovens anvendelsesområde falder opgaver, som det i øvrigt i lovgivningen er bestemt eller forudsat, at kommu- 45

46 ner kan udføre for andre offentlige myndigheder. Dette gælder både opgaver, som kommuner kan udføre for andre offentlige myndigheder med hjemmel i skreven lov og opgaver, som kommuner i visse særlige tilfælde kan udføre for såvel andre offentlige myndigheder som private efter de almindelige retsgrundsætninger om kommunernes opgavevaretagelse - de såkaldte kommunalfuldmagtsregler. Den adgang, kommunerne har til i et vist begrænset omfang på ulovbestemt grundlag til at indgå betjeningsoverenskomster med en anden kommune om benyttelse af dennes institutioner og indretninger, er ikke omfattet af loven. Anden lovgivning kan dog regulere kommuners adgang til at løse opgaver for andre offentlige myndigheder på en sådan måde, at opgaveløsning for andre offentlige myndigheder er afskåret. Det kan f.eks. i lovgivningen være bestemt eller forudsat, at opgaver skal varetages af den pågældende offentlige myndighed selv. Myndighedsudøvelse kan således i henhold til almindelige forvaltningsretlige regler normalt ikke overlades til andre myndigheder eller private uden særlig lovhjemmel. Uden for de tilfælde, hvor der er tale om egentlig myndighedsudøvelse, kan det ligeledes i lovgivningen være bestemt eller forudsat, at en opgave ikke kan overlades til en anden offentlig myndighed. Anden lovgivning kan endvidere give en videre adgang til, at kommuner og regioner kan samarbejde om varetagelse af opgaver. Sådanne bestemmelser bliver heller ikke berørt af loven Kommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder 46

47 Efter loven kan kommuner løse sådanne opgaver for andre offentlige myndigheder, som kommunerne kan løse for sig selv. Afgrænsningen af hvilke opgaver kommuner kan udføre for sig selv, beror på såvel skreven som uskreven ret. Bestemmelsen er en videreførelse af den tilsvarende bestemmelse i lov om kommuners og amtskommuners udførelse af opgaver for andre offentlige myndigheder, idet der dog er den begrænsning, at værdien af opgaven ikke må overstige tærskelværdien for udbud efter EU s tjenesteydelsesdirektiv ( kr.). Det er også en forudsætning, at opgaven forinden har været udbudt (skal dog ikke udbydes hvis opgavens værdi er under kr., men beregning skal dog foretages under alle omstændigheder). Kommunerne vil således fortsat kunne udføre mindre opgaver for hinanden op til en grænse, uden at der stilles krav om selskabsdannelse. Bestemmelsens anvendelsesområde er udførelse af faktiske forvaltningsopgaver, og bestemmelsen indeholder således ikke hjemmel til delegation til andre offentlige myndigheder af myndighedsudøvelse eller af opgaver, hvor det i øvrigt i lovgivningen er bestemt eller forudsat, at opgaven ikke kan overlades til en anden offentlig myndighed Kommuners og regioners deltagelse i selskaber Kommuner (og regioner) må efter loven deltage finansielt og ledelsesmæssigt i selskaber, der driver virksomhed med henblik på salg af produkter og tjenesteydelser, som bygger på kommunal viden, der er oparbejdet i kommunen i forbindelse med løsning af kommunale opgaver, eller videreudvikling af en sådan viden, samt nært sammenhængende privat viden. Inden for det område der traditionelt betegnes faktisk forvaltningsvirksomhed - som går ud på at kommunerne stiller ydelser typisk af mere servicebetonet karakter til rådighed for 47

