ERHVERVSANKENÆVNET Nævnenes Hus * Toldboden 2 * 8800 Viborg * Tlf *

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Nævnenes Hus * Toldboden 2 * 8800 Viborg * Tlf * ean@naevneneshus.dk Kendelse af den 8. maj 2018 (j.nr. 17/01787) Sagen hjemvist til fornyet behandling i Erhvervsstyrelsen, da styrelsen ikke fandtes at have taget stilling til klagers anmodning, således som den efter ankenævnets opfattelse måtte forstås. Ankenævnet fandt, at der forelå en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side med den virkning, at styrelsen administrativt kunne ændre registreringen. Selskabslovens 20. (Allan Sørensen, Piya Mukherjee og Steen Mejer) Ved skrivelse af 8. november 2017 har advokat B på vegne af A ApS klaget over, at Erhvervsstyrelsen har afvist at registrere en ændring i det af klageren indsendte stiftelsesgrundlag under henvisning til selskabslovens 20. Ændringen angår en præcisering af, at det er hele anpartskapitalen i C ApS på kr., der indskydes til berigtigelse af tegning af anparter for nominelt kr. i A ApS. Sagens omstændigheder: I Erhvervsstyrelsens afgørelse dateret 12. oktober 2017 hedder det: Afgørelse Erhvervsstyrelsen har truffet afgørelse om at afvise at foretage ændring i stiftelsesgrundlaget for A ApS. Begrundelse I din henvendelse anfører du, at du ved gennemgang af selskabets bøger er blevet opmærksom på, at den indberettede dokumentation i forbindelse med registreringen af stiftelsen er behæftet med fejl i beskrivelsen af indskuddet. Du anfører, at selskabet retteligt blev stiftet med kr. til kurs 2.665,233. Erhvervsstyrelsen har herefter gennemgået den anmeldte dokumentation til stiftelsessagen. Af det registrerede stiftelsesdokument, vurderingsberetning, vedtægter og af registreringen fremgår det klart, at selskabet blev stiftet med en selskabskapital på kr. til kurs Det er Erhvervsstyrelsens faste praksis, at der ikke kan foretages ændringer i et stiftelsesdokument, der medfører, at selve stiftelsesgrundlaget ændres. Ved sådanne ændringer foreligger der en ny selskabsstiftelse, som må anmeldes på ny.

2 - 2 - Selskabslovens 20 angår sletning af registrering af beslutninger, der er truffet af stifterne, generalforsamlingen eller selskabets ledelse. Denne bestemmer, at en sådan sletning henhører under domstolene. Det fremgår både af tidligere ankenævnssager, eksempelvis Erhvervsankenævnets kendelse af 21. november 2007, og af styrelsens afgørelser og praksis, at en registrering, der er foretaget i overensstemmelse med anmeldelsen, hverken på styrelsens eget initiativ eller efter en modtagen klage fra nogen, der mener at være blevet krænket ved registreringen, kan genoptages med henblik på genbehandling eller udslettelse. Erhvervsstyrelsen kan dog administrativt udslette en foretagen registrering, hvis registreringen beror på en fejlskrift eller åbenbar nullitet. En åbenbar nullitet skal forstås som tilfælde, hvor anmeldelsen er åbenlys lov- eller vedtægtsstridig. Da der foreligger overensstemmelse mellem dokumentationen og registreringen, er det styrelsens opfattelse, at der i dette tilfælde er tale om en sådan ændring, at selve stiftelsesgrundlaget ændres. Erhvervsstyrelsen afviser på denne baggrund at ændre registreringen af stiftelsen. I klageskrivelsen af 8. november 2017 har advokat B anført: Ved skrivelse af den 21. juli 2017 rettede jeg, som advokat for A ApS samt direktør D som stifter af dette selskab, henvendelse til Erhvervsstyrelsen med oplysning om en række af mig konstaterede fejl i den til registreringsanmeldelsen for selskabet vedhæftede dokumentation med en samtidig anmodning om, at konstaterede fejl blev rettet. Jeg tillader mig at henvise til den i min skrivelse af den 21. juli 2017 anførte sagsfremstilling. Min henvendelse har overraskende ført til Erhvervsstyrelsens afgørelse af den 12. oktober d.