Deling af pensioner på ægtefælleskifte

Transkript

1 Deling af pensioner på ægtefælleskifte Højesterets dom af 30. januar 2018 (UfR ) Højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE 1. Indledning Ægtefællepensionsudvalget havde været 7 år undervejs med sin betænkning (nr. 1466/2005), der dannede grundlag for reglerne i retsvirkningslovens 16 b-16 h om pensionsrettigheders stilling under ægtefælleskifte. Reglerne trådte i kraft den 1. januar 2007, og der skulle gå over 11 år, før Højesteret fik lejlighed til at tage stilling til reglerne, der har stor samfundsmæssig og økonomisk betydning. Der er tale om et område, som det er vanskeligt at regulere, og der er mange hensyn af forskelligartet politisk karakter involveret. Der er skrevet ganske meget om reglerne, 1 men der foreligger kun sparsom trykt praksis. Det kan for så vidt give anledning til undren, at der ikke er mere praksis på området, da der er mange skøn involveret, men det skyldes formentlig, at advokaterne måske med bistand fra en bobehandler får løst sagerne forligsmæssigt. 1. Se f.eks. Irene Nørgaard: Pensionsrettigheders behandling ved separation, skilsmisse og død, 2007, Gitte Meldgaard Abrahamsen: Pensionsudlignende regler ved separation og skilsmisse, 2014, Linda Nielsen og Annette Kronborg: Skilsmisseret de økonomiske forhold, 2017, Anne Broksø, Anne Kjærhus Mortensen og Per Andreasen: Pensioners behandling på ægtefælleskifte, Festskrift til Irene Nørgaard, 2017, Sys Rovsing og Louise Bøttcher Bomholtz: Pensioner på vildspor, Festskrift til Jørgen U. Grønborg,

2 Reglerne blev pr. 1. januar 2018 overført til lov om ægtefællers økonomiske forhold, men bestemmelserne om pensionsrettigheder er overført uden indholdsmæssige ændringer. 2. De to sager ved Højesteret De to sager, som Højesteret afgjorde ved sin dom af 30. januar 2018, var mellem de samme to parter. I den ene sag mente hustruen, at hun havde ret til forlods (dvs. uden at dele med ægtefællen) at udtage et beløb på kr., som hun havde fået udbetalt fra sin pensionskasse i anledning af, at hun var blevet førtidspensioneret. I den anden sag mente manden at have ret til ikke at skulle dele nogen del af sine pensionsindbetalinger til sin pensionsopsparing med hustruen. Jeg deltog i begge sager, men mine refleksioner over sagens problemstillinger er ikke ud over, hvad der siges i præmisserne udtryk for andet end mine egne betragtninger. 3. Engangssum ved førtidspensionering Det første vanskelige spørgsmål i denne sag var, hvilken karakter en sådan engangsydelse her Forsikring, erstatning eller pension Hustruens advokat påberåbte sig for Højesteret som den primære hjemmel til at holde beløbet uden for delingen, at beløbet på linje med en personskadeerstatning kunne holdes uden for formuefællesskabet efter erstatningsansvarslovens 18, stk. 2, eller dennes analogi. Mandens advokat anførte, at beløbet nærmest var kompensation for tabt arbejdsfortjeneste, som efter erstatningsansvarslovens 18, stk. 3, indgår i formuefællesskabet. Højesteret tog ikke stilling hertil, da den fandt en anden bestemmelse direkte anvendelig, jf. herom straks nedenfor. Byrettens flertal og landsretten fandt ikke beløbet omfattet af erstatningsansvarslovens 18, stk. 2, med den begrundelse, at der ikke var tale om en personskadeerstatning. Dette synspunkt er utvivlsomt rigtigt, men 372