48 borgerne - må en række opgaver siges at bygge på kommunal viden. Det forhold, at der vil være private, der i begrænset omfang tilbyder løsning af de pågældende opgaver, vil ikke udelukke, at kommunen har oparbejdet en kommunal viden gennem sin opgavevaretagelse. Det er en betingelse, at den opgave som selskabet varetager, ikke tidligere har været overladt til private, medmindre særlige omstændigheder taler for det, og det er et krav, at den private deltagelse i fælles selskaber udgør mindst 25 pct. af aktiekapitalen. Det er også et krav, at det offentlige skal trække sig fra selskabet, hvis andelen af omsætningen udgør en vis størrelse. Dette indebærer, at eksempelvis selskaber med kommunal deltagelse maksimalt må sælge i alt 25. pct. til staten, regioner og private. Den hidtil gældende grænse på 10 mio. kr. for kommuners indskud omfattet af lov om kommuners og amtskommuners samarbejde med aktieselskaber gælder ikke mere. 3. Fælles udnyttelse af fællesejet materiel og indretninger m.v. Det har altid været antaget, at to eller flere kommuner kan indgå aftaler om fælles udnyttelse af materiel og indretninger af forskellig art m.v., som de anskaffer i fællesskab. Et sådant arrangement rejser ikke væsentlige retlige problemer, hvis ellers der i den tilgrundliggende aftale klart er taget stilling til, hvorledes tilfælde af uenighed mellem parterne om anvendelsen skal løses, og det er sikret, at de enkelte deltageres økonomiske bidrag til ordningen harmonerer med deres faktiske anvendelse af den. 48

49 Hvis aftalen ikke kan opsiges inden for et kortere åremål (2-3 år), kan en sådan aftale forudsætte godkendelse fra tilsynsmyndigheden i medfør af styrelseslovens 60, jf. ovenfor under Betjeningsoverenskomster De såkaldte betjeningsoverenskomster har grundlag i lang praksis. Disse betjeningsoverenskomster kan næppe siges at være præcist afgrænset, således at det uden videre er klart, om hvilke opgaver sådanne overenskomster kan indgås. Historisk synes der overvejende at have været tale om aftaler vedrørende institutionspladser o. lign. eller henvisning til anden kommunes indretninger af forskellig art. 5. Lov om forpligtende samarbejder Lov om forpligtende kommunale samarbejder 21 er en del af den samlede lovgivningsmæssige gennemførelse af kommunalreformen, og angiver de lovgivningsmæssige rammer for kommunernes indgåelse af forpligtende samarbejder som alternativ til kommunesammenlægninger. Der eksisterer i dag syv kommunale forpligtende samarbejder. 22 Samarbejderne omfatter følgende områder: beskæftigelse, genoptræning, natur og miljø, en række opgaver vedrørende ydelse af hjælp efter lov om social service og specialundervisning. Formen for de forpligtende samarbejder er delegation, således at den eller de kommuner, der delegerer en opgave til en 21 Lov nr. 541 af 24. juni Bekendtgørelse nr. 656 af 29. juni 2005 om revision af den kommunale og regionale inddeling og om forpligtende kommunale samarbejder 49

50 anden kommune, bevarer ansvaret - herunder det økonomiske ansvar - for opgaven, idet alene udøvelsen overlades til en anden kommune. De forpligtende samarbejder omfatter alle de opgaver, som inden for de omfattede opgaveområder påhviler kommunerne. Det gælder både myndighedsudøvelse og de andre opgaver, der efter den omhandlede lovgivning påhviler kommunerne. Loven regulerer de pågældende kommuners samarbejde om de omfattede opgaveområder således, at de på de omhandlede områder pålægges en pligt til at samarbejde efter lovens regler. Loven regulerer derimod ikke de omfattede kommuners muligheder for at samarbejde indbyrdes eller med andre kommuner vedrørende varetagelsen af opgaver inden for andre opgaveområder. 50

51 Bilag 2 : Særlige bestemmelser i lovgivningen om kommunalt samarbejde 2.1 Teknik - og miljøområdet Efter beredskabslovens kan to eller flere kommunalbestyrelser samordne deres redningsberedskab. Ved en samordning etableres et kommunalt fællesskab for så vidt angår de opgaver, der omfattes af samordningen. En samordning skal derfor godkendes af den kommunale tilsynsmyndighed i overensstemmelse med den kommunale styrelseslovs 60. En kommunalbestyrelse kan uden godkendelse træffe aftale om praktisk samarbejde med andre kommuner, såfremt dette ikke begrænser kommunalbestyrelsens kompetence og ansvar. Efter 10, stk. 2 i lov om offentlige veje 24 er der mulighed for, at kommunale vejbestyrelser kan lade anlægs- og driftsog vedligeholdelsesarbejder udføre ved en anden vejbestyrelses foranstaltning og til at afgive tilbud, der af en anden vejbestyrelse er udbudt i licitation Integrationsområdet Efter integrationsloven 25 har der siden den 1. januar 2003 været hjemmel til, at kommunerne kan etablere et samarbejde på integrationsområdet, der omfatter næsten samtlige funktioner forbundet med integrationsindsatsen efter loven. Dette samarbejde omfatter også myndighedsudøvelse. 23 Lbk. nr. 137 af 1. marts 2004 om beredskab 24 Lbk. nr. 671 af 19. august 1999 om offentlige veje 25 Lbk. nr. 902 af 31. juli 2006 om integration af udlændinge i Danmark 51

