Indholdsfortegnelse. Indholdsfortegnelse Indholdsfortegnelse. Forord Nomenklatur og forkortelser Liste over figurer...

Transkript

1 Forord Nomenklatur og forkortelser Liste over figurer Del I. Introduktion, metode og formålsdiskussion Kapitel 1. Introduktion Emnebeskrivelse og problematisering Forskningsspørgsmål Afhandlingens bidrag til forskningen state of the art review Begrebet tilbudskonsortier Afgrænsninger og præciseringer Afgrænsninger og præciseringer af udbudsretlig karakter Konkurrenceretlige afgrænsninger og præciseringer Videre plan for fremstillingen Del I: Introduktion, metode og fundament Del II: Konkurrenter og objektiv nødvendighed Del III: Til formål eller til følge Del IV: Mærkbarhed Del V: Konklusion og perspektivering Kapitel 2. Juridisk metode og retskilder Indledning Regulering Konkurrencelovgivningen og dens forarbejder Kommissionsudstedt soft law Nationale konkurrencemyndigheders soft law Retspraksis og administrativ praksis Generelle betragtninger om den retskildemæssige værdi af praksis Begrænset praksis om tilbudskonsortier

2 3.3. Praksis om andre samarbejdsformer end tilbudskonsortier Udbudsretlig praksis om tilbudskonsortier Praksis om fusioner Forholdets natur i konkurrenceretten Økonomisk teori som retskilde? Juridisk litteratur mv Fremmed ret Afsluttende bemærkninger Kapitel 3. Mål, midler og hensyn i sfæren mellem udbud(s-) og konkurrenceret Introduktion Konkurrence som middel til at sikre (forbruger)velfærd Forbrugerbegrebet i konsortiesager Forbrugervelfærdsbegrebet i konsortiesager Bredere og mere dynamiske overvejelser i konsortiesager Konkurrence som målsætning i sig selv Konkurrencebegrebet The more the merrier flere tilbud(sgivere) som målsætning? Usikkerhed og uafhængighed Et hensyn til små- og mellemstore virksomheder? Markedsintegration Konkluderende bemærkninger Del II. Konkurrenter og objektiv nødvendighed Kapitel 4. Konkurrenter vs ikke-konkurrenter Introduktion Konkurrentvurderingens betydning for et tilbudskonsortiums objektive nødvendighed Forholdet mellem udbuddet og det (bredere) relevante marked Det relevante marked i sager vedrørende udbud Formodningsregel I: konkurrenter i det bredere relevante marked er også konkurrenter i forhold til udbuddet (cirkel 1) Undtagelsen: Konkurrenter i det bredere relevante marked er ikke-konkurrenter i forhold til udbuddet (cirkel 2)

3 3.3. Formodningsregel II: ikke-konkurrenter i det relevante marked er også ikke-konkurrenter i forhold til udbuddet (cirkel 4) Undtagelsen: Ikke-konkurrenter i det bredere relevante marked er konkurrenter i forhold til udbuddet (cirkel 3) Særligt om begrænsede udbud Konkluderende bemærkninger Kapitel 5. Konkurrentvurderingens indhold Introduktion aktuel og potentiel konkurrence om udbud Evnen til at byde alene Overvejelser om kriterierne»byde alene«og»udføre opgaven alene« Deltage vs. vinde den relevante benchmark for konkurrentvurderingen og muligheden for at inddrage kommercielle overvejelser heri Benchmarken når udbud giver mulighed for at byde på dele Nogle forslag til benchmark, når delkontrakter varierer i størrelse mv Hvad forstås der ved at kunne byde»alene«? Muligheden for at anvende underleverandører og andre samarbejdspartnere Muligheden for at trække på koncernforbundne virksomheder Alene = en prioriteret rækkefølge for selvstændige bud? Opgørelse af kapacitet Kapacitet til opfyldelse af indgåede aftaler og forventede aftaler/ordrer Forventede træk på rammeaftaler Parternes budhistorik anvendelsen af bidding data Intentionen om at byde Hensynet til risici Virksomhedernes opfattelse af hinanden som konkurrenter Ordregivers forventninger til konkurrencen om udbuddet Aftalen som en formodning for et konkurrenceforhold Konkluderende bemærkninger

4 Kapitel 6. Nødvendighedsbetragtninger Konsortier hvor den ene virksomhed kan byde selv Problematisk fordi de reducerer antallet af potentielle bud? Problematisk fordi konsortier skal bestå af færrest mulige virksom-heder? Konsortier hvor ingen kan byde selv For store virksomheder sammen Faste konsortiepartnere og bredere samarbejder Ordregivers tilskyndelse til tilbudssamarbejder Konkluderende bemærkninger Del III. Til formål eller til følge Kapitel 7. Til formål eller til følge Introduktion Ræsonnementer bag formål/følge-sondringen Tendenser i formålsklassificeringen: fra object box til hybrid Overordnede rammer for at finde en formålsovertrædelse Indskrænkende fortolkning Vurderingen skal ske i lyset af den retlige og økonomiske kontekst For aftaler, der indeholder åbenlyse (hardcore) begrænsninger, er det tilstrækkeligt med en begrænset kontekstanalyse Klassificeringen skal bygge på erfaring og økonomisk teori Parternes subjektive hensigt er ikke afgørende, men kan inddrages Inddragelsen af konkurrencefremmende elementer Ex ante og ex post fakta Konkluderende bemærkninger Kapitel 8. Konsortieaftalers indhold og formål Introduktion Fælles prisfastsættelse Forudgående fordeling af opgaver En implicit aftale om ikke at afgive individuelle bud? Aftalens tyngdepunkt og accessoriske begrænsninger Parternes påberåbte målsætninger