3 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE ifølge forarbejderne til erstatningsansvarsloven 2 var det imidlertid ikke tanken, at der skulle sluttes modsætningsvist fra bestemmelsen om erstatninger til forsikringer. En dommer i byretten ville da også give hustruen medhold efter en analogi af 18, stk. 2. Spørgsmålet er derfor, hvilken form for erstatning for personskade om nogen forsikringsbeløbet svarer til. Det er fast antaget, at beløb, der udbetales efter en ulykkesforsikring som menerstatning svarer til den erstatning, der efter erstatningsansvarslovens 2 ydes for personskade. En sådan erstatning kan derfor holdes uden for delingen i medfør af en analogi fra erstatningsansvarslovens 18, stk. 2. Højesteret beskriver beløbet som en engangsydelse i anledning af førtidspension, der er tilkendt som følge af nedsat erhvervsevne. 3 Det vil sige, at der ikke er tale om en mengodtgørelse i anledning af invaliditet, men nærmere om et beløb, der svarer til erstatning for tab af erhvervsevne. Betingelsen for tilkendelse er imidlertid ikke»personskade«, men kan være lidelser af mangeartet karakter. Jeg ville derfor have været meget i tvivl om, hvorvidt beløbet med hjemmel i en analogi fra erstatningsansvarslovens 18, stk. 2, kunne holdes uden for formuefællesskabet. Hvis der ikke havde været andre bestemmelser, der gav hjemmel hertil, kunne det dog være nærliggende at anvende bestemmelsen analogt, da det er det fremtidige tab af evnen til at skaffe sig indtægter ved erhvervsarbejde, beløbet skal kompensere for. Det er derimod ikke nærliggende at sammenligne beløbet med erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. I den nye lov om ægtefællers økonomiske forhold er der nu lavet en særskilt bestemmelse om personlige erstatninger. I 36 er det fastsat, at værdien af en ægtefælles erstatninger, godtgørelser og forsikringsudbetalinger m.v., der skyldes erhvervsevnetab, varigt men, svie og smerte, kritisk sygdom og tort, ikke indgår i formuedelingen i det omfang, det modtagne er i behold. Hustruens advokat påberåbte sig dernæst retsvirkningslovens 16 b, stk. 2 (nu 34, stk. 2, i lov om ægtefællers økonomiske forhold), som 2. LFF 7 af 6. februar Mads Bryde Andersen betegner beløbet som invalidesum i sin bog Dansk Pensionsret. Det er også den betegnelse, der jævnligt bruges i forsikringsbetingelserne. I bogen Arbejdsmarkedspension af Mads Bryde Andersen og Jens Kristiansen beskrives beløbet som en del af invalidedækningen, som kompenserer for varigt tab af erhvervsevnen. 373

4 hjemmel til at kunne udtage beløbet forlods. Efter denne bestemmelse udtager ægtefællerne forlods beløb fra rimelige pensionsrettigheder eller supplerende engangsydelser, der allerede er udbetalt. Byretten og landsretten udtalte, at beløbet ikke udgør en forsikring, der skal erstatte en manglende aldersopsparing, og at der var tale om en forsikring og ikke en pension, hvorfor beløbet ikke var omfattet af retsvirkningslovens 16 b, stk. 2. Bemærkningen om, at der ikke er tale om et beløb, der skal erstatte manglende aldersopsparing, kunne lede tanken hen imod, at kun aldersopsparing er omfattet af retsvirkningslovens bestemmelser om forlods udtagelse. Mandens advokat anerkendte da også, at havde engangsbeløbet været udbetalt som en engangssum ved alder, ville beløbet kunne udtages forlods. Det er muligt, at det er en bemærkning fra Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender i lovforslaget, der har givet anledning til tankegangen. I lovforslaget anføres nemlig, at»det for pensioner er tydeligt, hvad formålet er nemlig alderdomsforsørgelse«4 Det er utvivlsomt også det væsentligste formål, men bestemmelserne i loven om pensionsrettigheder omhandler både pension i anledning af alder og pension som følge af nedsat erhvervsevne. Mange pensionsordninger vel nok de fleste indeholder både dækning ved førtidspensionering og ved alderspensionering. Af Ægtefællepensionsudvalgets betænkning fremgår da også udtrykkeligt, at pensionstyperne også omfatter invalideydelser, der dækker ved nedsættelse af erhvervsevnen. 5 Det er derfor nok mere korrekt at anføre, at pensionsrettighedernes formål er forsørgelse. Både byretten og landsretten nåede frem til, at beløbet indgik i formuefællesskabet, da ingen af de bestemmelser, som hustruen påberåbte sig, fandt anvendelse. Højesteret nåede til det modsatte resultat, da retsvirkningslovens 16 b, stk. 2, fandtes direkte anvendelig. Højesteret udtalte, at udbetalingen af gruppeforsikringen var en del af hustruens overenskomstmæssige pensionsordning, at udbetalingen skete som følge af, at hustruen var tilkendt førtidspension, og at det udbetalte beløb som en del af hendes pensionsordning var omfattet af retsvirkningslovens 16 b, stk. 2. Dette synspunkt var der god støtte for i Ægtefællepensionsudvalgets betænkning s. 201 f., hvor efter udbetalte pensioner i form af engangska- 4. LFF 146 af 26. januar Bet. 1466/2005 s

