Rådgivning vedr. udbud af rengøringsservice

Transkript

1 Rådgivning vedr. udbud af rengøringsservice Notat vedr. adgang til at annullere udbud, angivelse af loft på tilbudssummer samt konsekvenser i relation til besparelsespotentiale (jf. Arbejdsretsdommen af ) vedr til Tønder Kommune

2 Anbefalinger Dansk Servicerådgivning anbefaler: Ad 1. Adgang til annullering af iværksat udbud Tønder Kommune bør henholde sig til Klagenævnets faste praksis. Dvs. den politiske beslutning om at man vil gennemføre udbuddet og tildele iht. den angivende tildelingsmodel følges. Ad 2. Angivelse af loft på tilbudssummer i udbudsmaterialet Tønder Kommune bør ikke angive loft/max i udbudsmaterialet, idet det vil være at begrænse konkurrencen/angive budgetrammerne til tilbudsgiverne. Internt i kommunen kan der godt arbejdes med en budgetramme. Ad 3. Konsekvenser i relation til besparelsespotentiale jf. Arbejdsretsdommen af Tønder Kommune bør revidere opfattelse af besparelsespotentialet jf. COWI s foranalyse. Estimat i relation til arbejdsretsdommen anses ikke muligt. I det efterfølgende er baggrunden for ovenstående angivet. Side 2 af 6 - Notat til Tønder Kommune

3 1. Adgang til annullering af iværksat udbud En udbudsrunde vil normalt afsluttes med, at der indgås kontrakt med en valgt tilbudsgiver. Udbudsrunden kan imidlertid også stoppe, hvis ordregiver vælger at annullere udbuddet i stedet for at indgå kontrakt. Klagenævnet for Udbud har i flere sager fastlagt, at der skal være en saglig begrundelse for at annullere et udbud, og at det er op til ordregiver at kunne bevise dette. Højesteret (Sag 185/2009 af 18. august Silkeborg-dommen) har imidlertid slået fast, at hvis ikke andet følger af udbudsbetingelserne eller af omstændighederne i øvrigt, så har udbyder ret til at annullere et udbud. Det betyder, at udbyder som udgangspunkt ikke har en egentlig kontraheringspligt efter et udbud, men kan vælge ikke at antage nogen af de indkomne tilbud. Udbuddet må dog kun annulleres såfremt, ligebehandlingsprincippet er opfyldt, og så længe annullationen ikke har et usagligt formål. Et usagligt formål kan fx være, hvis annullationen bygger på et ønske om at indgå kontrakt med en anden tilbudsgiver end den, der står til at vinde. Udbyder skal derfor altid foretage en konkret vurdering af, om udbuddet lovligt kan annulleres. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens Udbudsdirektiverne Vejledning (uddrag kapital 12: Det følger forudsætningsvist af udbudsdirektivets art. 41, at en ordregiver kan aflyse et udbud: De ordregivende myndigheder underretter hurtigst muligt ansøgere og tilbudsgivere om, hvilke afgørelser der er truffet med hensyn til indgåelse af en rammeaftale, tildeling af en kontrakt eller optagelse i et dynamisk indkøbssystem, herunder bl.a. begrundelsen for, at de har besluttet ikke at indgå en rammeaftale eller tildele en kontrakt, som har været udbudt, men at påbegynde proceduren på ny eller at indføre et dynamisk indkøbssystem. Udbudsreglerne regulerer altså ikke direkte adgangen til at aflyse et udbud, og der er således ikke udtrykkelige regler om, i hvilke situationer en ordregiver lovligt kan aflyse et udbud. Det er almindeligt antaget i Klagenævnets praksis, at en ordregiver kun kan aflyse et udbud, når der foreligger en saglig grund. Der foreligger altså ikke som sådan nogen kontraheringspligt for ordregivere. At en ordregiver ønsker at aflyse kan fx skyldes, at der har været fejl i udbudsmaterialet, at der er sket ændringer i projektet undervejs, eller at ordregiver simpelthen er blevet klogere på, præcis hvad det er for en ydelse, der er behov for. Det ville kunne føre til urimelige og uheldige resultater, hvis ordregivere i alle situationer var forpligtet til gennemføre udbudsprocessen og indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver Herover for står hensynet til tilbudsgiverne, der ofte har brugt megen tid og mange ressourcer på at sætte sig ind i udbudsmaterialet og afgive tilbud. Såfremt en ordregiver vilkårligt kunne aflyse et udbud, ville det være meget byrdefuldt for tilbudsgiverne. Således anbefales af aflysning kun sker såfremt Der er en saglig begrundelse og Side 3 af 6 - Notat til Tønder Kommune

