Notat. De tre situationer er karakteriseret ved følgende faktiske forhold, som jeg har lagt til grund for min vurdering:

Transkript

1 Notat om speciel inhabilitet i tre konkrete sager vedrørende et kommunalbestyrelsesmedlem der er udpeget eller indstillet af kommunalbestyrelsen til bestyrelsesposten i et aktieselskab 1. Baggrunden for notatet Aarhus Kommune har anmodet mig om dels at udarbejde et notat, der generelt redegør for den problemstilling om speciel inhabilitet, som foreligger, når et medlem af kommunalbestyrelsen samtidig er medlem af bestyrelsen for et aktieselskab, og det er kommunalbestyrelsen, der har udpeget den pågældende til at være medlem af bestyrelsen for aktieselskabet. Dels om at foretage en konkret vurdering af spørgsmålet om speciel inhabilitet i tre situationer (sager). Dette notat indeholder udelukkende den sidste, konkrete vurdering af de tre situationer. Min generelle redegørelse for problemstillingen er indeholdt i et selvstændigt notat, hvortil der henvises. De tre situationer er karakteriseret ved følgende faktiske forhold, som jeg har lagt til grund for min vurdering: Alle tre sager drejer sig om Aarhus Lufthavn A/S. Det fremgår af vedtægterne for selskabet, at Aarhus Kommune som aktionær i selskabet har ret til at udpege ét bestyrelsesmedlem, jf (Derudover har kommunen ret til at udpege ét medlem af bestyrelsen til at repræsentere erhvervslivet, jf , og ret til at deltage i udpegningen af yderligere ét medlem af bestyrelsen til at repræsentere erhvervslivet, jf ). Det fremgår endvidere, at bestyrelsens formand udpeges af Aarhus Kommune, jf Endelig fremgår det, at bestyrelsen honoreres med et for bestyrelsesarbejde sædvanligt honorar, jf Aktuelt er Ango Winther er formand for bestyrelsen. Ango Winther er medlem af kommunalbestyrelsen i Aarhus Kommune og er af kommunalbestyrelsen udpeget til at sidde i selskabets bestyrelse som formand for selskabet. Jeg lægger til grund, at han ikke har anden tilknytning til selskabet end den, der består i, at han er formand for selskabets bestyrelse. De tre sager har alle været behandlet i kommunalbestyrelsen i Sagerne er ikke alle tre endeligt afgjort. Ved den hidtidige behandling af sagerne er Ango Winther blevet anset for at være 1

2 inhabil. Baggrunden herfor var den tidligere tilsynspraksis, som er beskrevet i mit generelle notat, afsnit 5. Den første sag angik underskudsdækning i selskabet, jf. nærmere afsnit 2. Den anden sag angik et forslag om at sætte en VVM undersøgelse omhandlende etablering af lufthavn ved Thomasminde i gang, jf. nærmere afsnit 3. Den tredje sag angik et forslag om at udarbejde en strategisk analyse af lufthavnsbetjening og behov for Aarhus og Østjylland, jf. nærmere afsnit 4. Jeg lægger i overensstemmelse med mit generelle notat den opfattelse til grund, at selve det forhold, at Ango Winther er medlem af bestyrelsen, ikke i sig selv kan begrunde, at han er inhabil (jf. afsnit 5 i mit generelle notat). Ingen af sagerne har karakter af stillingtagen til en klage over Ango Winther som bestyrelsesformand, eller over en afgørelse, som selskabet har truffet, eller af kontrol eller tilsynsvirksomhed i forhold til lufthavnen, eller om indgåelse af en kontrakt med selskabet (jf. herved afsnit 3, 4 og 6.1 i mit generelle notat). Jeg har ikke undersøgt eller i øvrigt kendskab til, om Ango Winther på forhånd har udtalt sin opfattelse af nogen af sagerne på en måde, der kan give anledning til tvivl om hans habilitet. Jeg lægger til grund, at der ikke kan rejses spørgsmål herom (jf. herved afsnit 6.3 i mit generelle notat). Det forhold, som må overvejes, er derfor, om Ango Winther har en særlig personlig eller økonomisk interesse i nogen af sagerne (jf. herved afsnit 3 i mit generelle notat). Det bemærkes, at det forhold, at Ango Winther er bestyrelsesformand, efter min opfattelse ikke kan tillægges nogen særlig betydning i relation til den her omhandlede sag, når der ikke foreligger oplysninger, der giver grundlag for at antage, at han i særlig grad identificeres med selskabet eller har en særlig loyalitetsfølelse over for selskabet (jf. herved afsnit 5.6 og 6.3 i mit generelle notat). Imidlertid har Statsforvaltningen Midtjylland i en udtalelse af 26. januar 2009 (j.nr /38) tillagt det væsentlig betydning, at der var tale om bestyrelsesformanden for et selskab, der havde en betydende interesse i sagen. Jeg har derfor søgt at vurdere, om det kan antages, at statsforvaltningen ville konstatere inhabilitet under henvisning til, at Ango Winther er bestyrelsesformand. Dette skal dog ikke forstås således, at jeg mener, at andre instanser, herunder Økonomi og Indenrigsministeriet vil nå til samme resultat, ligesom det efter sammenlægningen af statsforvaltningen måske stiller sig noget usikkert, hvilken vægt den tidligere udtalelse fra Statsforvaltningen Midtjylland vil blive tillagt, hvis principperne i den nu anfægtes. Jeg har dog ikke foretaget denne vurdering i den sag, hvor jeg mener, at der foreligger inhabilitet efter forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 1. 2