5 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE pitaler eller såkaldte supplerende engangsydelser i modsætning til løbende ydelser fra en pensionsordning kan holdes uden for bodelingen. I lovforslagets bemærkninger, pkt , var der tilslutning hertil Ikke må anses for forbrugt Forlodsudtagelsen efter retsvirkningslovens 16 b, stk. 2, er imidlertid betinget af, at»beløbene ikke må anses for at være forbrugt«. Kriteriet svarer til det, der gælder efter erstatningsansvarslovens 18, stk Afgørelsen var ikke helt let, da beløbet var indsat på en konto, hvor der fra marts 2010, hvor beløbet blev udbetalt til hustruen og indsat på hendes almindelige grundkonto, til formuefællesskabets ophør i januar 2014 havde været betydelig indsættelser og hævninger. Der var således løbende hævet i alt knap 1 mio. kr. Mandens advokat gjorde derfor gældende, at beløbet var sammenblandet med hustruens øvrige formue, og beskyttelsen var dermed mistet. Beløbet kunne være hævet op til flere gange, og der var intet bevis for, at det var de kr., der var tilbage på kontoen. Højesteret noterede, at der havde været betydelige indsættelser og hævninger på kontoen. På indsættelsestidspunktet havde der kun stået et mindre beløb, og saldoen havde aldrig været under ca kr. Under disse omstændigheder fandt Højesteret det godtgjort, at beløbet ikke var forbrugt. Det var altså hustruen, der havde bevisbyrden for, at beløbet ikke var forbrugt, men det var ikke et krav, at beløbet var holdt adskilt. Beløbet måtte således godt stå på en konto, som også blev brugt til andre indsættelser, når blot det blev sikret, at det hele tiden var til stede i behold. En sammenblanding med hustruens løbende indtægter var altså ikke til hinder for, at beløbet ikke måtte anses for at være forbrugt. 7 Afgørelsen er ikke uden praktisk betydning. Den pågældende pensionskasse, PKA, er en stor pensionskasse, men ikke blandt de allerstørste. PKA havde i 2016 udbetalinger af summer som følge af førtidspension med et samlet beløb på 16,6 mio. kr., og i det første halvår af 2017 var der allerede udbetalt 52 sådanne summer. 6. I 36 om personlige erstatninger i lov om ægtefællers økonomiske forhold anvendes udtrykket»i det omfang det modtagne er i behold«. 7. Se til sammenligning TfA V, hvor det ikke fandtes muligt med sikkerhed at adskille hustruens midler fra en personskadeerstatning fra ægtefællernes øvrige midler. 375

6 4. Rimelige pensionsordninger I den anden del af sagen var spørgsmålet, om manden kunne holde to store indbetalinger i 2011 og 2012 til en pensionsordning uden for delingen. Situationen var den, at manden i de ti første år af ægteskabet var omfattet af en arbejdsmarkedspension, hvorefter der indbetaltes ca. 18 % af lønnen. Der var enighed om, at denne del var omfattet af retsvirkningslovens 16 b om forlodsudtagelse af rimelige pensionsordninger. Manden blev herefter selvstændig speciallæge. I 2007, som var det første år som selvstændig, var overskuddet i virksomheden på ca kr. Han havde desuden en lønindkomst på godt kr. fra et privathospital. Han betalte ikke til pension dette år. I 2008 var overskuddet på knap 1,9 mio. kr., lønindkomsten på ca kr., og heller ikke dette år betalte han til pension. I 2010 var overskuddet vokset til 2,8 mio. kr., lønindkomsten på godt kr., og han indskød kr. i Lægernes Pensionskasse. I 2011 og 2012 var situationen næsten ens, idet han havde et overskud i virksomheden på godt 2 mio. kr. og indskød henholdsvis kr. og kr. i en privattegnet pensionsordning i en bank. I 2013 havde han samlet indtægt på ca. 2,3 mio. kr. og indskød ca kr. på en pensionsordning. Det var kun årene 2011 og 2012, der var tvist om, da pensionsindbetalingerne i de øvrige år ikke oversteg de 18 %, som hustruen anerkendte som rimelige bidrag. Rent faktisk lå bidragene væsentligt under, men i 2011 var indbetalingerne på ca. 31 % og 24 % af overskuddet. Samlet set for de 7 år som selvstændig havde han indbetalt ca. 8,5 % (ca. 1,3 mio. ud af over 15 mio. kr.). Alle tre instanser var enige om, at den del af indbetalingerne i 2011 og 2012, som lå ud over 18 %, ikke kunne udtages forlods, men skulle deles. Højesterets begrundelse svarer i det væsentlige til landsrettens, men Højesteret forsøgte som det nu er gængs at brede begrundelsen mere ud, forhåbentlig til hjælp for parter, bobehandlere, advokater og retter i lignende sager. Den konkrete sag handlede som nævnt om en selvstændig erhvervsdrivende (speciallæge). For at kunne fastslå, hvad der gælder for denne lidt specielle gruppe, fandt Højesteret det nødvendigt og hensigtsmæssigt at forholde sig til, hvad der generelt gælder, herunder navnlig for lønmodtagere. Lovordene i nu 34 (dengang 16 b) er meget enkle:»en ægtefælles rimelige pensionsordninger indgår ikke i formuedelingen.«enkelhed er 376

