ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * Ekspeditionstid

Transkript

1 ERHVERVSANKENÆVNET Langelinie Allé 17 * Postboks 2000 * 2100 København Ø * Tlf * Ekspeditionstid Kendelse af 8. januar 2013 (J.nr ) Ikke godkendt som personligt ansvarlig for virksomhed med udbud af betalingstjenester. Lov om betalingstjenester og elektroniske penge, 37, stk. 1, nr. 3, 2. pkt., jf. 18. (Niels Walther-Rasmussen, Piya Mukherjee og Jan Uffe Rasmussen) Ved skrivelse af 22. november 2011 har K og A klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 26. oktober 2011 har meddelt, at K ikke har den fornødne erfaring med at drive virksomhed med udbud af betalingstjenester til at kunne godkendes som personligt ansvarlig for virksomheden B. Finanstilsynet har under ankenævnssagens behandling genoptaget sagen og ved skrivelse af 11. april 2012 truffet en ny afgørelse, hvorved det fastholdes, at K ikke kan godkendes som personligt ansvarlig for virksomheden B. Sagens omstændigheder: Af en af Erhvervsankenævnet fra Finanstilsynet indhentet redegørelse af 2. februar 2012 om sagens faktiske omstændigheder fremgår blandt andet: 1. Sagsfremstilling Finanstilsynet modtog den 10. juni 2011 en mail fra advokat C på vegne af blandt andre K. I mailen forespurgte advokat C, hvorvidt de aktiviteter, som K udførte på daværende tidspunkt i form af formidling af pengeoverførsler til Burma på vegne af herboende burmesere, krævede en tilladelse fra Finanstilsynet Den 30. juni 2011 stillede Finanstilsynet K en række spørgsmål til de pengeoverførsler, som han forestod Finanstilsynet modtog K s svar den 15. august 2011 På baggrund af besvarelsen samt oplysningerne i ovennævnte mail af 10. juni 2011 vurderede tilsynet, at K udøvede pengeoverførselsvirksomhed i henhold til lov om betalingstjenester og elektroniske penge, hvilket kræver en tilladelse Den 31. august 2011 indsendte K et ansøgningsskema, hvori han søgte om en begrænset tilladelse til at udbyde betalingstjenester i form af pengeoverførsler En sådan tilladelse forudsætter, jf. 2, stk. 2, at man driver den/de pågældende aktivitet(er) i virksomhedsform.

2 - 2 - K havde imidlertid ikke anført et CVR-nr. i sin ansøgning, ligesom han ikke havde medsendt de relevante bilag, jf. ansøgningsskemaets punkt F. K manglede blandt andet at udfylde et fit and proper-skema til brug for tilsynets vurdering af K s egnethed i relation til at drive pengeoverførselsvirksomhed. Finanstilsynet anførte disse forhold i et brev af 1. september 2011 Den 14. oktober 2011 ansøgte K på ny om en begrænset tilladelse til at udbyde betalingstjenester i form af pengeoverførselsvirksomhed. K havde i ansøgningen anført et CVR-nr. på en enkeltmandsvirksomhed, ligesom der var vedlagt en forretningsplan samt et fit & proper-skema Finanstilsynet anmodede den 20. oktober 2011 K om at indsende et CV som supplement til det indsendte fit and proper-skema Finanstilsynet modtog de anmodede oplysninger den 24. oktober 2011 og anmodede derefter yderligere om en budgetprognose. En sådan blev fremsendt til tilsynet senere samme dag Den 26. oktober 2011 meddelte Finanstilsynet K afslag på dennes ansøgning. I afgørelsen hedder det: 1. Afgørelse Finanstilsynet finder, at K på baggrund af sit tidligere virke ikke har den fornødne erfaring, jf. lov om betalingstjenester 37, stk. 1, nr. 3, jf. 18, stk. 1, som er påkrævet for at drive virksomhed med udbud af betalingstjenester. K kan derfor ikke godkendes som personligt ansvarlig for virksomheden B. 3. Retligt grundlag Det følger af lov om betalingstjenester 18, stk. 1, at et medlem af bestyrelsen og direktionen i et betalingsinstitut skal have fyldestgørende erfaring til at udøve hvervet eller stillingen. Dette gælder tillige for de personligt ansvarlige for enkeltmandsvirksomheder, jf. 37, stk. 1, nr. 3, jf. 18, stk. 1. Bestemmelsen svarer til 64, stk. 1 i lov om finansiel virksomhed og er udtryk for et generelt krav til ledelsen i finansielle virksomheder. Selvom der ikke kan opstilles generelle kriterier for hvilke teoretiske eller praktiske krav et medlem af ledelsen i en betalingstjenestevirksomhed skal opfylde, så afhænger kravene af om der er tale om bestyrelses- eller direktionsarbejde, og der vil i praksis stilles større krav til direktørers erfaring end til bestyrelsesmedlemmers erfaring, da det er direktøren, der er ansvarlig for den daglige drift og der vil altid være krav om indsigt i finansielle virksomheders forhold. Det afgørende for, om en person kan anses for at opfylde kravene til egnethed er således om den pågældendes uddannelse og praktiske erfaring har