3 2. Sagen om underskudsdækning Grundlaget for min vurdering er en indstilling til byrådet af 24. januar Heraf fremgår bl.a., at lufthavnen for regnskabsåret 2013 forventer at få et underskud på godt 17 mio. kr. Kommunalbestyrelsen skulle tage stilling til, om kommunen skulle indbetale en del af underskuddet, og en heraf afledt bevillingsmæssig beslutning. (Det bemærkes, at spørgsmålet om pligt til indbetaling af underskud er reguleret i selskabets vedtægter). Det fremgår af sagsfremstillingen i indstillingen, at konsekvensen, såfremt kommunen beslutter sig for ikke at indbetale sin andel af underskuddet, efter vedtægterne vil være, at kommunen skal tilbyde de øvrige aktionærer at købe kommunens aktier eller stemme for, at de øvrige aktionærer gennemfører en kapitalforhøjelse på generalforsamlingen. Det bemærkes, at retten til at udpege bestyrelsesmedlemmer og formanden for bestyrelsen i vedtægterne er betinget af, at kommunen er aktionær. Det fremgår videre af sagsfremstillingen, at manglende indbetaling formentlig vil medføre, at selskabet må lukke med kort varsel. (Jeg har ikke grundlag for eller anledning til at vurdere denne forudsætning). En beslutning om ikke at indbetale det i indstillingen anførte beløb må derfor med meget stor sikkerhed antages at ville medføre, at Ango Winther mister sin bestyrelsespost. Det følger som anført i mit generelle notat, afsnit 3, af forvaltningslovens 3, stk. 1, nr. 1, at et bestyrelsesmedlem vil være inhabilt, hvis vedkommende har en særlig personlig eller økonomisk interesse i en sag. Selvom der ikke er tale om en afgørelsessag, finder princippet i denne bestemmelse anvendelse. Med forbehold for, at honoraret for bestyrelsesarbejdet er ubetydeligt, (jf. herved 3, stk. 2), er det min vurdering, at Ango Winther som udgangspunkt må anses for inhabil i sagen om, hvorvidt kommunen skal indbetale et beløb til dækning af selskabets underskud. Sagens afgørelse beror som det også fremgår af sagsfremstillingen i indstillingen bl.a. på overvejelser om fremtidsudsigterne for selskabet. Det kunne tale for, at man undlod at statuere inhabilitet i forhold til alle led i sagens behandling, at Ango Winther som formand for bestyrelsen har en særlig indsigt i selskabets forhold, herunder fremtidsudsigterne for selskabet, jf. herved forvaltningslovens 4, stk. 1 og 2. Man kunne herved overveje, om Ango Winther muligvis godt kunne inddrages i den del af sagens behandling, der omfatter oplysning af sagen. Derimod vil han næppe kunne deltage i rådslagningen, og man må antage, at han under alle omstændigheder er afskåret fra at medvirke ved rådslagningen og den endelige beslutning, jf. herved Niels Fenger, Forvaltningsloven med kommentarer, 1. udg., s