7 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE godt, men det må erkendes, at der ikke er meget vejledning i lovens ordlyd. Bemærkningerne i lovforslaget er i det væsentlige en tilslutning til flertallet i ægtefællepensionsudvalgets afgrænsning, og udvalgets beskrivelse indgik derfor med megen vægt i fortolkningen af»rimelige«ordninger. Højesteret startede sin vurdering med at fastslå, at der på baggrund af forarbejderne til bestemmelsen»må foretages en snæver afgrænsning af, hvad der kan anses for»rimelige pensionsrettigheder««. Det er i det lys, udtrykket»rimelige«må forstås. Højesterets udtalelse må anses for at have baggrund i ministeriets afbalancering mellem det pensionspolitiske udgangspunkt (alle skal selv søge at etablere en rimelig pensionsopsparing) og de familiepolitiske hensyn (ligedelingsprincippet). Ministeriet anførte i den forbindelse i de almindelige bemærkninger til lovforslaget:»de ordninger, der skal kunne udtages forlods, må derfor begrænses for at undgå urimelige resultater af, at niveauet for ægtefællers pensionsopsparing er meget forskelligt.«8 Afgrænsningen af, hvad der kan holdes uden for ligedelingen, indeholder dels et spørgsmål om, hvad der er niveauet for rimelighedsvurderingen, og dels et spørgsmål om periodisering det vil sige, om der kan betales mere i enkelte år, udfyldes»huller«mv Et rimeligt niveau Sagen for Højesteret vedrørte kun det sidste spørgsmål om periodisering. Alligevel kan der efter min opfattelse i præmisserne også hentes en vis hjælp til besvarelse af det første spørgsmål om, hvad der er et rimeligt niveau. I præmisserne skriver Højesteret:»Ved rimelighedsvurderingen må der tages udgangspunkt i, hvad der på indbetalingstidspunktet er den sædvanlige arbejdsmarkedspensionsindbetaling for den pågældende erhvervsgruppe eller sammenlignelige grupper. En årlig indbetaling ud over det, der svarer til sædvanlig arbejdsmarkedspension, kan som udgangspunkt ikke anses som en rimelig indbetaling for den dels vedkommende, der overstiger sædvanlig arbejdsmarkedspension.«disse udsagn bygger også på lovens forarbejder, hvor ministeriet i de almindelige bemærkninger 9 anfører, at der til afgørelsen af, hvad der er en rimelig pensionsordning må»tilvejebringes en så objektiv målestok som muligt«, og i 8. LFF 146 af 26. januar 2006 pkt LFF 146 af 26. januar 2006 pkt