å., hvorefter Erhvervsstyrelsen afviser at korrigere konstaterede fejl. Erhvervsstyrelsens afgørelse ses alene truffet på baggrund af min henvendelse og tilsyneladende uden høring af i øvrigt berørte parter. Med denne klage skal jeg gentage min anmodning om, at de af mig konstaterede fejl, hvorom oplyst Erhvervsstyrelsen i min skrivelse af den 21. juli 2017 korrigeres. Jeg skal til min anmodning af den 21. juli 2017 bemærke, at de oplyste fejl har baggrund i tekstbehandlingsmæssig fejlskrift hos sagsbehandleren, reg. revisor E en fejlskrift, der af revisor er erkendt og samtidig en fejlskrift,

3 - 3 - der såvel af mig som af revisor opfattes uden reel betydning for selskabet/det økonomiske grundlag for dette. Min klient, D, forudsatte med revisors sagsbehandling at gennemføre en skattefri anpartsombytning, derved, at samtlige de klienten tilhørende anparter i selskabet C ApS, CVR-nr. xx xx xx xx (nom. kr ,00) blev indskudt som kapitalgrundlag for A ApS. Som det fremgår af min skrivelse af den 21. juli 2017 vedrører revisors fejl primært beskrivelsen af indskuddet, idet revisor har anført selskabskapitalen i C ApS til kr ,00, uanset, at denne rettelig andrager kr ,00. Jeg noterer mig, at Erhvervsstyrelsen tilsyneladende befinder sig i en faktisk vildfarelse i forhold til mit ærinde, jfr. afsnit 1 og 2 i begrundelsen i afgørelsen af den 12. oktober Det er ikke det stiftede selskabs anpartskapital (A ApS), der er tegnet forkert det er beregningen af indskuddet til samme, hvilket fremgår af vedhæftede registreringshistorik Indbetalingsmåde: Indbetalt i værdier kr ,00 til kurs ,934, der rettelig skulle være Indbetalingsmåde: Indbetalt i værdier kr ,00 til kurs 2.665,233. Der vedhæftes endvidere mail af den 24. juli 2017 fra reg. revisor E til mig. Det fremstår som en meningsløs formalisme at Erhvervsstyrelsen fastholder en fejl, som en ukorrigerbar realitet, ikke mindst når henses til at en manglende korrektion af de konstaterede fejl får uhensigtsmæssige og for klienten og revisor væsentligt belastende og uafhjælpelige konsekvenser. Må jeg venligst imødese en telefonisk henvendelse for en drøftelse af sagen for en hurtigst mulig afgørelse af denne. Med denne skrivelse følger vedhæftet Erhvervsstyrelsens afgørelse af den 12. oktober 2017, min skrivelse til Erhvervsstyrelsen af den 21. juli 2017, stiftelsesoverenskomst samt vurderingsberetning til stiftelsen af A ApS, skrivelse af den 24. juli 2017 fra reg. revisor E til mig samt registreringshistorik I anledning af klagen har Erhvervsstyrelsen i en redegørelse af 5. januar 2018 oplyst: Erhvervsstyrelsen har modtaget Erhvervsankenævnets anmodning af den 29. november 2017 om en udtalelse fra styrelsen i ovennævnte sag, samt anmodning om styrelsens redegørelse for sagens faktiske og retlige omstændigheder og sagens dokumenter. Erhvervsstyrelsen har endvidere modtaget advokat B s klageskrift vedrørende styrelsens afgørelse af 12. oktober 2017.