4 3. Sagen om igangsættelse af VVM undersøgelse Grundlaget for min vurdering er et forslag fra et byrådsmedlem om, at der igangsættes en VVM undersøgelse omhandlende etablering af lufthavn ved Thomasminde. Af forslaget fremgår, at en lufthavn ved Thomasminde skal erstatte den nuværende lufthavn, og at der rejses spørgsmål ejerskabet til en eventuel ny lufthavn. Ligesom sagen om underskudsdækning kan man forestille sig, at konsekvenserne af, at der træffes beslutningen om at iværksætte en VVM undersøgelse i sidste ende bliver, at Aarhus Lufthavn A/S må lukke, og at Ango Winther ikke kan fortsætte som bestyrelsesmedlem, og at han derfor har en særlig personlig og økonomisk interesse i sagen. I modsætning til beslutningen om at indbetale et beløb til dækning af underskud er tidsperspektivet dog antagelig et noget andet. Det kan tage ganske lang tid alene at gennemføre en VVM undersøgelse, og udfaldet af en sådan undersøgelse kan det være vanskeligt at sige noget sikkert om på forhånd. Dertil kommer, at selvom undersøgelsen viser, at der kan etableres en ny lufthavn, er det usikkert, om der til den tid vil være investorer, og hvilken rolle det nuværende selskab kan få i forbindelse med etablering af en ny lufthavn. I betragtning af, at udpegning til bestyrelsesposten er afhængig af en politisk truffet beslutning, er posten under alle omstændigheder usikker efter et kommunalvalg. Der er således tale om en væsentligt mere fjerntliggende interesse i denne sag. Det er vanskeligt at foretage en sikker vurdering i relation til den her omhandlede sag, når grundlaget for vurderingen er et meget begrænset kendskab til de nærmere forhold vedrørende lufthavnen. Ud fra de foreliggende sparsomme oplysninger må det siges at være tvivlsomt, om Ango Winther var eller er inhabil i denne sag. Jeg er dog mest tilbøjelig til at vurdere, at han ikke er inhabil. Hvis sagen vurderes i forhold til Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 26. januar 2009, kan det indledningsvist bemærkes, at selskabet har en væsentlig interesse i, om det kan komme på tale at etablere en ny lufthavn. Interessen i udfaldet af en VVM undersøgelse er dog ikke i sig selv en entydigt uvedkommende interesse. Habilitetsproblematikken opstår, når der rejses spørgsmål om driften af en sådan ny lufthavn, specielt når det kan komme på tale, at den skal drives af et andet selskab. Det sidste fremstår i hvert fald som en mulighed efter forslaget. Dette medfører efter min opfattelse, at selskabet kan have en uvedkommende interesse i sagen. Denne interesse må i statsforvaltningens terminologi betegnes som betydende. På den baggrund er det tænkeligt, at Statsforvaltningen vil fastslå, at Ango Winther er inhabil, idet selskabet kan blive berørt i betydende grad, og da han er formand for selskabet. Det skal dog siges, at mens de beslutninger, der var tale om i udtalelsen fra 2009, umiddelbart ville får konsekvenser for selskabet, er det i 4