8 de specielle bemærkninger er der udtalelser, der ligger tæt op ad den formulering, som Højesteret har anvendt i sine præmisser. I en række pensionsretlige fremstillinger har det været opfattelsen, 10 at de muligheder, som visse pensionskasser har åbnet op for, at man kan betale f.eks. 3 eller 5 % i frivillige ekstra bidrag, som udgangspunkt vil være opsparing, der skal deles. 11 Det er jeg enig i. Højesterets begrundelse må anses for en tilslutning til ægtefællepensionsudvalgets flertals opfattelse. Har en ægtefælle foretaget en ekstra opsparing i ønsket om en større dækningsgrad end f.eks. vedkommendes arbejdsmarkedspension sikrer, bør værdien af en sådan ekstra opsparing sidestilles med anden opsparing og indgå i delingen med den anden ægtefælle, medmindre den anden ægtefælle har foretaget tilsvarende ekstra opsparing. En anden problemstilling angår ekstra arbejde. Om dette skriver f.eks. Irene Nørgaard, 12 at udgangspunktet må være, at lønmodtageres ekstra arbejde ikke udvider området for rimelige pensionsrettigheder. For lønmodtagere med regelmæssige merindtægter eller biindtægter eksempelvis en sygeplejerske, der sædvanligvis har mange ekstra nattevagter, en dommer med faste biindtægter er spørgsmålet formentlig, om det er sædvanligt, at merindtægten efter sin art medfører ekstra pensionsindbetaling. Gør den det, må den nok falde ind under rimelige pensionsrettigheder. Det er jeg også enig i, og ræsonnementet kan derfor fortsættes med, at hvis merindtægterne ikke efter deres art medfører ekstra pensionsbidrag, kan frivillige indtægter baseret på merindtægterne ikke holdes uden for delingen, selv om de procentuelt holder sig inden for det sædvanlige arbejdsmarkedsniveau. Men der er alene tale om et udgangspunkt, og der er derfor situationer, som kan og bør behandles anderledes. 10. Irene Nørgaard, som note 1, s 31, Jørgen U. Grønborg: Kommentar til RVL 16 b, s 8, og Gitte Meldgaard Abrahamsen, som note 1, s Det kan i nogle tilfælde være svært at afgøre, hvad der er ekstra, og hvad der er sædvanligt. I U Ø vurderede landsretten, at en supplerende pensionsordning til en tjenestemandspension i form af en kapitalpension i et pensionsselskab var en sædvanlig arbejdsmarkedspension og en rimelig pensionsrettighed, da den var forhandlet på organisationsniveau og led i mandens chefaftale. I U V fik manden også medhold i, at han kunne holde en supplerende pensionsordning til en tjenestemandspension uden for delingen, da den var obligatorisk. 12. Irene Nørgaard som note 1, s. 30 f. 378

9 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE Det typiske eksempel, som er nævnt i betænkningen, lovforslaget og også i Højesterets præmisser, er den situation, hvor den ene ægtefælles pensionsordning er mindre end den andens, og der indbetales op til den andens niveau. Den ægtefælle, der har fuldtidsarbejde og i kraft heraf en arbejdsmarkedspension eller lignende, kan altså indbetale til en pension, der giver en højere dækning end den, der gælder for den pågældendes eget fagområde, når dette niveau giver en lavere dækning end den anden ægtefælles. En sygeplejerske, der er gift med en læge, vil således kunne supplere sin overenskomstmæssige dækning op til ægtefællens niveau uden at skulle dele de ekstra indbetalinger Periodisering I lovforslagets bemærkninger er spørgsmålet om periodisering ikke særskilt omtalt, udover at det anføres, at ægtefæller, der ikke er omfattet af en pensionsordning som led i ansættelsen, kan indbetale tilsvarende»regelmæssige pensionsbidrag«. Ministeriet tilslutter sig dog generelt udvalgets flertal, og i betænkningen er der flere udsagn, som må forstås som en snæver periodisering. I betænkningen er det således anført, at hvis en ægtefælle samtidig med sin sædvanlige pensionsopsparing foretager en ekstra opsparing, skal værdien af denne ekstra pensionsopsparing indgå i delingen, da den som udgangspunkt bør sidestilles med anden opsparing. Har den ekstra indbetaling til formål at kompensere for, at pensionsopsparingen er påbegyndt i relativt sen alder som følge af, at der slet ikke har været pensionsdækning på ægtefællens arbejdsområde, at der har været beskedne indbetalingsprocenter, eller fordi ægtefællen er kommet sent ind på arbejdsmarkedet, er udgangspunktet stadig, at værdien af den ekstra indbetaling skal indgå i delingen. Linda Nielsen forholder sig kritisk til denne noget restriktive fortolkning af»rimelige«pensionsordninger. 13 Hun anfører således, at det efter hendes opfattelse kunne være mere nærliggende at acceptere de forhøjede bidrag som rimelige på samme måde som de grupper (piloter, balletdansere, sangere og lignende), der har et kortere opsparingsforløb, i hvert fald hvor de forhøjede bidrag skyldes, at pensionsopsparingen er påbegyndt i en relativt sen alder. Man kunne da også nemt få den tanke, at den ægtefælle, der holder sig inden for niveauet for en sædvanlig pension, i vidt omfang måtte fordele sine indbetalinger, som det bedst passede, 13. Linda Nielsen og Annette Kronborg som note 1, s