4 - 4 - Indledningsvis skal Erhvervsstyrelsen bemærke, at styrelsen fastholder sin afgørelse af 12. oktober 2017 om at afvise af ændre i stiftelsesgrundlaget for A ApS, CVR-nr. xx xx xx xx. Faktiske forhold Den 21. juli 2017 modtog Erhvervsstyrelsen et brev fra Advokat B. I brevet anmodede advokat B Erhvervsstyrelsen om bistand til at korrigere en fejl i dokumentationen til stiftelsen af selskabet A ApS, CVR-nr. xx xx xx xx. I sin henvendelse anførte advokat B, at han ved gennemgang af selskabets bøger var blevet opmærksom på, at den indberettede dokumentation i forbindelse med registreringen af stiftelsen af Aa ApS, CVR-nr. xx xx xx xx, var behæftet med fejl i beskrivelsen af indskuddet. Advokat B anførte derefter, at selskabet retteligt skulle være stiftet med den samlede selskabskapital i D ApS på kr. til kurs 2.665,233. Advokat B anmodede derfor om, at styrelsen foretog en korrektion af de konstaterede fejl. Med en var stiftelsesdokumentet og vurderingsberetningen for A ApS vedlagt. Den 24. juli 2017 modtog Erhvervsstyrelsen en fra Revisor E. Han anførte, at der i forbindelse med stiftelsen af A ApS, CVR-nr. xx xx xx xx, havde indsneget sig fejl i stiftelsesdokumentet og i vurderingsberetningen. Han anførte, ligesom B, at anpartskapitalen skulle være anført til kr. til kurs 2.665,2335 i stiftelsesdokument, og at det i vurderingsberetningen burde være angivet, at anpartskapitalen i D ApS var kr. og ikke kr. Slutteligt tilbød E at indsende korrigerede dokumenter, såfremt styrelsen havde behov for dette. Den 31. august 2017 modtog styrelsen en fra B. Med en var der vedhæftet brevet af 21. juli 2017, som også blev fremsendt med den første fra F. Med mailen var derudover vedhæftet det tidligere indsendte stiftelsesdokument og vurderingsberetning for A ApS. Erhvervsstyrelsen gennemgik herefter den anmeldte dokumentation til stiftelsessagen. Af det registrerede stiftelsesdokument, vurderingsberetning, vedtægter og af registreringen fremgår det klart, at selskabet blev stiftet med en anpartskapital på kr. til kurs ,934. Den 12. oktober 2017 afviste Erhvervsstyrelsen at foretage den ønskede fejlrettelse, da Erhvervsstyrelsen vurderede, at en sådan fejlrettelse ville medføre en ændring i selskabets stiftelsesgrundlag. Sagens retlige omstændigheder Når en registrering har fundet sted, er udgangspunktet, at efterfølgende udslettelse af registreringen skal behandles efter selskabslovens 20 eller 109. I henhold til selskabslovens 20, stk. 1, følger det, at spørgsmålet om en registrerings udslettelse vedrørende en beslutning, som er truffet af stiftere, generalforsamlingen eller selskabets ledelse, hører under domstolene.