52 2. 3 Folkeskoleområdet Følgende samarbejdshjemler findes i folkeskoleloven 26 : 22: En kommunalbestyrelse kan efter overenskomst med en anden kommune eller den pågældende skole, jf. nr. 2-6, henvise elever til undervisning, jf. 20, stk. 1, i en anden kommunes skoler Kulturområdet Biblioteksloven 27 indeholder følgende bestemmelse: 3: Kommunalbestyrelsen er forpligtet til, eventuelt i samarbejde med andre kommunalbestyrelser, at drive et folkebibliotek med afdelinger for børn og voksne. Kommunalbestyrelsen kan indgå overenskomst med en anden kommunalbestyrelse om hel eller delvis biblioteksbetjening. Kommunernes samarbejde kan f. eks. omfatte materialevalg og - anskaffelse, licenser til elektronisk information, elektroniske vejvisere, publicering på Internet, konsulentvirksomhed og kompetenceudvikling og edb-systemer til automatisering af biblioteksfunktioner som søgning, udlån mv Sundhedsområdet I sundhedsloven 28 er indsat følgende bestemmelser om samarbejde mellem kommuner og andre offentlige myndigheder eller private: Behandling for alkoholmisbrug 26 Lovbekendtgørelse nr. 393 af 26. maj 2005 om folkeskolen 27 Lov nr. 340 af 17. maj 2000 om biblioteksvirksomhed 28 Lov nr. 546 af 24. juni 2005, der gælder fra 1. januar

53 141: Kommunen kan tilvejebringe tilbud om alkoholbehandling i henhold til stk. 1 ved at etablere behandlingstilbud på egne institutioner eller ved indgåelse af aftaler herom med andre kommuner, regionsråd, jf. stk. 4, eller private institutioner. Genoptræning 140: Kommunalbestyrelsen kan tilvejebringe tilbud om genoptræning i henhold til stk. 1 ved at etablere behandlingstilbud på egne institutioner eller ved indgåelse af aftaler herom med andre kommunalbestyrelser, regionsråd eller private institutioner. Lægelig behandling for stofmisbrug 142: Kommunalbestyrelsen kan tilvejebringe tilbud om lægelig behandling i henhold til stk. 1 ved at etablere behandlingstilbud på egne institutioner eller ved indgåelse af aftaler herom med andre kommunalbestyrelser, regionsråd eller private institutioner. Ordination af euforiserende stoffer som led i den lægelige behandling for stofmisbruget kan dermed foretages af læger ansat i kommunale eller regionale lægestillinger samt ved private institutioner, hvormed kommunalbestyrelse eller regionsråd har indgået aftale om behandling. Tandpleje til børn og unge 128: Kommunalbestyrelsen tilbyder tandplejen efter 128 på offentlige klinikker eller hos praktiserende tandlæger, som kommunalbestyrelsen indgår aftale med. Omsorgstandpleje 132: Kommunalbestyrelsen kan indgå aftale med regionsrådet om, at regionsrådet varetager omsorgstandpleje for de i stk. 1 omfattede personer. 53