3 - 3 - bibragt den pågældende en tilstrækkelig viden om udbud af betalingstjenester til, at denne kan være ansvarlig for den daglige drift af en virksomhed med dette forretningsområde. 4. Vurdering Det er Finanstilsynets opfattelse, at K s erfaring som Slagteriarbejder i 7 til 8 år, ikke har givet ham en erfaring og viden om pengeoverførelse, der medfører, at han kan anses som værende egnet til at varetage stillingen som personlig ansvarlig for en pengeoverførelsesvirksomhed. I klageskrivelsen af 22. november 2011 har K og A anført blandt andet: K har fra starten af ansøgningen lagt til grund at hans eneste formål med at overføre penge til Burma via mellemmand i Singapore var at hjælpe landsmænd bosiddende i Danmark til på en rationel, sikker og omkostningslettere måde at sende penge til at hjælpe familie og venner i Chin-provinsen i Burma. Alternativt ville hver enkelt herboende burmeser selv skulle sende penge direkte, med de omkostninger, der er forbundet hermed. Han har på intet tidspunkt forestillet sig at dette krævede oprettelse af et firma med tilhørende juridiske forpligtelser, erfaring og uddannelse. Han har, indtil hans bankforbindelse gjorde ham opmærksom på at det muligvis var i strid med lovgivningen, udført disse tjenester for landsmænd. Han har således erhvervet en del erfaring på området og det har fungeret uden problemer. Imidlertid bliver han via vejledning fra Finanstilsynet bedt om at oprette det firma som han nu ifl. afgørelsen ikke kan bestride. Vi beder nu om at Erhvervsankenævnet ser på denne sag, der i al sin enkelthed drejer sig om at hjælpe familie og venner i hjemlandet til lægebehandling, sygehusindlæggelse mv. Vi beder derfor også Erhvervsankenævnet tage stilling til om det kræver oprettelse af firma at udføre denne form for hjælp. Af Finanstilsynets redegørelse af 2. februar 2012 fremgår yderligere: 2. Afgørelsens retlige grundlag Pengeoverførselsvirksomhed kvalificeres i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, bilag 1, nr. 6, som en udgørende en betalingstjeneste. En pengeoverførsel er i 6, nr. 10, defineret som en betalingstjeneste, hvor der modtages midler fra en betaler, uden at der oprettes en betalingskonto i betalerens navn, alene med det formål at overføre et tilsvarende beløb til en betalingsmodtager eller en anden udbyder på betalingsmodtagerens vegne, og hvor sådanne midler modtages på betalingsmodtagerens vegne og stilles til rådighed for denne.