10 og f.eks. nedsætte sine indbetalinger i nogle år og indbetale mere i andre år. Jeg har således selv en vis forståelse for Linda Nielsens udsagn at det rimelige skal forstås primært i forhold til niveauet for den pensionsordning, en ægtefælle kan udtage uden at skulle dele. Med Lisbeth Faurdals 14 ord kan det umiddelbart forekomme urimeligt, at sådanne indbetalinger ikke skal anses som»rimelige«. Højesteret udtalte i sit generelle afsnit, at:»[d]et forhold, at en høj pensionsindbetaling har til formål at kompensere for manglende eller lave indbetalinger i tidligere år, kan ikke i sig selv føre til, at den høje indbetaling anses for rimelig for hele beløbets vedkommende.«højesteret tilsluttede sig altså også på dette punkt udvalgsflertallet. Højesterets tilslutning til udvalgsflertallet skal formentlig også på dette punkt ses i lyset af det, som Højesteret også startede sin vurdering med, nemlig at den ægtefælle, der har den største pensionsordning, ikke også forlods skal kunne udtage en ekstra opsparing. Set i forhold til den anden ægtefælle flyttes opsparing, som skal deles, til pensionsindbetalinger, der kræves holdt udenfor. Kravet om regelmæssighed er imidlertid kun et udgangspunkt. Højesteret anfører således, at selv om indbetalinger har til formål at kompensere for manglende eller lave indbetalinger i et eller flere år, kan udgangspunktet fraviges, hvis den ægtefælle, der indbetaler mere end sædvanlig arbejdsmarkedspension er den, der i forvejen har den mindste pensionsopsparing. Dette ligger fint i forlængelse af lovens forarbejder. Højesteret tilføjer imidlertid endnu et eksempel, hvorefter udgangspunktet må fraviges. Det gælder nemlig også, hvis grunden til, at den pågældende er kommet bagud med sin pensionsopsparing som følge af manglende eller lave betalinger i et eller flere år, skyldes fravær fra arbejdsmarkedet af familiemæssige grunde. Og endelig tilføjer Højesteret, at der også kan tænkes andre situationer, hvor det er rimeligt, at en ægtefælle i et år indbetaler højere bidrag end sædvanlig arbejdsmarkedspension for at kompensere for manglende eller lave indbetalinger i tidligere år. Højesteret fandt altså, at kravet om regelmæssighed i forbindelse med opfyldningsopsparing ikke kunne forstås så snævert, at det udelukker fra altid at kunne indhente»tabte«pensionsbidrag Lisbeth Faurdal: Sondringen mellem»rimelige«og»ekstra«pensionsrettigheder ved separation og skilsmisse, TfA Se i samme retning Gitte Meldgaard Abrahamsen som i note 1, s. 123 ff. 380

11 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE 4.3. Selvstændige erhvervsdrivende Alt det foregående er baseret på udtrykket» sædvanlige pensionsordninger«, men i betænkningen og også i lovforslaget anerkendes det, at selvstændige erhvervsdrivende ofte vil have et andet opsparingsforløb end lønmodtagere, og at der ved vurderingen af, hvad der er en rimelig pension, må lægges vægt på, om ordningen er rimelig ud fra virksomhedens økonomiske forhold. Det vil sige, at selvstændiges rimelige pensionsniveau må lægges ud fra virksomhedens økonomiske forhold, og der stilles ikke de samme krav til kontinuitet (forløbet). Som anført af Lisbeth Faurdal 16 fremgår det ikke af forarbejderne, om der ved skilsmissen skal laves et samlet skøn over pensionsordningens størrelse i forhold til virksomhedens økonomi, eller om indbetalingerne i de enkelte år har været rimelige i forhold til virksomhedens økonomiske forhold det pågældende år. Hendes bud er, at det sidste vil stemme overens med situationen for lønmodtagere og samtidig forhindre, at en ægtefælle de sidste år før en skilsmisse kanaliserer penge, der ellers skulle være delt, over på en pensionsordning. 17 Højesteret fastslog, at rimelighedsvurderingen må foretages under hensyn til, at selvstændige erhvervsdrivende ofte vil have et andet pensionsopsparingsforløb end lønmodtagere, og at der derfor ikke kan stilles de samme krav til regelmæssigheden i pensionsopsparingsforløbet som til lønmodtagere. Vurderingen må navnlig bero på, om pensionsordningen, herunder indbetalingernes størrelse og forløb, må anses for rimelig ud fra virksomhedens økonomiske forhold. Det påhviler den selvstændigt erhvervsdrivende at godtgøre, at dette er tilfældet. Højesteret fastslog herved, at det er den ægtefælle, der kræver beløb holdt uden for ligedelingen, der har bevisbyrden, Herved afklaredes den tvivl, der har været i den juridiske litteratur. 18 Ægtefællerne var enige om, at 18 % var et rimeligt niveau, og der blev ikke sat spørgsmål ved, om procenten kunne beregnes af den fulde løn i virksomheden. Konkret nåede overskuddet således ikke op på en sådan 16. Som note Se til eksempel Retten i Hernings utrykte dom af 26. september 2016 (BS SKS æ- 794/2015), hvor der formentlig helt med rette anerkendtes et ganske varierende indbetalingsforløb for en selvstændig erhvervsdrivende. 18. Gitte Meldgaard Abrahamsen gennemgår problemstillingen s. 308 ff. i bogen nævnt i note