54 Specialtandpleje 134: Kommunalbestyrelsen kan tilvejebringe tilbud om specialiseret tandpleje i henhold til stk. 1, ved at etablere behandlingstilbud på egne institutioner eller ved indgåelse af aftaler herom med andre kommunalbestyrelser, regionsråd eller private klinikker. Forebyggende sundhedsydelser til børn og unge Efter 121 i sundhedsloven skal kommuner tilrettelægge forebyggende sundhedsordninger, som kan sikre børn og unge en sund opvækst og skabe gode forudsætninger for en sund opvækst og skabe gode forudsætninger for en sund voksentilværelse. Ifølge den tidligere lov om forebyggende sundhedsordninger for børn og unge, var det forudsat, at sundhedstjenesten kan tilrettelægges i samarbejde mellem to eller flere kommuner, hvilket må antages fortsat at gælde Beskæftigelsesområdet I lov nr. 522 af 24. juni 2005 om ansvaret for og styringen af beskæftigelsesindsatsen findes en bestemmelse, hvorefter kommunen kan inddrage andre aktører i beskæftigelsesindsatsen, dog kun når det drejer sig om overladelse af faktisk forvaltningsvirksomhed. 26. Staten og kommunalbestyrelsen kan overlade det til andre at udføre opgaverne efter lov om en aktiv beskæftigelsesindsats. Ansvaret for indsatsen påhviler fortsat staten og kommunalbestyrelsen. I bemærkningerne til denne bestemmelse (som i lovforslaget havde 28) stod der følgende: Bestemmelsen svarer med redaktionelle ændringer til den gældende bestemmelse i 3, hvorefter såvel staten som 54

55 kommunen kan inddrage andre aktører i beskæftigelsesindsatsen. Ved at overlade indsatsen til en anden aktør får denne anden aktør ikke kompetence til myndighedsudøvelse, og en anden aktør kan derfor ikke træffe afgørelser, der umiddelbart kan få konsekvenser for den lediges rettigheder og pligter. Der er således alene tale om udførelse af faktisk forvaltningsvirksomhed. Ansvaret for indsatsen vil fortsat påhvile den ansvarlige myndighed, der har pligt til at føre tilsyn med, hvordan opgaven løses Boligområdet Lov om midlertidig regulering af boligforholdene bestemmer: I alle kommuner nedsættes et eller flere huslejenævn til afgørelse af tvister efter denne lov og efter lov om leje. Flere kommuner kan i fællesskab etablere fælleskommunale huslejenævn. Stk. 2. I kommuner hvori der er nedsat mere end ét nævn, påhviler det nævnene ved indbyrdes samarbejde at tilrettelægge deres behandling af sagerne efter ensartede retningslinjer. Fælleskommunale huslejenævn kan f.eks. etableres ved aftale mellem kommuner, der ikke hidtil har haft huslejenævn, eller ved at én eller flere kommuner»tilslutter«sig et allerede etableret nævn, eller ved at flere kommuner, der allerede har huslejenævn, etablerer et fælles nævn. 29 Lbk. nr.396 af 2.maj 2006 om midlertidig regulering af boligforholdene 55

56 På det almene område 30 er der efter mulighed for at 96, stk. 1 i lov om leje af almene boliger etablere fælleskommunale beboerklagenævn Færdselsloven Færdselslovens 122 a 31 bestemmer: Justitsministeren kan bestemme, at kontrollen med overholdelse af de bestemmelser, der nævnes i 121, stk. 1, helt eller delvis overlades til kommunalbestyrelsen. Stk. 2. Kommunalbestyrelsen kan efter aftale bemyndige en anden kommunalbestyrelse til helt eller delvis at varetage den parkeringskontrol, som i medfør af stk. 1 overlades til kommunalbestyrelsen Stk. 3. Parkeringsafgift pålagt i henhold til bemyndigelse efter stk. 1 og 2 fordeles efter justitsministerens nærmere bestemmelser mellem staten og den kommune, på hvis område kontrollen udføres. Reglerne i 121, stk. 2, 1. pkt., og stk. 3-5, finder tilsvarende anvendelse. Stk. 4. Justitsministeren fastsætter nærmere regler om den kommunale parkeringskontrols virksomhed. 30 Lbk. nr. 187 af 27. februar 2007 af lov om leje af almene boliger 31 Lbk. nr af 8. november 2006 af færdselsloven 56