5 - 5 - Af forarbejderne til selskabslovens 20, stk. 1, fremgår det at: Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan alene administrativt ændre registreringer, hvis der er tale om en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side i de tilfælde, hvor anmeldelse er registreret ved brug af de af Erhvervs og Selskabsstyrelsen tilbudte it-registreringsløsninger. Tilsvarende kan der ske korrektioner af registreringer, der er foretaget i forbindelse med sagsbehandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis fejlen beror på en sagsbehandlerfejl. Det samme er tilfældet, hvis det registrerede åbenbart er en nullitet. Efter selskabslovens 109, stk. 1, kan søgsmål i anledning af en generalforsamling, som ikke er blevet til på lovlig måde eller er stridende mod selskabsloven eller selskabets vedtægter, anlægges af en kapitalejer eller et medlem af ledelsen. I henhold til selskabslovens 15 må registrering ikke finde sted, hvis det forhold der ønskes registreret, ikke opfylder bestemmelser i loven, bestemmelser fastsat i henhold til loven eller selskabets vedtægter. Endvidere må registrering ikke finde sted, hvis den beslutning, der lægges til grund for registreringen, ikke er blevet til i overensstemmelse med de forskrifter, som er fastsat i loven, bestemmelser, der er fastsat i henhold til loven, eller som selskabets vedtægter fastlægger. Anmelder indestår i den forbindelse for, at anmeldelsen er lovligt foretaget, herunder at der foreligger behørig fuldmagt, og at dokumentation i forbindelse med registreringen eller anmeldelsen er gyldig, jf. selskabslovens 15, stk. 2. Erhvervsstyrelsens udtalelse Det er styrelsens faste praksis, at der ikke kan foretages ændringer i et stiftelsesdokument, der medfører, at selve stiftelsesgrundlaget ændres. Baggrunden for denne praksis er hensynet til, at stiftelsesdokumentet og andre dokumenter oprettet i anledning af stiftelsen skal fremtræde med den fornødne klarhed og endelighed. Anpartsselskabet A ApS, CVR-nr. xx xx xx xx er stiftet med en anpartskapital på kr., som er indbetalt til kurs ved indskud af bestående virksomhed. Dette fremgår både af registreringen og af de til stiftelsen af A ApS tilknyttede dokumenter. Der er således fuld overensstemmelse mellem det, der blev registreret i forbindelse med stiftelsen og den dokumentation, der blev indsendt som grundlag for stiftelsen. I henhold til selskabslovens 20 henhører sletningen af en registrering under domstolene, hvis nogen mener, at en foretaget registrering er dem til skade. I henhold til bemærkningerne til bestemmelsen, kan Erhvervsstyrelsen dog i visse tilfælde administrativt foretage ændringer af registreringer.

6 - 6 - Betingelserne for administrative ændringer af registreringer fremgår af forarbejderne til selskabsloven, jf. bemærkningerne til de enkelte bestemmelser til 20. Det er i den konkrete sag åbenbart, at der ikke er tale om en fejl af en art, som berettiger til at Erhvervsstyrelsen foretager en administrativ ændring af registreringen, da der ikke forligger tastefejl fra anmelderens side, en åbenbar nullitet eller en fejl begået af en sagsbehandler fra Erhvervsstyrelsen. Det er derfor fortsat styrelsens opfattelse, at den ønskede fejlrettelse er en ændring af selve stiftelsesgrundlaget. Erhvervsstyrelsen kan til orientering oplyse, at Erhvervsankenævnet tidligere har afsagt kendelse i lignende sager, hvor det er afvist at ændre stiftelsesgrundlaget. Se til eksempel kendelse af 25. juni 1998, G ApS mod Erhvervsog Selskabsstyrelsen, J.nr og kendelse af 24. november 1995, H ApS under stiftelse mod Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, J.nr På baggrund af det ovenover anførte, er det således Erhvervsstyrelsens vurdering, at styrelsens afgørelse af 12. oktober 2017 skal opretholdes med de ovenfor anførte begrundelser. Styrelsen har ved sin vurdering lagt særlig vægt på det forhold, at der er fuld overensstemmelse mellem det, der blev registreret ved stiftelsen og de dokumenter, der er indsendt som grundlag for stiftelsen. De forhold, som Advokat B blandt andet har anført til støtte for sin klage om, at de oplyste fejl har baggrund i tekstbehandlingsmæssig fejlskrift hos sagsbehandleren, og at fejlskriften af ham selv og revisor må opfattes som værende uden reel betydning for selskabet, kan ikke føre til en ændret vurdering, da en ændring af selskabets nominelle anpartskapital med virkning fra stiftelsestidspunktet nødvendigvis må anses for at være en efterfølgende ændring af det stiftelsesgrundlag, som har været lagt til grund for registreringen, og som er blevet offentliggjort. Erhvervsstyrelsen bemærker afslutningsvis, at styrelsen ikke fandt det nødvendigt at foretage en høring af sagens parter, da styrelsen anså sagen som værende fuldt oplyst på afgørelsestidspunktet. Klager ved af 15. februar 2018 heroverfor supplerende anført: Med henvisning til Erhvervsankenævnets skrivelser af den 29. november 2017 og den 6. februar d.å. skal jeg tillade mig at vende tilbage til sagen med klagers bemærkninger til Erhvervsstyrelsens udtalelse af den 5. januar d.å.