12 størrelse, at der var grundlag for at mene, at der måtte være et maksimum for størrelsen af det overskud, procenten kunne beregnes af. Konkret nåede speciallægen ikke op på mere end samlede pensionsbidrag på 8,5 % i de 7 år, hvor han var selvstændig. Hvis han havde indbetalt løbende, ville han have kunnet holde dobbelt så store indbetalinger uden for delingen. Han forklarede således, at han som selvstændig ikke havde sikkerhed for, hvor meget han ville tjene, og at der ikke var knyttet en pensionsaftale til hans indkomst fra privathospitalet. Det første år som selvstændig ville han se, hvor meget han ville tjene. og at det var en henvendelse fra banken, der gjorde ham opmærksom på, at han relativt set var bagud med sin pensionsopsparing. Han valgte derfor store indbetalinger i 2011 og 2012, hvor han havde pengene til det. Hans forklaring er formentlig på linje med mange andre, der starter som selvstændigt erhvervsdrivende. Man vil lige se tiden an.»problemet«for speciallægen var imidlertid, at det meget hurtigt kom til at gå godt med indtjeningen. Det var således ikke begrundet i virksomhedens økonomiske forhold, at han i årene forud for 2011 og 2012 ikke eller kun beskedent indbetalte til en pensionsordning. Den forklaring, han gav om det ujævne forløb, var således ikke tilstrækkelig til at løfte bevisbyrden. Man kan på en måde sige, at han blev straffet for at være forsigtig i de første år, men man kan også mene, at han blev holdt fast på, at han havde valgt at spare op i virksomheden. Også denne forholdsvis strenge vurdering må ses i lyset af den afvejning mellem de pensionspolitiske og familiepolitiske hensyn, der ligger bag reguleringen. Vel får speciallægen kun lov til at udtage pensioner svarende til de 18 %, som en overenskomstansat læge ville have ret til, men på grund af speciallægens højere indtægter får denne dog lov til at udtage pensioner for væsentligt større beløb. Højesteret betegner indbetalingerne som»meget høje bidrag«. For 2011 blev der således indbetalt kr. svarende til 31,89 % af indtjeningen, og i kr. svarende til 24,06 %. Bidragene var da også både nominelt og procentuelt meget høje. Højesteret udelukker ved sin formulering ikke, at mindre overskridelser i enkelte år vil kunne være berettigede. Bobehandleren havde efter anmodning fra parterne afgivet en indstilling i tvisten. Bobehandleren nåede til samme resultat som det endelige, men med en lidt anden begrundelse. Bobehandleren lagde til grund, at manden til trods for et pænt overskud i flere år ikke havde indbetalt til pension. Baggrunden for, at selvstændige erhvervsdrivende eventuelt skal kunne indbetale mere enkelte år for at kompensere for manglende 382