5 denne sag mere usikkert, hvad konsekvenserne vil være. Det er derfor også tænkeligt, at Statsforvaltningen ikke vil finde, at Ango Winther er inhabil som formand for selskabet. 3. Sagen om udarbejdelse af en strategisk analyse Grundlaget for min vurdering er et forslag fra en byrådsgruppe om, at der udarbejdes en strategisk analyse vedrørende lufthavnsbetjening og behov for Østjylland og Aarhus. Det fremgår bl.a. af sagsfremstillingen, at analysen skal foretages inden ejerkommunerne til foråret skal drøfte, hvorvidt flere af skatteborgernes penge skal bruges på lufthavnen i Tirstrup. Den skal ifølge forslagsstilleren bl.a. fokusere på den mest optimale placering sådan at vi kan få afklaret om der er alternative placeringer der er mere optimale, hvordan skaffer vi flere ruter/afgange til Aarhus, hvad kan der gøres mht rammevilkår, hvordan motiverer vi i øvrigt borgere og erhvervsliv til at støtte om om lufthavnen. Analysen skal helt overordnet fokusere på skabe grundlag for en businesscase for den rette lufthavnsbetjening af Århus og resten af det centrale Østjylland, herunder alternativer der i sine beregninger medtager eventuelle letbaneudbygninger og en bedre vejforbindelse. Analysen bør også se på hele ejerskabstrukturen og finansieringsformen, og herunder bl.a. undersøge om den nuværende ejerskabsstruktur har en negativ indflydelse på driften. Det er ikke helt klart af forslaget, om det skal forstås således, at det vedrører den beslutning, som er omhandlet i afsnit 2 om underskudsdækning af et eksisterende underskud. I så fald er det spørgsmålet, om man må anse Ango Winther for inhabil, allerede fordi han må anses for inhabil i relation til den sag. Imod dette taler dog, at der alene vil være tale om tage stilling til, hvilke oplysninger der skal tilvejebringes, forud for, at der træffes beslutning om underskudsdækning. En del af de overvejelser, som udarbejdelse af en sådan analyse, vil indebære, fremstår dog ligesom en VVM undersøgelse som noget, der kræver et lidt længere tidsforløb, hvis der skal være tale om en så omfattende og grundig analyse, som der lægges op til. Det bemærkes også, at konsekvenserne for Aarhus Lufthavn A/S som selskab langt fra er entydige. En strategisk analyse kan naturligvis føre til, at man beslutter at lukke det nuværende lufthavnsselskab, men den kunne lige så vel tænkes at medvirke til, at det nuværende lufthavnsselskab kan fortsætte, fordi analysen gør det muligt at tage nogle tiltag, der sikrer selskabets økonomi. Igen er det vanskeligt at foretage en sikker vurdering i relation til den her omhandlede sag, når grundlaget for vurderingen er et meget begrænset kendskab til de nærmere forhold vedrørende lufthavnen, men som i relation til sagen om iværksættelse af en VVM undersøgelse er jeg umiddelbart tilbøjelig til at mene, at Ango Winther ikke var eller er inhabil i denne sag. I denne sag forekommer det (endnu) mere usikkert, på hvilket grundlag man skulle antage, at Ango Winther har en særlig personlig eller økonomisk interesse i, at der enten iværksættes eller ikke iværksættes 5

6 en strategisk analyse, da det fremstår som et åbent spørgsmål, hvilke konsekvenser en sådan analyse vil give grundlag for at drage. Vurderet i forhold til Statsforvaltningen Midtjyllands udtalelse af 26. januar 2009, kan det bemærkes, at selskabet vil have en væsentlig interesse i en strategisk analyse. Dog kan det overvejes, om selskabet som sådant har nogen interesse i overvejelserne om ejerskabsstrukturen, så længe opløsning af selskabet ikke fremstår som en mulighed (hvad der så vidt ses ikke er lagt op til). Det er vanskeligt at konstatere, at der foreligger nogen uvedkommende interesse, såfremt dette ikke er tilfældet. Så længe der ikke er tale om potentielt modstridende interesser, er det ikke forventeligt, at Statsforvaltningen vil anse Ango Winther er inhabil som formand for selskabet. Kommer det imidlertid på tale under sagens behandling, at analysen kan føre til, at man vil opløse selskabet, eller at kommunen skal afhænde sine aktier, kan det få konsekvenser for Ango Winthers mulighed for at fortsætte som formand, og han vil i så fald skulle erklæres for inhabil, jf. ovenfor i afsnit 2. Søren H. Mørup Professor, dr.jur. 6