4 - 4 - Det fremgår endvidere af 2, stk. 2, jf. stk. 1, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, at betalingstjenester kun må udbydes af virksomheder, der har tilladelse til at drive denne form for virksomhed, herunder en begrænset tilladelse i henhold til 38, nr. 1 eller 2. Det følger af 37, stk. 1, nr. 3, jf. 18, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, at et medlem af bestyrelsen eller direktionen i en betalingstjenestevirksomhed skal have fyldestgørende erfaring til at udøve sit hverv eller varetage sin stilling. Dette gælder, jf. 37, stk. 2, nr. 3, 2. pkt., tillige for enkeltmandsvirksomheder, for så vidt angår de personligt ansvarlige enkeltpersoner. 18 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge svarer til 64, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, og er udtryk for et generelt krav til ledelsen. 3. Finanstilsynets vurdering Ad Finanstilsynets vurdering af at der er tale om pengeoverførselsvirksomhed: Finanstilsynet har ved afgørelsen af om de pengeoverførsler, K har forestået, udgør egentlig pengeoverførselsvirksomhed, lagt vægt på at klager om aktiviteterne har oplyst, at pengene indsættes på en fælleskonto med det formål at overføre et tilsvarende beløb til en mellemmand i Singapore. Mellemmanden forestår herefter den videre overførsel af pengene til Burma Sådan aktivitet er omfattet af definitionen af en pengeoverførsel i 6, nr. 10, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge. Hertil kommer, at K ved advokat C over for Finanstilsynet har oplyst, at han opnåede en fortjeneste ved at forestå pengeoverførslerne, ligesom de pågældende beløb, der blev overført til Singapore sammenlagt udgjorde flere millioner Det er samlet set Finanstilsynets vurdering, at de af klager udførte pengeoverførsler er omfattet af begrebet pengeoverførselsvirksomhed i bilag 1, nr. 6, jf. definitionen i 6, nr. 10, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge. Som beskrevet ovenfor under afsnit 2 følger det af 2 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, at muligheden for at udbyde betalingstjenester er betinget af en tilladelse. Ad Finanstilsynets fit & proper-vurdering af K: Finanstilsynet lagde i sin fit & proper vurdering af K vægt på oplysningerne i dennes brev af 24. oktober 2011 Af brevet fremgik, at K ikke har nogen videre uddannelse, og at han i de 7-8 år, hvor han har boet i Danmark, har arbejdet som slagteriarbejder.

5 - 5 - Finanstilsynet fandt herefter ikke, at klager havde den fornødne erfaring, der kræves for at kunne blive fit & proper godkendt som ledelsesansvarlig i en pengeoverførselsvirksomhed. Som følge af nærværende Erhvervsankenævnssag og tilsynets deraf afledte fornyede gennemgang af sagen, vurderer tilsynet imidlertid, at ovennævnte brev, hvoraf fremgår, at K gennem flere år foranledigede pengeoverførsler (i form af bankoverførsler) til Burma, burde have givet anledning til, at tilsynet havde indhentet yderligere oplysninger til belysning af arten og omfanget af den erfaring, K havde tilegnet sig. Da sagens faktuelle omstændigheder således ikke er blevet belyst i tilstrækkeligt omfang, har Finanstilsynet besluttet at tage spørgsmålet om K s egnethed op til fornyet vurdering. Tilsynet vil snarest kontakte K med henblik på at denne indsender supplerende dokumentation for, at han siden sin ankomst til Danmark har udført pengeoverførselsaktiviteter i et sådant omfang, at han har tilegnet sig den fornødne erfaring til at kunne blive godkendt som ledelsesansvarlig i en virksomhed, der udfører pengeoverførsler. Tilsynet går herefter ud fra, at K tilbagekalder sagen. 4. Konklusion Det er Finanstilsynets opfattelse, at den aktivitet, K har udført, er pengeoverførselsvirksomhed og dermed omfattet af lov om betalingstjenester og elektroniske penge. Finanstilsynet vil dog genoptage behandlingen af spørgsmålet om K s egnethed som ledelsesansvarlig i en pengeoverførselsvirksomhed. Den 11. april 2012 traf Finanstilsynet yderligere en afgørelse. I afgørelsen hedder det: Vurdering af K s egnethed som personligt ansvarlig for enkeltmandsvirksomheden B 1. Afgørelse K har på baggrund af sit tidligere virke ikke den fornødne erfaring, jf. lov om betalingstjenester 37, stk. 1, nr. 3, jf. 18, stk. 1, som er påkrævet for at drive virksomhed med udbud af betalingstjenester. K kan derfor ikke godkendes som personligt ansvarlig for virksomheden B. 2. Sagsfremstilling Den 24. februar 2012 blev sagen tilbagevist til Finanstilsynet til fornyet behandling med henblik på vurdering af din egnethed som ledelsesansvarlig for en pengeoverførelsesvirksomhed.