13 DELING AF PENSIONER PÅ ÆGTEFÆLLESKIFTE betalinger i andre år, er, at de skal have mulighed for at opbygge virksomheden, ligesom der kan være år med underskud eller et lille overskud, hvor det ikke er muligt at indbetale. Bobehandleren skrev, at hun havde forstået, at situationen var den, at mandens virksomhed bestod i, at han udførte arbejde for privathospitaler, og at han således mindede meget om en lønmodtager, men blot har et CVR-nr. Under sagens gang i retssystemet blev oplysningerne om mandens virksomhed uddybet, og det kunne efter min opfattelse ikke lægges til grund, at manden ikke i starten som forklaret af ham havde grund til at være usikker på sine indtjeningsmuligheder og dermed havde et vist behov for at se tiden an. Men bekymringerne burde være forsvundet relativt hurtigt. Der er efter min opfattelse ikke grundlag for et synspunkt om, at nogle selvstændige minder om lønmodtagere, som et selvstændigt kriterium. Er situationen den, at en ægtefælle med selvstændig virksomhed har en status svarende til en lønmodtagers, vil virksomhedens økonomiske forhold ikke kunne begrunde et uregelmæssigt indbetalingsforløb. Byretten var i sin afvisning af udtagelsen af de meget store bidrag i 2011 og 2012 inde på, at manden i de sidste år, hvor skilsmissen nærmede sig, nedbragte opsparingen i virksomheden og i stedet valgte at indbetale ekstra store beløb på en nyoprettet pensionsordning. Hvis det kunne lægges til grund, at der var tale om en»illoyal flytning«af fællesbomidler kort før en skilsmisse, kan det godt indgå som et moment i vurderingen af det rimelige, 19 men der var efter min opfattelse ikke grundlag for at forkaste mandens forklaring om, at skilsmisse ikke var på tale de pågældende år. Han indbetalte da også kun et meget beskedent beløb i 2013 året forud for skilsmissen. Rigtig mange selvstændige erhvervsdrivende sparer ikke op til pension, men sparer op i virksomheden. De har mulighed for at indsætte et ganske stort beløb med fuldt skattefradrag i forbindelse med ophør eller delvist ophør af deres virksomhed (»ophørspension«). Højesteret kom ikke til at tage stilling hertil, men efter min opfattelse vil kravet om regelmæssighed ikke forhindre, at en selvstændig erhvervsdrivende i kraft heraf vil kunne holde en pensionsordning, der er rimelig ud fra virksomhedens økonomiske forhold, uden for delingen. 19. I Østre Landsrets dom af 28. oktober 2016 (TfA ) indgik det formentlig med betydelig vægt at to ekstraordinære indbetalinger på i alt kr. var sket på et tidspunkt, hvor ægtefællerne havde drøftet separation. 383

14 5. Afsluttende bemærkninger Da delingsregler trådte i kraft i 2007, blev de mødt med kritik fra mange sider, da de indebar et markant brud med ligedelingsreglen. Der blev benyttet udtryk som:»det største tyveri siden guldhornene«og»kvinder taber stort på pensionslov«. 20 Lisbeth Faurdal 21 anførte bl.a., at udgangspunktet om, at ægtefællerne hver især må indrette sig efter, at de får den pension, som svarer til deres uddannelsesmæssige og arbejdsmæssige situation, selv om der er fælleseje i ægteskabet, grundlæggende rykker ved ligedelingsprincippet. Når kvinder generelt er lavere lønnet, tager den største del af barsels- og forældreorloven og oftere er på deltid, vil kvinder generelt have væsentligt mindre pensionsopsparing end mænd. Familie- og Forbrugerministeriet og Ægtefællepensionsudvalget var klar over denne problemstilling og forsøgte derfor at begrænse ulemperne ved at indføre forskellige modifikationer hertil for at undgå urimelige resultater. Højesteret må anses for at have bakket op om begrænsningerne. Det er og bliver imidlertid kun»lappeløsninger«, der ikke grundlæggende sikrer, at ægtefæller stilles pensionsmæssigt ens efter et langvarigt ægteskab med formuefællesskab. Det gjorde de gamle regler dog heller ikke, og de gav ganske ofte anledning til urimelige resultater. Den offentligt ansatte (kvinde) kunne f.eks. i ganske mange tilfælde holde en pæn arbejdsmarkedspension uden for ligedelingen, mens den privatansatte (mand), der sparede op på anden måde, skulle dele sin opsparing. Vi må håbe, at kvinders stigende uddannelsesniveau og den højere grad af ligestilling i hjemmet mv. fører til, at forskellene i pensionsopsparingen med tiden vil mindskes. Indtil da må ægtefællerne indgå aftaler, der sikrer, at det ikke kun er den part, der går på deltid mv., der skal bære de økonomiske ulemper herved, når pensionsalderen nås. 20. Se Gitte Meldgaard Abrahamsen som note 1, s Se artiklen i note