4 At aflysningen ikke strider mod traktatens principper. Det vil altid være en konkret vurdering, om begrundelsen for en aflysning er saglig Kromann Reumerts udbudsgruppe ( ) Ud fra en EU-konform anvendelse af udbudsreglerne må annullations-praksis som udtrykt i Silkeborg Kommune sagen være den korrekte. Med Klagenævnets efterfølgende praksis er det imidlertid tvivlsomt, hvorvidt den EU-konforme fortolkning vil holde. Klagenævnet har i sin hidtidige praksis inden Silkeborg Kommune sagen erklæret en række begrundelser for annullation af udbud som saglige. Disse begrundelser vil altid kunne berettige en annullation, uanset om Klagenævnets afgørelse i Silkeborg Kommune-sagen opretholdes. De væsentligste af disse begrundelser kan grundlæggende opdeles på forhold, som ordregiver har (eller har haft) rådighed over, og forhold udenfor ordregivers rådighedssfære som følger. Ad ordregivers egne, interne fejl: væsentlige fejl i udbudsmaterialet, ordregivers overtrædelse af udbudsdirektivet i forbindelse med udbuddet, væsentlige fejl i proceduren i øvrigt, fordi myndigheden kunne udføre opgaven billigere internt fordi myndigheden på grund af bevillingsmæssige forhold ikke kunne indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver, fordi ordregiveren ikke fandt nogen af de indkomne tilbud tilfredsstillende, fordi myndigheden blev opmærksom på, at den udbudte løsning ikke var den mest hensigtsmæssige. Ad forhold uden for ordregiverens rådighed: ingen af tilbuddene var konditionsmæssige, antallet af tilbud ikke var højt nok til at sikre en vis konkurrenceintensitet, størstedelen af tilbuddene indeholdt forbehold. Med sin kendelse i Silkeborg Kommune sagen ændrede i hvert fald kortvarigt Klagenævnet sin hidtidige praksis, og stillede ikke længere krav om en saglig begrundelse for annullation af et udbud, en afgørelse som senere blev opretholdt af Vestre Landsret (og Højesteret (tilføjet DSR). Med Klagenævnets efterfølgende praksis, hvor der igen stilles krav om en saglig begrundelse for annullation af et udbud, er det imidlertid uklart, præcist hvilken vægt Silkeborg Kommune-sagen kan tillægges. Det sikreste er derfor at holde sig til de begrundelser, som gennem fast praksis fra Klagenævnet anses som saglige begrundelser, og dermed kan retfærdiggøre en annullation. Side 4 af 6 - Notat til Tønder Kommune

5 2. Angivelse af loft på tilbudssummer i udbudsmaterialet Som udgangspunkt er gennemførelse af et udbud en konkurrenceudsættelse af den omfattede opgave iht. til de ufravigelige krav (herunder krav til kvalitet af rengøring, bodsbestemmelser, virksomhedsoverdragelse mv.) som ordregiver har anført i sit udbudsmateriale. Det optimale er naturligvis at der sikres mest muligt fri konkurrence. Såfremt ordregiver skulle finde det nødvendigt at angive et loft/max på tilbudssummerne vil det kunne medføre at ordregiver ikke får fuld konkurrence og ej heller ikke de optimale priser, da tilbudsgiverne kan vælge at lægge sig strategisk lige under loft/max. Dermed pådrager ordregiver sig også en forpligtigelse i relation til at beregne den evt. meromkostning i medfør af virksomhedsoverdragelse (se også notat vedr. efterfølgende pkt. 3). Endvidere vil det medføre at evt. aflysning af udbuddet jf. ovenstående pkt. 1 ikke sagligt vil kunne begrundes i at myndigheden på grund af bevillingsmæssige forhold ikke kunne indgå kontrakt med den vindende tilbudsgiver, idet et loft/max må forudsættes at være inden for budgetrammen og hvis det er indsat i udbudsmaterialet som et loft/max eller på anden måde synlig, så kan udbuddet ikke annulleres med den begrundelse, såfremt et eller flere tilbud er indenfor loftet/maksimum. Side 5 af 6 - Notat til Tønder Kommune

6 3. Konsekvenser i relation til besparelsespotentiale (jf. Arbejdsretsdommen af ) Tønder Kommune har fået udarbejdet en Foranalyse af konkurrence-udsættelse af rengøring af COWI (februar 2014). I denne er estimeret et potentiale for besparelse i relation til evt. udlicitering. Der er dog i maj 2014 kommet en dom fra Arbejdsretten i relation til evt.- meromkostninger som følge af virksomhedsoverdragelse. Dommen har medført en ændring i tilbudsgivernes tilbudskalkulation. Normen var før dommen at vindende tilbudsgiverne efter overdragelse af opgaven /indgåelse af kontrakten har varslet medarbejderne iht. den private overenskomst og den deri definerede arbejdsnorm vil generelt har givet et umiddelbart potentiale på nedsættelse af tidsforbrug med 27%. Efter Kammeradvokatens vurdering skal evt. omkostninger i forbindelse med overtagelse af personale være indregnet i tilbudsgivernes tilbud, således at beløbet er inkl. i det vederlag der indgår i tildelingen. Og tilsvarende skal et sådant beløb også være inkl. i et evt. loft/max. som Tønder Kommune ville sætte på tilbudssummer (jf. pkt 2). Dansk Servicerådgivning har på seneste udbud (med virksomhedsoverdragelse fra eget regi) set at tilbudsgiverne er meget usikre på konsekvenserne af dommen og i priskalkulationerne er set en helgardering i varierende omfang bl.a.at timerpriserne er hævet med DKK og timeforbruget er højere end før. Deraf følger også at et estimat ikke anses for muligt, idet der er stor difference afhængigt af hvem der byder ind og pågældendes strategi på området. Side 6 af 6 - Notat til Tønder Kommune