7 - 7 - Indledningsvis skal jeg henholde mig til mine indlæg i henvendelse af den 21. juli 2017 til Erhvervsstyrelsen samt i klage til Erhvervsankenævnet af den 8. november 2017 vedrørende den afgørelse, der af Erhvervsstyrelsen blev truffet den 12. oktober I tilslutning hertil skal til Erhvervsstyrelsens udtalelse af den 5. januar d.å. bemærkes, at sagens grundlag oplyses faktuelt forkert formentlig begrundet i Erhvervsstyrelsens fortsatte vildfarelse ad sagens realitet. Erhvervsstyrelsen bemærker således indledningsvis, at styrelsen fastholder sin afgørelse af den 12. oktober 2017 om at afvise at ændre i stiftelsesgrundlaget for A ApS, CVR-nr. xx xx xx xx. Men herom har heller ingen fremsat anmodning! A ApS er stiftet med en anpartskapital på kr ,00 og på et kapitalgrundlag tilsvarende værdien af den regnskabsmæssige egenkapital (pr. 30. juni 2016 kr ,00) i selskabet D ApS, CVR-nr. xx xx xx xx. Jeg kan herom henvise til min specificerede redegørelse i min henvendelse til Erhvervsstyrelsen af den 21. juli 2017 og tillige henvise til reg. revisor E redegørelse af den 24. juli 2017, til hvilken jeg har noteret mig, at revisor ikke finder anledning til supplerende bemærkninger. Desuagtet fastholder Erhvervsstyrelsen, at såvel revisor som jeg har fremsat begæring om ændringer i stiftelsesgrundlaget for A ApS derved at anpartskapitalen (må forstås i A ApS) skulle være anført til kr ,00 til kurs 2.665,2335 i stiftelsesdokument og, at det i vurderingsberetningen burde være angivet, at anpartskapitalen i D ApS var kr ,00 og ikke kr ,00. Se Erhvervsstyrelsens udtalelse af den 5. januar d.å. side 1, sidste afsnit. Misforståelsen blev, som anført i min klageskrivelse af den 8. november 2017, allerede anført i Erhvervsstyrelsens afgørelse af den 12. oktober 2017 første afsnit til begrundelsen idet det ukorrekt er oplyst, at Du anfører, at selskabet (må forstås A ApS) rettelig blev stiftet med ,00 kr. til kurs 2.665,233. Det er min opfattelse, at ovenanførte kvalificerer Erhvervsstyrelsens vildfarelse ad realiteten til belastning af Erhvervsstyrelsens juridiske konklusion i Styrelsens udtalelse af den 5. januar d.å., sidste side, fjerde afsnit. Erhvervsstyrelsen anfører her, at De forhold, som Advokat B blandt andet har anført til støtte for sin klage om, at de oplyste fejl har baggrund i tekstbehandlingsmæssig fejlskrift hos sagsbehandleren, og at fejlskriften af ham selv og revisor må opfattes som værende uden reel betydning for selskabet, kan ikke føre til en ændret vurdering, da en ændring af selskabets (må forstås A ApS ) nominelle anpartskapital med virkning fra stiftelsestidspunktet nødvendigvis må anses for at være en efterfølgende æn-

8 - 8 - dring af det stiftelsesgrundlag, som har været lagt til grund for registreringen, og som er blevet offentliggjort. Ovenanførte fremhævelser og præciseringer er anført af mig. Jeg erindrer om, at der ikke er gennemført eller forudsat gennemført nogen ændring i størrelsen af A ApS anpartskapital. Jeg noterer mig, at Erhvervsstyrelsen, som grundlag for afgørelsen af den 12. oktober 2017, henviser til to kendelser af henholdsvis den 24. november 1995 og den 25. juni 1998, hvilke begge vedrører ændringer i et selskabs stiftelsesgrundlag og dermed ikke