57 Bilag 3 Organisation & Jura J.nr. Ref. hhi Den 24. november 2006 Svar til KL om sondringen mellem myndighedsopgaver og driftsopgaver KL har i sit høringssvar af 11. august 2006 til L 40 om bl.a. ophævelse af adgang til at overføre myndighedsopgaver til kommunale fællesskaber bedt om afklaring af, hvilke opgaver kommunerne fremover selv skal løfte og hvilke de kan overlade til andre med udgangspunkt i nedenstående eksempler: "Udarbejdelse af miljøgodkendelser/tilladelser Sagsforberedende arbejde kan opdeles i følgende: Gennemgang af ansøgningsmateriale, anmodning om evt. supplerende eller manglende oplysninger Udarbejdelse af miljøteknisk beskrivelse med gennemgang/beregning af relevante påvirkninger Bedømmelse af den miljøtekniske beskrivelse i forhold til det eksisterende vurderingsgrundlag (grænseværdier, tålegrænser m.v.) Evt. dialog med ansøger om tilpasninger af projektet. Udarbejdelse af et udkast til godkendelse/tilladelse med vurderinger, vilkår m.v. Evt. partshøring og annoncering. Udarbejdelse af en endelig godkendelse/tilladelse Indberetning til det kommunale edb system (MADS) Planer/regulativer Indsamling af oplysninger, kortlægning og beregninger Udarbejdelse af udkast til plan Gennemførelse af offentlighedsfase, høringer og koordineringer Udarbejdelse af endelig plan Tilsyn Afgørelse af hvor der skal føres tilsyn og med hvad 57

58 Udarbejdelse og fremsendelse evt. forvarsling Praktisk gennemførelse af tilsynet med observationer, målinger, registreringer etc. Udarbejdelse af tilsynsrapport Analyser af prøver, materialer etc. Vurdering af resultater Udarbejdelse af evt. tilsynsbrev med forslag til evt. håndhævelsesreaktioner." Det er indledningsvist væsentligt at understrege, at det ikke er muligt generelt at beskrive, hvilke opgaver, herunder hvilke dele af sagsforberedelsen, der er myndighedsudøvelse. En vurdering af, hvorvidt der er tale om myndighedsudøvelse eller en driftsopgave, vil altid bero på et konkret vurdering af hver enkelt sagstype og opgavernes karakter. Myndighedsudøvelse kan dog helt generelt beskrives som den virksomhed, som består i at regulere borgernes retsforhold, typisk i form af meddelelse af forbud, påbud, tilladelser og henstillinger. Sagsforberedende eller sagsopfølgende skridt, der har karakter af faktisk virksomhed, som åbenbart ikke har indflydelse på indholdet af myndighedens afgørelse, kan ikke betragtes som en del af myndighedsudøvelsen. Som eksempler på sondringer mellem myndighedsopgaver, som skal løses af kommunen og driftsopgaver, som også fremover kan overlades til andre, kan nævnes følgende: Vedrørende konkrete afgørelser (miljøgodkendelser/- tilladelser m.v.): Kommunen skal selv varetage alle de elementer, der har afgørelseslignende karakter i forbindelse med meddelelse af miljøgodkendelse/tilladelse. Dette omfatter eksempelvis stillingtagen til, hvilken type sag der er tale om, fastlæggelse af hvilke oplysninger, der skal indhentes samt hvilke miljømæssige påvirkninger, der er relevante at undersøge. 58

59 Det vil også efter lovforslagets ikrafttræden være muligt at lade andre varetage opgaven med indhentelse af oplysninger samt udarbejde en beskrivelse af virksomheden (miljøteknisk beskrivelse med gennemgang/beregning af relevante påvirkninger), der som led i sagsoplysningen skal danne grundlag for beslutningen om, hvorvidt der kan meddeles miljøgodkendelse og på hvilke vilkår. Kommunen skal træffe afgørelse i sagen på baggrund af de indhentede oplysninger. En eventuel forhåndstilkendegivelse til en virksomhed i forbindelse med en virksomheds tilpasning af et projekt, skal ligeledes meddeles af kommunen. Vedrørende partshøring og annoncering kan det bemærkes, at kommunen skal fastsætte, hvem der skal høres og hvis dette er relevant - indholdet af høringstemaet, og hvor og hvordan der skal annonceres. På den baggrund vil kommunen kunne lade andre varetage selve gennemførelsen af partshøringen og annonceringen. For så vidt angår udarbejdelse af udkast m.v. antages det i den juridiske teori, at i hvert fald i det omfang udarbejdelsen af grundlaget for - og eventuelt udkast til en kommunal afgørelse åbenbart ikke har indflydelse på indholdet af afgørelsen, kan denne virksomhed ikke betragtes som en del af myndighedsudøvelsen. Denne virksomhed vil således også efter lovforslagets ikrafttræden kunne overlades til andre. Det er Miljøministeriets umiddelbare vurdering, at kommunen endvidere vil kunne indhente teknisk bistand, der eksempelvis også vil kunne omfatte udarbejdelse af forslag til godkendelser eller tilladelser. Dette forudsætter dog, at det er kommunen, som på grundlag af den tekniske bistand udfører sædvanlig sagsbehand- 59