6 - 6 - Finanstilsynet har den 29. februar 2012 modtaget en beskrivelse af dine pengeoverførelsesaktiviteter og den 16. marts 2012 anmodede tilsynet om dokumentation for de anførte aktiviteter, herunder for eksempel regnskaber. Den 22. marts 2012 oplyste du, at du ikke kunne dokumentere dine pengeoverførelsesaktiviteter, da du ikke har udarbejdet regnskaber i forbindelse med aktiviteterne. Du oplyste endvidere, at kontoudtogene fra den anvendte konto gjort det ud for et regnskab, men da kontoen nu er lukket har det ikke været muligt at fremskaffe disse udtog. 3. Retligt grundlag Det følger af 37, stk. 1, nr. 3, jf. 18, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, at et medlem af bestyrelsen eller direktionen i en betalingstjenestevirksomhed skal have fyldestgørende erfaring til at udøve sit hverv eller varetage sin stilling. Dette gælder, jf. 37, stk. 2, nr. 3, 2. pkt., tillige for enkeltmandsvirksomheder, for så vidt angår de personligt ansvarlige enkeltpersoner. 18 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge svarer til 64, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed og er udtryk for et generelt krav til ledelsen. 4. Vurdering Som anført i Finanstilsynets afgørelse af den 26. oktober 2011 er det Finanstilsynets opfattelse, at din erfaring som slagteriarbejder i 7 til 8 år, ikke har givet dig en erfaring eller viden om pengeoverførelse, der kan medfører, at du anses som værende egnet til at varetage stillingen som personlig ansvarlig for en pengeoverførelsesvirksomhed. Du har anført, at du ved siden af sit arbejde som slagteriarbejder har udført pengeoverførelsesaktiviteter via en konto som kun var oprettet med det formål at overføre penge. Aktiviteterne er foregået ved at en burmeser kontakter dig med henblik på at overføre penge til Burma. Du fik overført pengene til din konto og derefter overførte du pengene til en kontakt i Singapore, der herefter sendte pengene videre til en bank i Burma. Du har ikke kunne dokumenter disse aktiviteter eller omfanget heraf. Der er ikke udarbejdet regnskaber og kontoudtog er ikke blevet gemt. Det er Finanstilsynets opfattelse, at tilsynet ikke kan inddrage udokumenteret anbringender i egnethedsvurderingen af en ledelsesansvarlig for en pengeoverførelsesvirksomhed. Finanstilsynet har i den forbindelse lagt vægt på, at du alene har anført at du igennem en periode har foretaget pengeoverførelser, men har ikke fremlagt kvitteringer, arbejdsgange, kontoudtog eller regnskaber for disse aktiviteter. Finanstilsynet bemærker i den forbindelse, at pengeoverførelsesvirksomheder er underlagt en række lovkrav, herunder krav til information og aftalernes overholdelse af reglerne om hvidvask samt dokumentation for overførelserne. Du har ikke overfor tilsynet

7 - 7 - sandsynliggjort kendskab til eller erfaring med pengeoverførelsesvirksomhed. Finanstilsynet finder derfor, at dine anbringender om at du har tilegnet dig erfaring med pengeoverførelsesvirksomhed ved at udføre pengeoverførelsesaktiviteter, ikke kan tillægges vægt i Finanstilsynets egnethedsvurdering. K og A er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Ankenævnet tiltræder, at de pengeoverførsler, som K har forestået, er omfattet af definitionen af en pengeoverførsel i 6, nr. 10, i lov om betalingstjenester og elektroniske penge. Denne aktivitet kræver derfor tilladelse efter nævnte lov. Det følger af 37, stk. 1, nr. 3, 2. pkt., jf. 18 i lov om betalingstjenester og elektroniske penge, at et de personligt ansvarlige enkeltpersoner i en enkeltmandsvirksomhed, som driver betalingstjenestevirksomhed skal have fyldestgørende erfaring til at udøve sit hverv og drive virksomheden. K ses ud fra det oplyste ikke at have den fornødne erfaring til at drive betalingstjenestevirksomhed. Ankenævnet tiltræder derfor med den af Finanstilsynet anførte begrundelse, at K ikke kan godkendes som personligt ansvarlig for virksomheden B. Ankenævnet stadfæster derfor Finanstilsynets afgørelser af 26. oktober 2011 og 12. april 2012.