det grundlag for korrektion af fejl, der fremgår af min henvendelse til Erhvervsstyrelsen af den 21. juli Jeg noterer mig hertil, at Erhvervsstyrelsen tilsyneladende i det væsentlige paralleliserer sin afgørelse/juridiske opfattelse af nærværende sag til sagsfaktum i kendelsen af den 25. juni 1998, hvorved tillige ses kvalificeret en juridisk vildfarelse. Klager finder afslutningsvis anledning til at udtale kritik af Erhvervsstyrelsens undladelse af at foretage høring af sagens parter, da misforståelser/vildfarelser herved kunne være undgået. Klager anmoder i forhold hertil om sagens hurtigst mulige fremme, da klager såvel som revisor belastes med store konsekvenser af Erhvervsstyrelsens afgørelse. Ankenævnet udtaler: Det fremgår af selskabslovens 20, at mener nogen bortset fra i tilfælde, der omfattes af 109, at en registrering vedrørende en beslutning, som er truffet af stifterne, generalforsamlingen eller selskabets ledelse, er den pågældende til skade, hører spørgsmålet om sletning af registreringen under domstolene. Af lovbemærkningerne til selskabslovens 20 (lovforslag L /2009) fremgår blandt andet, at: Bestemmelsen vedrører alene afgørelsen af spørgsmål om registreringer, der er udløst af beslutninger, som er truffet af kapitalselskabets generalforsamling eller ledelse. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan alene administrativt ændre registreringer, hvis der er tale om en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side i de tilfæl-

9 - 9 - de, hvor anmeldelse er registreret ved brug af Erhvervs- og Selskabsstyrelsens tilbudte it-registreringsløsninger. Tilsvarende kan der ske korrektioner af registreringer, der er foretaget i forbindelse med sagsbehandling i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, hvis fejlen beror på en sagsbehandlingsfejl. Det samme er tilfældet, hvis det registrerede åbenbart er en nullitet. Det klagende selskab er korrekt stiftet med en anpartskapital på kr. til kurs , og styrelsen har med rette afslået at registrere, at selskabet er stiftet med en anpartskapital på kr. Det fremgår imidlertid af sagen, at klager alene anmoder Erhvervsstyrelsen om den registreringsændring, at det er hele anpartskapitalen i D ApS på kr., der indskydes til berigtigelse af tegning af anparter for nominelt kr. i A ApS. Erhvervsankenævnet finder, at det i henhold til stiftelsesoverenskomsten og vurderingsberetningen er åbenbart, at stifter har ønsket at indskyde hele anpartskapitalen i D ApS og ikke blot nominelt kr. af anparterne. Ved indskud af nominelt kr. af anpartskapitalen i D ApS ville anparterne i A ApS ikke være tegnet til kurs , men alene til kurs Det er fejlagtigt anført i vurderingsberetningen, at anparterne i A ApS tegnes med en overkurs på , idet overkursen alene er Ankenævnet finder herefter, at der foreligger en utilsigtet fejlskrift fra anmelders side med den virkning, at styrelsen administrativt kan ændre registreringen. Da styrelsen ikke findes at have taget stilling til klagers anmodning, således som den efter ankenævnets opfattelse må forstås, hjemvises sagen til fornyet behandling i Erhvervsstyrelsen. I ankenævnets afgørelse har Allan Sørensen, Piya Mukherjee og Steen Mejer deltaget. Steen Mejer næstformand for ankenævnet