60 ling - herunder afvejning af modsatrettede hensyn, proportionalitet m.v. - og på dette grundlag træffer den endelige afgørelse i sagen. Det afgørende er altså, at kommunen tager stilling til alle elementer i sagen. Der findes, så vidt Miljøministeriet er bekendt, ikke retspraksis på området. Indberetning af afgørelser til et kommunalt edb-system er en driftsopgave, som kommunen kan overlades til andre. Vedrørende planer/regulativer: I det omfang planer og regulativer er afgørelser, indebærer fastsættelsen heraf myndighedsudøvelse, som kommunen ikke efter lovforslagets ikrafttræden vil kunne overlade til andre. På grundlag af fastsatte rammer herfor vil kommunen ligeledes kunne overlade indsamlingen af oplysninger, kortlægning og beregninger til brug for udarbejdelsen af sådanne planer og regulativer til andre. Rammerne for denne virksomhed kan være fastsat centralt i lovgivningen og/eller lokalt af kommunen. Det er kommunen, der skal træffe afgørelse om vedtagelse af planen/regulativet på grundlag af de indhentede oplysninger. Såfremt kommunen har fastlagt, hvorledes offentlighedsfasen, høringer og koordineringer skal gennemføres, kan denne opgave overlades til andre. For så vidt angår spørgsmål om udarbejdelse af udkast til plan beror dette på karakteren af den enkelte plan, herunder retsvirkningerne af denne. Der henvises i øvrigt til afsnittet oven for vedrørende konkrete afgørelser. 60

61 I det omfang et udkast til plan skal forelægges offentligt eller udsendes i høring forinden, der træffes endelig afgørelse om planen, vil indholdet af et sådant udkast skulle fastlægges af kommunen under inddragelse af alle de nødvendige oplysninger. Vedrørende tilsyn: I tilsynssager skal kommunen selv fastlægge, hvem der skal føres tilsyn hos, og hvad der skal føres tilsyn med - f.eks. et landbrug - (er det hele landbruget, er det kun antal dyreenheder, er det møddingspladsen eller opbevaringen af kemikalier osv.). Det er ligeledes kommunen, der skal tage stilling til, hvordan tilsynet skal udføres. Herudover er det kommunen, der skal tage stilling til resultatet af tilsynet, herunder om det skal munde ud i en håndhævelsesreaktion samt indholdet af denne, og det er kommunen, der skal foretage de nødvendige vurderinger i sagen. Det vil fortsat være muligt - efter lovforslagets ikrafttræden at lade dele af tilsynsarbejdet udføre af andre, herunder den rent objektive konstatering af fysiske forhold og konstatering af, hvilke kemiske eller andre egenskaber en prøve eller lignende har. Det er Miljøministeriets umiddelbare vurdering, at kommunen vil kunne indhente teknisk bistand hos private til udarbejdelse af evt. tilsynsbrev med forslag til evt. håndhævelsesreaktioner, såfremt det er kommunen, der foretager den endelige vurdering og træffer beslutning om hvilke håndhævelsesreaktioner, der skal gennemføres. Dette forudsætter altså, at det er kommunen, som på grundlag af den tekniske bistand udfører sædvanlig sagsbehandling - herunder afvejning af modsatrettede hensyn, proportionalitet m.v. - og på dette grundlag under inddragelse af alle elementer i sagen træffer den endelige afgørelse. Der findes, så vidt Miljøministeriet er bekendt, ikke retspraksis på området. 61

62 Udarbejdelse og fremsendelse af varsel Myndigheders udarbejdelse og fremsendelse af varsel er reguleret af retssikkerhedsloven den omfatter således også kommuner og 60-selskaber efter den kommunale styrelseslov. Retssikkerhedsloven indeholder i 1, stk. 4 hjemmel til, at private kan blive omfattet af loven. Der er endnu ikke taget stilling til, om denne hjemmel skal udnyttes på miljøområdet. 62