5 7. De anvendte skadesteorier Ringere mulighed for value for money pga. reduceret konkurrencepres Risiko for samordning i bredere forstand Ekskludering af andre tilbudsgivere Konkluderende bemærkninger Kapitel 9. Pålidelige og solide erfaringer for tilbudskonsortiers skadelige virkninger? Indledning Incitament til tilbudsgivning og konsortiedannelse Effekterne af tilbudskonsortier Negative effekter Færre tilbud og forringet konkurrence i det konkrete og fremtidige udbud Risiko for samordning mellem konsortiedeltagerne og i branchen Positive effekter Flere tilbudsgivere i det konkrete udbud Synergieffekter, stor- og samdriftsfordele og risikodeling Levelling the playing field mere intensiv konkurrence Reduceret winner s curse Øvrige gevinster for ordregiver Opsummering: Nettoeffekten af tilbudskonsortier Konsensus i praksis? Konkluderende bemærkninger Kapitel 10. Den retlige og økonomiske kontekst Indledning En summarisk kontekstanalyse? Konkurrencerelationen mellem konsortiedeltagerne Prisfastsættelsens accessoriske karakter og aftalens tyngdepunkt Åbenhed og juridisk rådgivning, ordregivers accept af fælles bud samt offentlige myndigheders tilskyndelse til samarbejder Åbenhed og juridisk rådgivning Ordregivers accept at fælles bud Offentlige myndigheders tilskyndelse til konsortiedannelse Arten af produkterne

6 7. Markedets opbygning og funktion Konsortiedeltagernes markedsandele og effektivitet Særlige karakteristika ved udbuddet og/eller markedet samt konsortiers (påståede) konkurrencefremmende virkninger Udbuddet og/eller det bredere marked? Sammenhængen mellem udbuddets udformning og påberåbte legitime målsætninger Når konkurrencebegrænsningen skyldes ordregivers tilrettelæggelse af udbuddet Betydningen af»ordregivers identificerede behov« Overgang til effektanalyse Del IV. Mærkbarhed Kapitel 11. Mærkbarhedskriteriet Introduktion Mærkbarhedskriteriet og formålsovertrædelser Påvirker formålsovertrædelser altid konkurrencen mærkbart? Formålskonsortier og mærkbarhed Mærkbarhedskriteriets konkurrentbegreb Vurderingen af følgekonsortiers mærkbarhed Den korrekte bagatelgrænse for konsortier mellem konkurrenter 10 eller 15 pct? Udbuddet eller det relevante marked som grundlag for vurderingen af parternes markedsandele og -styrke Konkluderende bemærkninger Del V. Afslutning Kapitel 12. Afslutning Konklusion Ad. (i): Vurderingen af om konsortiedeltagerne er konkurrenter og om samarbejdet er objektivt nødvendigt (afhandlingens del II) Safe harbouren er ikke safe, fordi ikke-konkurrenter objektiv nødvendighed

7 Kompleksitet og usikkerhed i vurderingen af om virksomhederne kan byde selv gør safe harbouren for ikkekonkurrenter endnu mindre safe Delkonklusion ad. (i): En unsafe harbour Ad. ii): Vurderingen af om tilbudskonsortiet har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen (afhandlingens del III) En formalistisk vs. en mere nuanceret tilgang Den nuancerede tilgang er i bedre overensstemmelse med EU-Domstolens praksis og Kommissionens mere økonomiske tilgang Vage begrundelser og inddragelse af»effekt-elementer«skaber usikkerhed om sondringen mellem formåls- og følgekonsortier Delkonklusion ad ii): En fornuftig og forståelig tilgang, der kræver finpudsning Ad. iii): Vurderingen af om bagatelreglerne finder anvendelse og om en eventuel konkurrencebegrænsning kan anses for at være mærkbar (afhandlingens del IV) Endnu en unsafe harbour Samlet konklusion retstilstanden er kompleks og usikker, men ikke nødvendigvis rigid Perspektiveringer Er risikoen for overhåndhævelse i relation til tilbudskonsortier reel? Overvejelser om en formalistisk eller en effektbaseret tilgang til tilbudskonsortier Bedre begrundelser for tilbudskonsortiers skadelige karakter En kommentar til Ski Taxi og Vejstribesagen Spørgsmål, hvis besvarelse kunne skabe mere retssikkerhed Yderligere muligheder for at forbedre retssikkerheden Forslag til videre forskning

8 Resumé Summary Oversigt over regulering EU-regulering EU-soft law Dansk regulering For- og efterarbejder Dansk soft law Udenlandsk regulering Litteratur Bøger og tidsskrifter Rapporter, analyser mm Websites, blogs, mv Podcasts Oversigt over retspraksis og administrativ praksis